張欽昱

近年來，世界各國紛紛立法回應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟的反壟斷問題，存在對數(shù)字巨頭特別規(guī)制的共性立法趨勢，突破了傳統(tǒng)意義上反壟斷法制定的邏輯方式和基本架構(gòu)。相較于中小企業(yè)，數(shù)字巨頭經(jīng)濟實力較強、控制市場能力較強、對市場競爭帶來的負外部性更強。反壟斷法針對數(shù)字巨頭的特別監(jiān)管，不僅能夠?qū)Ξ斍拔覈嗣袢罕姺e怨較大的壟斷亂象對癥下藥，還會威懾并促使中小企業(yè)競爭合規(guī)，降低壟斷行為論證難度，節(jié)約執(zhí)法資源。本文以數(shù)字巨頭的反壟斷規(guī)制為視角，以其中最具代表性的“守門人”制度為例，剖析其旨意、原則和機制，希冀為我國當前《反壟斷法》的修改完善建言獻策。(1)本文所稱數(shù)字經(jīng)濟，是以數(shù)據(jù)資源為關(guān)鍵生產(chǎn)要素，以現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)為主要載體，以信息通信技術(shù)融合應(yīng)用、全要素數(shù)字化轉(zhuǎn)型為重要推動力，促進效率提升和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)優(yōu)化的新經(jīng)濟形態(tài)，也被稱為“互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟”。數(shù)字企業(yè)是指從事數(shù)字經(jīng)濟活動的單位和個人。參見《浙江省數(shù)字經(jīng)濟促進條例》(2020年12月24日浙江省第十三屆人民代表大會常務(wù)委員會第二十六次會議通過)。

一、數(shù)字企業(yè)反壟斷的結(jié)構(gòu)性困境

(一)《反壟斷法》治理機制的捉襟見肘

反壟斷法在百余年的發(fā)展歷程中一直以經(jīng)濟學(xué)理論為其基本分析范式。古典經(jīng)濟學(xué)以單邊市場為預(yù)設(shè)前提，以價格為核心命題，企業(yè)僅需專注于“價格-供給與需求”模式，確保企業(yè)因價格上漲所獲利潤多于因需求減少造成的損失。技術(shù)變革使得單一企業(yè)能夠同時連接不同客戶群體，數(shù)字平臺如雨后春筍般涌現(xiàn)。數(shù)字平臺采用交叉補貼方式，以免費為誘餌吸引消費者，將由此搜集的信息出售給廣告商或?qū)ζ脚_內(nèi)經(jīng)營者實施高定價，為平臺籌措資金。在界定數(shù)字平臺相關(guān)市場時，顯而易見的問題是如何界定免費模式下的市場范圍。國務(wù)院反壟斷委員會《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》規(guī)定了需求替代、供給替代、假定壟斷者測試等三種界定相關(guān)市場的方法，它們均因以價格信號變動為底層邏輯而對免費市場無效?？v然最高人民法院在“3Q大戰(zhàn)”中試圖以質(zhì)量變化分析替代價格變化假設(shè)，重新詮釋假定壟斷者測試標準，但該變通方法最終未能在此案中得以采用。(2)參見北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技(深圳)有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位糾紛案，最高人民法院(2013)民三終字第4號。諸如“盈利模式測試法”“銷售方法測試法”等反映數(shù)字產(chǎn)業(yè)特點的新方法層出不窮，但尚待實踐檢驗，雙邊市場范圍的界定仍是見仁見智，未得出確定答案。(3)參見張世明：《假定壟斷者測試在競爭法中的應(yīng)用》，載張世明、王濟東、劉亞叢主編《經(jīng)濟法體系化與方法論：競爭法的新發(fā)展》，社會科學(xué)文獻出版社2017年版，第234頁。

傳統(tǒng)市場支配地位的認定因素，包括市場份額、經(jīng)濟實力、控制能力等因素，(4)參見《反壟斷法》第18條。在面對數(shù)字企業(yè)時難以明確。相關(guān)市場的模糊不清致使最重要的市場份額因素無法明確，高份額企業(yè)反倒推高了市場競爭強度，產(chǎn)生“壟斷與競爭雙強化”趨勢。(5)參見焦海濤：《論互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷執(zhí)法的謙抑性——以市場支配地位濫用行為規(guī)制為中心》，《交大法學(xué)》2013年第2期。與能夠控制供銷渠道而地位難被撼動的傳統(tǒng)行業(yè)巨頭不同，數(shù)字經(jīng)濟以吸引用戶的注意力為“賣點”，企業(yè)往往通過一款顛覆性產(chǎn)品便能在瞬時獲得市場掌控力，又往往因不思進取而被用戶快速遺忘。即使數(shù)字企業(yè)一時處于行業(yè)領(lǐng)先地位，其能否持續(xù)控制市場也是未知數(shù)。一些學(xué)者提出用“勒納指數(shù)”作為認定支配地位的重要指標，但在與數(shù)字企業(yè)的匹配度方面存在較大爭議。(6)參見程貴孫：《互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭定價與反壟斷規(guī)制研究——基于雙邊市場理論的視角》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2016年版，第161頁。

因界定相關(guān)市場、認定市場支配地位缺乏科學(xué)認定標準和依據(jù)，即使數(shù)字企業(yè)實施了有關(guān)限制、排除競爭的行為，也難言其構(gòu)成濫用市場支配地位。這也是“3Q大戰(zhàn)”中，騰訊公司明顯實施了限定交易的行為，但因采取假定壟斷者測試標準而難以認定市場支配地位，法院只能在巨大輿論壓力下仍裁定騰訊公司勝訴。何況數(shù)字經(jīng)濟的免費屬性也使得壟斷高價、低價傾銷、價格歧視等行為，因欠缺可比較的市場價或成本價而無法判定。

在認定數(shù)字企業(yè)是否構(gòu)成壟斷協(xié)議和經(jīng)營者集中時，也面臨諸多困境。數(shù)字經(jīng)濟可以被理解為算法經(jīng)濟，算法共謀正在成為一個全球性話題，備受各國關(guān)注。(7)參見時建中：《共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀研究》，《中國法學(xué)》2020年第2期。算法在“信使”“中心輻射式”“預(yù)測型代理人”“電子眼”場景中輔助經(jīng)營者實現(xiàn)壟斷，致使新型共謀的事態(tài)擴大。(8)參見[英]阿里爾·扎拉奇、[美]莫里斯·E.斯圖克：《算法的陷阱：超級平臺、算法壟斷與場景欺騙》，余瀟譯，中信出版社2018年版，第51-108頁。算法運行遵循自動化決策原則，以計算機技術(shù)和深度學(xué)習(xí)功能代替自然人決策，其對關(guān)鍵數(shù)據(jù)的處理具有法律效果。(9)參見唐林垚：《“脫離算法自動化決策權(quán)”的虛幻承諾》，《東方法學(xué)》2020年第6期。算法由程序員編制，后續(xù)經(jīng)過其他程序員改良，如果涉及算法共謀，設(shè)計者是否應(yīng)當承擔責任、與經(jīng)營者如何分擔責任，亟需法律明確。共謀行為中隱蔽性較強的“協(xié)同行為”的法律效果本就具有相對性，具體內(nèi)容難被反壟斷執(zhí)法機構(gòu)查明。算法使得經(jīng)營者能夠依據(jù)公開透明的信息預(yù)判定價趨勢、實施同步策略，無須通過直接的意思聯(lián)絡(luò)或信息交流。(10)參見《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》(國家市場監(jiān)督管理總局2019年6月26日發(fā)布)。執(zhí)法機關(guān)介入經(jīng)營者集中審查的前提，在于參與集中的經(jīng)營者的營業(yè)額達到法律所規(guī)定的一定標準。但是，數(shù)字企業(yè)的運營模式和營利策略顛覆了營業(yè)額申報標準。對于參與經(jīng)營者集中的數(shù)字企業(yè)而言，營業(yè)額并不是它們關(guān)注的焦點，海量用戶信息、歷史數(shù)據(jù)、鎖定用戶的發(fā)展?jié)摿Σ攀撬鼈兯嬲P(guān)心的。比如，在2015年滴滴與優(yōu)步公司的經(jīng)營者集中案中，兩家公司合并后數(shù)據(jù)聯(lián)通，達到幾乎獨占市場的地步，但因優(yōu)步公司的營業(yè)額未達標，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)沒有拒絕合并，引發(fā)社會廣泛關(guān)注。(11)參見孫晉、吳孝敬：《論謙抑理念在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)經(jīng)營者集中審查中的適用》，載張守文主編《經(jīng)濟法研究》(第19卷)，北京大學(xué)出版社2017年版，第190頁。由于數(shù)字企業(yè)經(jīng)營者集中的實質(zhì)審查中相關(guān)市場界定、市場份額等參考因素的認定極為相似，數(shù)字企業(yè)經(jīng)營者集中審查亦會陷入與判別濫用市場支配地位同樣的困境。

(二)《反壟斷法》替代機制的力有未逮

1.《反不正當競爭法》的兜底功能及檢討

與識別壟斷行為要求的綜合性評價、借助經(jīng)濟學(xué)的復(fù)雜分析模型、執(zhí)法機構(gòu)的高階性相比，不正當競爭行為識別過程相對簡單，無須認定經(jīng)營者的市場支配地位。2017年修訂《反不正當競爭法》增加“互聯(lián)網(wǎng)專條”后，越來越多數(shù)字領(lǐng)域的不正當競爭行為轉(zhuǎn)而受到此條規(guī)制，《反不正當競爭法》對數(shù)字企業(yè)壟斷行為的規(guī)制實質(zhì)上起到了兜底的作用。比如，互聯(lián)網(wǎng)專條規(guī)定的“惡意不兼容”行為就是對“3Q大戰(zhàn)”無法適用《反壟斷法》而做出的改良。

“互聯(lián)網(wǎng)專條”的引入未能有效融入《反不正當競爭法》，反倒產(chǎn)生了“過敏反應(yīng)”。競爭法的適用以經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系為前提，但是對競爭關(guān)系的擴張解釋在法律適用和司法實踐中比比皆是。(12)參見孔祥?。骸墩摲床徽敻偁幏ǖ男露ㄎ弧?，《中外法學(xué)》2017年第3期。比如，蘋果公司的iOS系統(tǒng)對以安卓系統(tǒng)為基礎(chǔ)開發(fā)的軟件“惡意不兼容”，但蘋果公司與軟件開發(fā)者之間不存在直接競爭關(guān)系。蘋果公司與軟件開發(fā)者之間是一種縱向的上下游關(guān)系，這與《反不正當競爭法》僅調(diào)整橫向關(guān)系的通常觀點不相契合。在獵豹瀏覽器屏蔽優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告案中，競爭行為代替競爭關(guān)系，成為判定不正當競爭行為的前提。(13)參見北京市第一中級人民法院(2014)一中民終字第3283號。

“互聯(lián)網(wǎng)專條”的另外一個問題是宣示意義大于實用價值，該條列舉的三種行為類型均是典型個案裁判的簡單提煉。(14)參見孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ㄐ略怼ぴ摗?，法律出版社2019年版，第41頁。過于明確的“假定”邏輯結(jié)構(gòu)，致使它們難以具有普適性和穩(wěn)定性，數(shù)字經(jīng)濟的不正當競爭糾紛的司法裁判出現(xiàn)“向一般條款逃逸”的現(xiàn)象。一般條款的模糊性意味著處置數(shù)字經(jīng)濟的不正當競爭糾紛具有較大的不確定性，實踐中形成了技術(shù)中立、非公益必要不干擾、最小特權(quán)等規(guī)制原則。(15)參見孫晉、李勝利：《競爭法原論》，法律出版社2020年版，第370-371頁。這些標準因介入市場過深、利益導(dǎo)向錯誤等，在學(xué)界不乏反對之聲。(16)參見劉繼峰、趙軍主編：《互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭行為研究》，中國政法大學(xué)出版社2019年版，第244-248頁。

2.《電子商務(wù)法》的重復(fù)立法及檢討

依據(jù)領(lǐng)域法思維制定的《電子商務(wù)法》，對數(shù)字企業(yè)的反壟斷亦有所涉及。《電子商務(wù)法》第35條要求平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，損害平臺內(nèi)經(jīng)營者的權(quán)益。該條以“二選一”行為作為藍本擬定，將原國家工商行政管理總局制定的《網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)集中促銷活動管理暫行規(guī)定》中有關(guān)“二選一”的規(guī)定上升為法律，是對平臺經(jīng)營者擾亂正常市場競爭秩序的禁止性規(guī)定。(17)參見電子商務(wù)法起草組：《中華人民共和國電子商務(wù)法條文研析與適用指引》，中國法制出版社2018年版，第129頁。該條預(yù)設(shè)平臺經(jīng)營者相較于平臺內(nèi)經(jīng)營者具有優(yōu)勢地位，平臺內(nèi)經(jīng)營者除了接受平臺經(jīng)營者的不合理要求以推廣、宣傳、銷售商品外，難以轉(zhuǎn)向其他平臺經(jīng)營者。但是，在當今中小平臺經(jīng)營者林立叢生、平臺內(nèi)的大品牌經(jīng)營者更具話語權(quán)的背景下，一些平臺經(jīng)營者反倒處于弱勢地位是不爭的事實，該條不當擴大了規(guī)制范圍，有打擊面過寬的嫌疑。《電子商務(wù)法》第22條要求電子商務(wù)經(jīng)營者不得濫用市場支配地位。仔細對比《電子商務(wù)法》和《反壟斷法》，《電子商務(wù)法》第22條仍以市場支配地位為必備要件，其列明的認定市場支配地位的四個要件與《反壟斷法》第18條基本重合，可以得出《電子商務(wù)法》無非是《反壟斷法》在電子商務(wù)領(lǐng)域的簡單重復(fù)和再次強調(diào)。《電子商務(wù)法》對紓解數(shù)字企業(yè)壟斷行為的困境徒勞無功。

3.《價格法》的競合適用及檢討

《價格法》蘊含大量反價格壟斷規(guī)則，第14條規(guī)定了八種不正當價格行為，其中的四種均與《反壟斷法》存在交叉或重復(fù)。具體而言，第14條第(一)項操縱市場價格行為對應(yīng)《反壟斷法》中的橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議，第(二)項掠奪性定價、第(五)項價格歧視、第(六)項變相提價和壓價分別對應(yīng)幾種濫用市場支配地位行為。當《價格法》與《反壟斷法》競合時，通說認為基于“新法優(yōu)于舊法”與“特別法優(yōu)于一般法”的原則，《反壟斷法》應(yīng)當優(yōu)先適用。(18)參見李常青、萬江：《〈價格法〉與〈反壟斷法〉的競合與選擇適用問題研究》，《中國價格監(jiān)督檢查》2012年第12期。《價格法》本就不規(guī)制與價格無關(guān)的行為，幾種價格壟斷行為又大都被《反壟斷法》掏空。實踐中依據(jù)《價格法》對數(shù)字企業(yè)處罰的案例不乏少數(shù)，比如2020年12月24日，市場監(jiān)管總局依據(jù)《價格法》對京東、天貓、唯品會開展自營業(yè)務(wù)過程中實施的不正當價格行為分別處以罰款。(19)參見國市監(jiān)處〔2020〕29號、國市監(jiān)處〔2020〕30號、國市監(jiān)處〔2020〕31號。但是，上述處罰乃是基于價格欺詐行為作出，與反壟斷并無關(guān)聯(lián)。

二、數(shù)字企業(yè)反壟斷的國際立法趨勢：對關(guān)鍵企業(yè)特殊規(guī)制

在傳統(tǒng)的反壟斷法分析框架外，各國和國際組織對數(shù)字經(jīng)濟提出了諸多建設(shè)性的解決之道。這些新型路徑不是結(jié)合數(shù)字元素的局域性填補，而是在規(guī)制范式上的根本性變革。(20)參見張欽昱：《新型權(quán)利之檢討與義務(wù)之勃興——群體性權(quán)利的視角》，《思想戰(zhàn)線》2021年第1期。

(一)必要設(shè)施準則

必要設(shè)施準則是指一旦一方控制某一“必要”設(shè)施，其應(yīng)當承擔開放該設(shè)施，允許他方以合理條件利用的義務(wù)。必要設(shè)施準則濫觴于美國判例法，歐盟在2008年《歐洲委員會適用〈歐共體條約〉第82條濫用市場支配地位的執(zhí)法重點指南》(21)European Commission, Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities in Applying Article 82 of the EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings, 2009/C 45/02.中予以確立。在市場上擁有大量用戶、海量數(shù)據(jù)的企業(yè)存在拒絕其他經(jīng)營者介入、施加歧視性條件、設(shè)定捆綁條件等行為，對水平、下游或鄰近市場具有排除、限制競爭的影響，但因為難以認定它們存在市場支配地位而難以利用傳統(tǒng)反壟斷法規(guī)制。必要設(shè)施準則提供了有別于傳統(tǒng)反壟斷法分析方法的新選擇。

美國法院在“世界通信公司訴電話電報案”中首次明確必要設(shè)施準則的適用需要具備經(jīng)營者控制必要設(shè)施、經(jīng)營者缺乏獲得該設(shè)施能力、經(jīng)營者拒絕開放設(shè)施、開放設(shè)施具有可行性等要件；(22)MCI Communications Corp.v. American Tel. and Tel. Co., 708 F.2d 1081 (7th Cir.1983).歐盟法院在奧斯卡·布朗公司案中明確，必要設(shè)施準則的適用需要具備拒絕交易行為威脅下游競爭、行為不具合理性、設(shè)施不可或缺、設(shè)施缺乏替代品的要件。(23)Oscar Bronner GmbH and Co KG v Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH, ECR I-7791 (1998).結(jié)合上述兩個經(jīng)典案例，數(shù)字時代必要設(shè)施準則適用于數(shù)字企業(yè)應(yīng)當滿足以下四個條件：

其一，數(shù)據(jù)控制者拒絕開放數(shù)據(jù)沒有正當理由。如果數(shù)據(jù)控制者拒絕競爭者使用數(shù)據(jù)或設(shè)置無法使用數(shù)據(jù)的壁壘，會阻礙市場和產(chǎn)品的創(chuàng)新、經(jīng)濟效率提升和消費者福利增加，即被認為符合該要件。在克雷格列表公司訴三泰伯公司案中，克雷格列表公司是信息分類的開拓者，但其對頁面信息的排列布局不思進取，作為后起之秀的三泰伯公司大幅更新和改進相關(guān)技術(shù)，其產(chǎn)品更受用戶歡迎。當克雷格列表公司拒絕三泰伯公司介入其基礎(chǔ)數(shù)據(jù)時，人們紛紛指責克雷格列表公司的拒絕行為缺乏合理性。(24)Craigslist, Inc v. 3Taps, Inc et al, 964 F.Supp.2d 1178 (2013).

其二，在市場上缺乏數(shù)據(jù)的替代品。原始數(shù)據(jù)一般價值不大，數(shù)據(jù)只有經(jīng)過加工，產(chǎn)生無法從原數(shù)據(jù)直接獲得的新信息時，才變得有價值。當企業(yè)利用數(shù)據(jù)為用戶提供個性化服務(wù)，數(shù)據(jù)在用戶體驗方面扮演至關(guān)重要的角色時，可認為該數(shù)據(jù)在市場上沒有競品，難以被復(fù)制或再建。

其三，數(shù)據(jù)對競爭必不可少。這是對設(shè)施“必要性”的細化規(guī)定，該要件要求競爭者如果無法接入數(shù)據(jù)控制者的數(shù)據(jù)，將不得不面臨被逐出市場的命運。倘若只是造成競爭者效率降低或競爭參與度減弱，該數(shù)據(jù)將不被認定為必要設(shè)施。

其四，數(shù)據(jù)開放具有可行性。數(shù)據(jù)開放應(yīng)當在技術(shù)層面不會遇到標準不兼容，難以被競爭者接入的瓶頸。比如，如果強令蘋果iOS系統(tǒng)接入安卓系統(tǒng)，會面臨技術(shù)障礙和系統(tǒng)性不兼容的問題，因無法實現(xiàn)接入而導(dǎo)致開放無效。強令企業(yè)開放數(shù)據(jù)的代價有時會大于競爭收益，不僅挫傷企業(yè)創(chuàng)新的積極性，還將導(dǎo)致申請接入者獲得競爭優(yōu)勢、數(shù)據(jù)控制者面臨生存困境、消費者整體利益受損等不利后果。(25)參見Marina Lao, “Search, Essential Facilities, and the Antitrust Duty to Deal”, 11 Nw. J. Tech. & Intell. Prop., p.314, 2013。

(二)濫用優(yōu)勢地位準則

2019年12月17日，日本公平交易委員會發(fā)布《關(guān)于數(shù)據(jù)平臺濫用優(yōu)勢地位的準則》(以下簡稱《準則》)，以預(yù)防和規(guī)制數(shù)字平臺的壟斷行為?！稖蕜t》指出，鑒于數(shù)字平臺有實施壟斷行為擴張的傾向，《反壟斷法》有必要根據(jù)數(shù)字市場的特性作出調(diào)整?！稖蕜t》通過規(guī)制數(shù)字平臺濫用優(yōu)勢地位的行為，確保數(shù)字市場公正且自由的競爭。數(shù)字經(jīng)濟被打上了“競爭優(yōu)勢特性”(26)OECD, The Digital Economy, DAF/COMP (2012)22, 7 Feb. 2013, p.6.的標簽，數(shù)字經(jīng)濟企業(yè)在滿足特定條件時便能獲得市場力量。市場力量的本質(zhì)其實是經(jīng)濟權(quán)力。企業(yè)的經(jīng)濟權(quán)力表現(xiàn)為支配地位和優(yōu)勢地位兩種形式，前者發(fā)生于同一生產(chǎn)環(huán)節(jié)、具有橫向關(guān)系的競爭者之間，后者發(fā)生于生產(chǎn)鏈條的上下游、具有縱向關(guān)系的交易方之間。由此，濫用優(yōu)勢地位與濫用市場支配地位涇渭分明，成為數(shù)字企業(yè)規(guī)制的一種新思路。

交易“依賴性”是市場優(yōu)勢地位理論內(nèi)核，與市場支配地位的認定思路完全不同，既無須以界定相關(guān)市場為基礎(chǔ)，亦不必為經(jīng)營者的市場支配地位劃定而困惑。所謂的依賴性意味著交易一方對其他交易方的相對議價能力差異：弱勢一方因交易對象范圍有限，難以轉(zhuǎn)向其他經(jīng)營者，不得不依附于強勢經(jīng)營者。《準則》貫徹了“依賴性”的認定標準，指出：消費者即使受到數(shù)字平臺的不公平對待，也不得不為了繼續(xù)使用數(shù)據(jù)平臺服務(wù)而被迫接受這種不公平對待時，可以認定數(shù)字平臺具有優(yōu)勢地位。

優(yōu)勢地位是一個相對性概念。被認定為具有市場支配地位，代表該經(jīng)營者在該行業(yè)的所有企業(yè)經(jīng)營者之中是佼佼者，而優(yōu)勢地位僅對特定交易關(guān)系的當事人具有價值，不具有普適性和參照價值，須結(jié)合雙方的實際力量對比作個案評估。濫用優(yōu)勢地位可以回避市場份額認定的困難，將數(shù)字巨頭納入規(guī)制范圍，適配數(shù)字經(jīng)濟的現(xiàn)實圖景，具有較強的應(yīng)用空間。

(三)濫用跨市場競爭影響準則

2021年1月14日，德國聯(lián)邦議院通過《反對限制競爭法》(第十次修訂)，該修訂案又被稱為“數(shù)字化修正案”，旨在應(yīng)對數(shù)字企業(yè)的壟斷問題?！斗磳ο拗聘偁幏ā?第十次修訂)最大的亮點是在第19a條增設(shè)了濫用跨市場競爭影響的全新壟斷行為類型，即當一個企業(yè)在多邊市場能夠顯著影響競爭時，其相關(guān)行為應(yīng)予規(guī)制。鑒于數(shù)據(jù)市場多為多邊市場，濫用跨市場競爭影響自然針對的是數(shù)字企業(yè)的壟斷行為。一旦企業(yè)具有跨市場競爭影響，其所實施的下列行為違法：其一，自我優(yōu)待。企業(yè)相較于其競爭者，對自家產(chǎn)品給予特殊待遇。比如，在自己平臺或系統(tǒng)上預(yù)裝或展示自主研發(fā)的軟件。其二，準入阻礙。當一個企業(yè)對其他企業(yè)接入市場至關(guān)重要時，它通過要求其他企業(yè)預(yù)裝軟件等方法阻礙它們開展經(jīng)營活動、阻礙它們推廣產(chǎn)品或通過諸如反操縱條款阻礙其他企業(yè)繞過本企業(yè)平臺或系統(tǒng)銷售產(chǎn)品。其三，跨市場壟斷。當企業(yè)進入一個它不具控制能力但有快速擴張潛力的新興市場時，它在該市場實施諸如掠奪性定價、限定交易、搭售等排除、限制競爭對手的行為。其四，數(shù)據(jù)壁壘。企業(yè)利用其加工處理的影響競爭的關(guān)鍵數(shù)據(jù)，給其他企業(yè)設(shè)置或增加準入障礙，或強令其他企業(yè)接受與產(chǎn)品無關(guān)的數(shù)據(jù)分享條款。其五，減少產(chǎn)品的互用性或數(shù)據(jù)的可遷移性。這通常會產(chǎn)生“鎖定效應(yīng)”，潛在地增加部分平臺的競爭力。其六，信息不完全披露。企業(yè)未能對其提供的服務(wù)范圍、質(zhì)量或效果等信息完全披露，比如沒有披露費用、數(shù)據(jù)使用情況、用戶點擊模式、排名算法等情況，致使用戶難以評估該類服務(wù)。其七，不合理訴求。企業(yè)向其他企業(yè)索取不合理的要求，比如要求其他企業(yè)提供或轉(zhuǎn)移與本次交易無關(guān)的數(shù)據(jù)。

跨市場競爭影響被形容為“系統(tǒng)性市場力量”，(27)參見翟巍：《〈德國反限制競爭法〉數(shù)字化改革的緣起、目標與路徑——〈德國反限制競爭法〉第十次修訂述評》，載王先林主編《競爭法律與政策評論》(第6卷)，法律出版社2020年版，第26-27頁。經(jīng)濟權(quán)力的第三種樣態(tài)由此產(chǎn)生?？v觀跨市場競爭影響的認定標準，執(zhí)法機構(gòu)依據(jù)單一市場的情況即可作出跨市場競爭影響的判斷，無須考慮雙邊或多邊市場的變量因素。這使得認定結(jié)果較為簡單可靠，將顯著降低數(shù)字企業(yè)反壟斷執(zhí)法的難度?！斗磳ο拗聘偁幏ā返?9a條增設(shè)的企業(yè)濫用跨市場競爭影響實施的七類行為是對壟斷行為認定標準的創(chuàng)新，有利于執(zhí)法機構(gòu)在面對數(shù)字行業(yè)巨頭時采取預(yù)防性干預(yù)措施。

關(guān)鍵企業(yè)不僅掌握著海量的數(shù)據(jù)信息，還把握著行業(yè)命脈，決定著中小企業(yè)拓展客戶的渠道與范圍。識別關(guān)鍵企業(yè)，對它們特別立法，是當前國際數(shù)字企業(yè)反壟斷立法的重要趨勢。轉(zhuǎn)變數(shù)字市場監(jiān)管方式迫在眉睫，“守門人制度”應(yīng)運而生。

三、“守門人”的特別立法模式

2020年12月15日，歐盟委員會公布《數(shù)字市場法(草案)》(Digital Market Act)，專司數(shù)字經(jīng)濟的反壟斷。作為特別立法的集大成者，《數(shù)字市場法(草案)》對數(shù)字巨頭的反壟斷規(guī)制最具實效?！笆亻T人”制度是《數(shù)字市場法(草案)》的亮點。《數(shù)字市場法(草案)》僅適用于“守門人”，即提供核心數(shù)字服務(wù)的關(guān)鍵企業(yè)。具體而言，“守門人”是指“控制移動互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)關(guān)鍵環(huán)節(jié)(技術(shù)環(huán)境和運營環(huán)境)、有資源或有能力影響其他個人信息處理者處理個人信息能力的互聯(lián)網(wǎng)運營者”。(28)參見張新寶：《互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)“守門人”個人信息保護特別義務(wù)設(shè)置研究》，《比較法研究》2021年第3期。數(shù)字時代的“守門人”，更為形象的表述是“數(shù)字守衛(wèi)”，其積累的海量數(shù)據(jù)使得它們成為其他企業(yè)接入用戶的主要通路，掌控著其他企業(yè)進入虛擬世界的生殺予奪大權(quán)。以“守門人”作為監(jiān)管的重點，具有法理和效率合理性。

(一)適用標準的具化

核心數(shù)字服務(wù)提供者的界定是棘手的問題，眾多機構(gòu)曾提出建設(shè)性意見。比如，英國競爭與市場監(jiān)管局提出“戰(zhàn)略市場地位”的概念，應(yīng)當結(jié)合企業(yè)規(guī)模、市場控制力、對用戶接入數(shù)據(jù)系統(tǒng)的地位等因素判定；美國斯蒂格勒研究中心提出“瓶頸權(quán)力”的概念，應(yīng)當結(jié)合市場控制力、阻礙競爭者的能力等因素判定；澳大利亞競爭與消費者委員會提出“顯著市場權(quán)力”的概念，應(yīng)當結(jié)合影響市場競爭活力、阻礙競爭者準入等因素判定；歐洲電子通信監(jiān)管機構(gòu)提出“重要中介權(quán)力”的概念，應(yīng)當結(jié)合市場控制力、財力、滲透數(shù)字服務(wù)能力等因素判定。(29)European Commissions, “Impact Assessment Report of Digital Markets Act(Part 2)”, December 15, 2020, https://ec.europa.eu/competition/sectors/ICT/DMA_impact_assessment_part 2.pdf.《數(shù)字市場法(草案)》結(jié)合各方意見，從對重大市場影響、控制經(jīng)營者通向終端的路徑、具有或可能具有穩(wěn)固持久的地位三個維度界定“守門人”?！稊?shù)字市場法(草案)》借鑒經(jīng)營者集中申報標準的制度設(shè)計，在定性標準外，創(chuàng)新性地將構(gòu)成“守門人”三個標準完全具象化：“重大市場影響”的標準量化為，數(shù)字企業(yè)過去三年在歐洲經(jīng)濟區(qū)的營業(yè)額年均至少為65億歐元，或在上一年度市值至少為650億元且至少在三個成員國提供核心服務(wù)；“控制經(jīng)營者通向終端的路徑”的標準量化為，數(shù)字企業(yè)上一年度擁有歐盟本土或暫居歐盟境內(nèi)至少4500萬的月平均活躍終端用戶；“具有或可能具有穩(wěn)固持久的地位”的標準量化為，數(shù)字企業(yè)在過去三年均符合“控制經(jīng)營者通向終端的路徑”的要求。由此，“守門人”的標準變得清晰、剛性、可靠，避免了因相關(guān)市場、支配地位等內(nèi)涵不清引發(fā)的反壟斷執(zhí)法的混亂。

(二)結(jié)構(gòu)主義的勃興

由結(jié)構(gòu)主義向行為主義的理念演變路徑中，《數(shù)字市場法(草案)》的公布代表著已經(jīng)退出歷史舞臺的結(jié)構(gòu)主義重新登場。20世紀50至70年代，由美國哈佛大學(xué)部分學(xué)者秉持的結(jié)構(gòu)主義是指導(dǎo)反壟斷法發(fā)展的主要理念依據(jù)。結(jié)構(gòu)主義以經(jīng)濟權(quán)力分散化為政策目標(30)參見張欽昱：《破產(chǎn)法與反壟斷法的異化與共生》，《法學(xué)評論》2021年第3期。，認為市場主體的規(guī)模與數(shù)量、市場準入條件等市場結(jié)構(gòu)對競爭產(chǎn)生決定性影響，不良的市場結(jié)構(gòu)會誘發(fā)在有效市場結(jié)構(gòu)下合法行事的企業(yè)實施不法行為，進而造成資產(chǎn)配置非效率、競爭秩序失調(diào)等不理想的市場績效。結(jié)構(gòu)主義對企業(yè)規(guī)模頗為敏感。一旦企業(yè)結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)高度集中狀態(tài)或有高度集中的風(fēng)險，政府便有義務(wù)通過公共政策直接改善這種不合理的市場結(jié)構(gòu)。(31)參見李勝利：《美國聯(lián)邦反托拉斯法百年：歷史經(jīng)驗與世界性影響》，法律出版社2015年版，第47頁。結(jié)構(gòu)主義對大企業(yè)過于嚴苛，與規(guī)模經(jīng)濟相沖突，對誠實經(jīng)營而發(fā)展壯大的企業(yè)缺乏激勵，造成企業(yè)國際競爭力衰退，由美國芝加哥大學(xué)的學(xué)者所秉持的行為主義自20世紀80年代起遂成為反壟斷法的主流學(xué)說。行為主義將促進經(jīng)濟效率為政策目標，認為須依據(jù)企業(yè)行為對經(jīng)濟效率的影響，考慮是否對企業(yè)行為采取相應(yīng)措施，執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)包容和鼓勵有效率的競爭行為，只有當行為非效率時才須禁止。(32)參見[美]加里·L.里巴克：《美國的反?。喝绾螐膲艛嘀薪夥攀袌觥?，何華譯，東方出版社2011年版，第23頁。行為主義信奉經(jīng)濟自由主義思想和社會達爾文主義，市場具有自我恢復(fù)性，市場上既存的企業(yè)都是最好的企業(yè)，政府最佳的策略就是采取低管制策略。(33)參見萬江：《中國反壟斷法：理論、實踐與國際比較》，中國法制出版社2017年版，第61頁。

“守門人”制度是結(jié)構(gòu)主義的回歸，體現(xiàn)反壟斷規(guī)制理論風(fēng)向的轉(zhuǎn)換勢頭。一旦企業(yè)滿足量化標準，除非企業(yè)自證清白，否則會被刻上“守門人”的標記，《數(shù)字市場法(草案)》將自動適用，要求“守門人”在六個月內(nèi)不得實施相關(guān)限制競爭或不公平的行為?！稊?shù)字市場法(草案)》并非對所有數(shù)字企業(yè)一視同仁，僅精心挑選出數(shù)字巨頭，在一般數(shù)字企業(yè)普遍遵守義務(wù)的基礎(chǔ)上，對數(shù)字巨頭作出額外要求。也就是說，“守門人”是因其市場地位無法實施相關(guān)行為，而非因其實施特定行為而負擔特定的義務(wù)，這正是結(jié)構(gòu)主義的核心要義。

“包容審慎”鼓勵、包容市場新興事物突破性發(fā)展，最大限度地給予創(chuàng)新發(fā)展空間，已然不適應(yīng)現(xiàn)有數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展需求。(34)參見張欽昱、付中華：《區(qū)塊鏈時代破產(chǎn)法的機遇與挑戰(zhàn)》，《財經(jīng)理論與實踐》2020年第6期。數(shù)字經(jīng)濟的馬太效應(yīng)加劇“贏者通吃”趨勢，資源向少數(shù)企業(yè)集聚，數(shù)字巨頭橫行其道。若迷信市場的力量對它們堅持“包容審慎”，數(shù)字巨頭反將扼殺創(chuàng)新與競爭?！笆亻T人”制度蘊含的結(jié)構(gòu)主義底層邏輯是對數(shù)字經(jīng)濟反壟斷現(xiàn)實困境的反擊，它要求反壟斷法回到數(shù)字企業(yè)壟斷問題的本源——市場結(jié)構(gòu)，對造成市場結(jié)構(gòu)失衡的數(shù)字巨頭利用《數(shù)字市場法(草案)》特殊對待。

(三)本身違法原則的彰顯

本身違法原則與合理原則是最基本的兩種壟斷行為違法性判定的準則。本身違法原則僅以特定的排除、限制競爭的行為是否發(fā)生為標準，一旦特定行為發(fā)生，這些行為會被徑行認定為違法，無須考慮它們的行為效果。(35)參見劉寧元、司平平、林燕萍：《國際反壟斷法》，上海人民出版社2009年版，第88頁。行為效果受到多重因素疊加影響，大小好壞千差萬別。本身違法原則對這些因素一概在所不問，蓋因特定行為類型對競爭必然有害無益，以至于沒有必要費時耗力地分析經(jīng)濟后果。合理原則是指對一些可能排除、限制競爭的行為并不必然認為違法，而要視行為人市場份額、行為目的、行為方式等因素而定：如果行為達到排除、限制競爭的效果，就判定該行為違法；反之，該行為不受《反壟斷法》約束。適用合理原則的行為具有雙面性，既有損害資源配置效率的可能，又有提升企業(yè)內(nèi)部效率進而增強市場競爭的效果。此時，不能籠統(tǒng)地界定這些行為的性質(zhì)，否則會造成市場效率的損失。(36)參見胡甲慶：《反壟斷法的經(jīng)濟邏輯》，廈門大學(xué)出版社2007年版，第125頁。

《數(shù)字市場法(草案)》采取本身違法原則與合理原則相結(jié)合的方式，判定“守門人”行為的合法性?！稊?shù)字市場法(草案)》第5條規(guī)定了七種行為，具體包括：強制獲取和使用數(shù)據(jù)、交易條件的自我優(yōu)待、拒絕競爭者的推廣要約或用戶的內(nèi)容訂閱等交易、阻礙舉報、搭售、強制訂閱或注冊其他核心數(shù)據(jù)服務(wù)和壟斷協(xié)議?！笆亻T人”一旦實施這些行為即構(gòu)成違法，毫無例外可言，這是本身違法原則的典型應(yīng)用?！稊?shù)字市場法(草案)》第6條規(guī)定了十一種壟斷行為，具體包括：獲取競爭者數(shù)據(jù)、禁止卸載預(yù)裝軟件、操作系統(tǒng)的限定交易、排序的自我優(yōu)待、應(yīng)用程序的限定交易、核查信息的限制提供、阻礙數(shù)據(jù)的可遷移性、妨礙競爭者獲取數(shù)據(jù)、阻礙第三方搜索引擎獲取數(shù)據(jù)和軟件應(yīng)用商店的歧視性交易。與第5條貫徹本身違法原則不同，第6條適用合理原則。第6條規(guī)定的行為不是“非黑即白”，而是更類似于一個“灰名單”，其合法性還要由歐盟委員會“進一步明確”。比如，依據(jù)《數(shù)字市場法(草案)》第7條，對于“阻礙第三方搜索引擎獲取數(shù)據(jù)”“軟件應(yīng)用商店的歧視性交易”兩種行為，歐盟委員會須在評估行為對接入“守門人”服務(wù)的用戶造成的影響后，方能決定行為的合法性。

本身違法原則在維護市場競爭秩序方面格外有力，被稱為“最成功的反壟斷法審判原則”。(37)參見William L. Reynolds & Spencer Weber Waller, “Legal Process and the Past of Antitrust”, 48 S.M.U.L. Rev, 1995, pp.1816-1818。在本身違法原則式微、合理性原則大行其道的背景下，《數(shù)字市場法(草案)》清晰地列舉數(shù)字企業(yè)具體的排除、限制競爭的行為，并對其中一些行為采取本身違法原則，不得不說是一個突破。在合理原則指引下，數(shù)字企業(yè)是否具有優(yōu)勢地位或跨市場競爭影響均須進行個案判斷，不僅貶損執(zhí)法效率，也因缺乏對執(zhí)法機構(gòu)自由裁量權(quán)的制約而很可能影響案件公正。本身違法原則省略了數(shù)學(xué)模型構(gòu)建、經(jīng)濟學(xué)理論論證、法律后果分析等繁瑣步驟，減少了執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查取證程序，節(jié)約執(zhí)法時間和費用，大大提升數(shù)字巨頭被處罰的概率和執(zhí)法的效率、成功率，有利于執(zhí)法機構(gòu)對數(shù)字企業(yè)違法行為及早發(fā)現(xiàn)、提前處置和迅速處罰。本身違法原則對解決數(shù)字經(jīng)濟亂象具有重要意義，數(shù)字巨頭行為的合法性邊界由此涇渭分明，這提升了反壟斷規(guī)則對數(shù)字巨頭的威懾力，數(shù)字經(jīng)濟環(huán)境將煥然一新。

四、我國數(shù)字經(jīng)濟反壟斷的重構(gòu)：“守門人”制度的引入

“守門人”制度在立法原則、認定框架、規(guī)制理論層面，與我國《反壟斷法》有著較大差異，我國若接受甚至納入“守門人”制度，將對《反壟斷法》產(chǎn)生體系性革新。反壟斷法致力于培育創(chuàng)新環(huán)境。對數(shù)字企業(yè)采取家長式的反壟斷規(guī)制難以維系創(chuàng)新環(huán)境，反倒使得數(shù)字企業(yè)心生恐懼，發(fā)展停滯，創(chuàng)新力衰退。用反壟斷法解決數(shù)據(jù)亂象，會降低數(shù)據(jù)企業(yè)服務(wù)質(zhì)量、阻礙競爭和抑制研發(fā)創(chuàng)新活動，(38)參見孟燕北等：《大數(shù)據(jù)競爭：產(chǎn)業(yè)、法律與經(jīng)濟學(xué)視角》，法律出版社2020年版，第155頁。反壟斷與創(chuàng)新之爭實際是政府與市場的博弈?！笆亻T人”制度能夠最大程度上減少政府對數(shù)字企業(yè)不當干預(yù)?！笆亻T人”制度摒棄個案執(zhí)法思路，確立執(zhí)法對象的剛性基準，既將人們廣為質(zhì)疑的數(shù)字巨頭囊括其中，又避免了對某個企業(yè)實施精準打擊的爭議?！笆亻T人”制度也沒有采用合理原則的“事后”處置模式，而是將人們對數(shù)字企業(yè)不當行為的共識“事前”列明，在反壟斷干預(yù)與數(shù)字企業(yè)運營之間劃定一條紅線，避免了政府對不同企業(yè)的相似行為選擇執(zhí)法、區(qū)分認定、差異處罰的可能。

(一)我國引入“守門人”制度的三維進路

“守門人”制度在我國的引入存在社會共治、軟法之治與特別立法三種選擇。這三種模式對數(shù)字企業(yè)的強制性依次增強，對傳統(tǒng)反壟斷法的沖擊逐漸遞增，落地難度亦不斷加強。

1.社會共治

新時代監(jiān)管強調(diào)多元共治，重新審視政府和市場、政府和社會關(guān)系，以協(xié)同性和集成性實現(xiàn)共建共治共享社會治理新格局。(39)參見章志遠：《監(jiān)管新政與行政法學(xué)的理論回應(yīng)》，《東方法學(xué)》2020年第5期。無論是數(shù)字企業(yè)的自我規(guī)制還是行業(yè)協(xié)會的自律管理，標準會高于法律，內(nèi)容較為清晰，且規(guī)制效力均局限于參與者，頗有“守門人”制度的韻味。一直以來，“行政中心主義”是我國反壟斷法實施的主要路徑。但是，礙于執(zhí)法資源稀缺、司法救濟低效、信息分配失衡等原因，“行政中心主義”面臨政府失靈的困境。數(shù)字企業(yè)的自我監(jiān)管規(guī)則以企業(yè)的社會責任理論為基礎(chǔ)，令企業(yè)在逐利的宗旨外，關(guān)注數(shù)字生態(tài)環(huán)境和社會創(chuàng)新氛圍，權(quán)衡商業(yè)利益與社會公共利益。各行業(yè)協(xié)會也應(yīng)擔當數(shù)字經(jīng)濟反壟斷的助推器。市場的自發(fā)調(diào)節(jié)具有一定的盲目性，固有的逐利性、調(diào)節(jié)的被動性。收入分配失衡是市場自身無法避免的。政府“有形之手”矯正偏差成為必然，政府自身專業(yè)知識不足、信息獲取渠道匱乏以及規(guī)制程序僵化等弊端又容易出現(xiàn)尋租、內(nèi)部性等的問題，行業(yè)協(xié)會可以成為化解“市場失靈”與“政府失靈”的一劑良方。(40)參見張欽昱：《行業(yè)協(xié)會是創(chuàng)新社會治理的助推器》，《人民論壇》2020年第25期。

2.軟法之治

作為法治化路徑另一種選擇的軟法，是指不能運用國家強制力保證實施的法規(guī)范。(41)參見羅豪才、宋功德：《軟法亦法：公共治理呼喚軟法之治》，法律出版社2009年版，第1-3頁。與數(shù)字經(jīng)濟反壟斷相關(guān)的軟法，主要指由國家制定、解釋或執(zhí)行，但是沒有明確責任條款的法律文本或者彈性條款，包括指導(dǎo)性規(guī)劃、建議條款等抽象行政指導(dǎo)行為，以及引導(dǎo)、輔導(dǎo)、勸告、提醒、約談等具體行政指導(dǎo)行為。作為軟法的行政指導(dǎo)契合數(shù)字經(jīng)濟反壟斷的要求，能夠補充和替代“硬法”的局限。數(shù)字經(jīng)濟的反壟斷在法律上存在諸多難以解決的“疑難雜癥”，行政指導(dǎo)能夠回避這些爭議。作為一種柔性執(zhí)法手段，行政指導(dǎo)也會減輕數(shù)字企業(yè)的消極對抗情緒。

軟法之治為貫徹“守門人”制度提供有效借鑒。2020年12月，國家市場監(jiān)管總局聯(lián)合商務(wù)部組織阿里巴巴、騰訊等六家企業(yè)參加規(guī)范社區(qū)團購秩序的會議，指令這些企業(yè)嚴格遵守不得達成實施壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、違法實施經(jīng)營集中等“九個不得”要求。(42)參見楊召奎：《“九個不得”能否消除社區(qū)團購亂象》，《工人日報》2020年12月24日。行政指導(dǎo)會僅由六家數(shù)字巨頭參加，針對這些數(shù)字巨頭設(shè)計透明可見的禁止行為，正是“守門人”制度的典型運用。再如，2021年4月，針對阿里巴巴在中國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場實施濫用市場支配地位行為，國家市場監(jiān)管總局在實施行政處罰之外，還利用行政指導(dǎo)的方式對阿里巴巴提出了“全面規(guī)范自身競爭行為”“嚴格落實平臺企業(yè)主體責任”等十六項意見。(43)參見國家市場監(jiān)督管理總局行政指導(dǎo)書(國市監(jiān)行指反壟〔2021〕1號)。在《反壟斷法》的強制性規(guī)定外，阿里巴巴的義務(wù)被極大拓展。行政指導(dǎo)相當于為阿里巴巴遵守反壟斷義務(wù)專門建章立制。約談制度在應(yīng)對數(shù)字巨頭方面也頗有效果。

3.特別立法

以部門規(guī)章的形式對數(shù)字巨頭專門立法，或是現(xiàn)階段落實“守門人”制度較為理想的路徑。特別立法在形式上獨立于《反壟斷法》，不必受到既有原則和規(guī)制的束縛，回避納入《反壟斷法》篇章結(jié)構(gòu)而引發(fā)的不適感。特別立法是對《反壟斷法》的填補，其與《反壟斷法》是特別法與一般法的關(guān)系，數(shù)字巨頭在適用《反壟斷法》的同時，須額外適用特別立法的加重義務(wù)規(guī)則。特別立法須以《反壟斷法》為上位法，這就要求《反壟斷法》在修法時須預(yù)留援用性條款，明確數(shù)字巨頭應(yīng)當遵守相關(guān)機關(guān)制定的其他準則。

我國特別立法對“守門人”制度，有如下具體模式可供選擇。第一，靜態(tài)模式。對數(shù)字巨頭的范圍劃定非常清晰明確的量化標準，按圖索驥即可圈定明確的公司。量化標準可為單一標準，亦可為高、低兩個標準：對適用高標準的數(shù)字企業(yè)準用更為嚴格的義務(wù)，對適用低標準的數(shù)字企業(yè)規(guī)定較為緩和的義務(wù)。對數(shù)字巨頭須遵守的義務(wù)，靜態(tài)模式會采取明文列舉的義務(wù)形式，只要數(shù)字巨頭違反列舉范圍內(nèi)的義務(wù)，將立刻對它們施以處罰。第二，動態(tài)模式。對數(shù)字巨頭的范圍僅有一個定性標準，會列出具體的義務(wù)種類，但會存在一個由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依據(jù)新形勢認定新義務(wù)的兜底條款，這會增加數(shù)字巨頭行為的不確定性。第三，靜態(tài)與動態(tài)混合模式。對數(shù)字巨頭的范圍劃定一個或兩個量化標準，對義務(wù)的規(guī)定存在兜底條款，或者對數(shù)字巨頭的范圍僅是定性劃定，并完全列舉數(shù)字巨頭的義務(wù)種類。

(三)引入“守門人”制度的雙重保障

1.相關(guān)法律的調(diào)適配合

數(shù)據(jù)開放會損害消費者的隱私權(quán)并增加個人信息泄露的風(fēng)險。數(shù)字企業(yè)反壟斷立法與實踐需要在維護競爭秩序和競爭效率的同時，考慮和平衡消費者利益。此外，數(shù)字企業(yè)的壟斷也與知識產(chǎn)權(quán)法產(chǎn)生交錯。數(shù)據(jù)在諸多場合是一種知識產(chǎn)品，受到知識產(chǎn)權(quán)法保護，比如2020年修正的《著作權(quán)法》特別將“數(shù)字化”作為復(fù)制權(quán)的保護方式之一。屬于知識產(chǎn)權(quán)法保護范疇的數(shù)據(jù)開放，會面臨創(chuàng)新悖論的困境：基于知識產(chǎn)權(quán)法是創(chuàng)新保護之法，企業(yè)可獨家保有數(shù)據(jù)；基于反壟斷法保護競爭秩序和效率的宗旨，又應(yīng)當令企業(yè)開放數(shù)據(jù)。比如，在一起音樂領(lǐng)域的數(shù)據(jù)開放爭議案中，蘋果公司因自主開發(fā)音樂平臺軟件且該軟件受到知識產(chǎn)權(quán)法保護，DRM公司令蘋果公司讓其介入數(shù)據(jù)的主張并不成立。(44)Niva Elkin-Koren, “Making Room for Consumers Under the DMCA”, 22 Berkeley Tech. L.J., p.1154, 2007.2019年1月，國務(wù)院反壟斷委員會印發(fā)《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》，在一定程度上緩解了反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)法的對抗。不過，該指南缺乏針對數(shù)據(jù)的特殊指引，對壟斷行為的認定仍須界定相關(guān)市場。因此應(yīng)對指南作出些許調(diào)整，更好適應(yīng)數(shù)字時代的新發(fā)展。

2.司法實施的拓展運用

在由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對數(shù)字企業(yè)的壟斷行為采取行政執(zhí)法的同時，也應(yīng)擴大司法途徑的適用疆域。對中小數(shù)字企業(yè)和數(shù)字巨頭可采取不同的訴訟程序，前者宜適用私益訴訟，后者宜適用公益訴訟。私益訴訟有效解決反壟斷行政機構(gòu)動力不足、分身乏術(shù)等政府失靈問題，確保受害者得到實際賠付。更為重要的是，私益訴訟的判決結(jié)果不擴及適用第三人，對數(shù)字企業(yè)的影響有限，對偶然犯錯或違法行為較輕的數(shù)字企業(yè)不會矯枉過正，也不會危殆數(shù)字產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

數(shù)字巨頭的壟斷行為波及的受害者眾多，對社會公共利益造成較大的負外部性，分布廣泛、經(jīng)濟實力羸弱、專業(yè)知識匱乏的受害者難以與之對抗，因此向數(shù)字巨頭提起公益訴訟更為合適。對已被公益訴訟裁定的事實和違法行為，私益訴訟無須證明即可直接援引，有利于弱勢經(jīng)營者“接近正義”。截至2020年底，我國已有十八個省探索推動數(shù)字領(lǐng)域的公益訴訟，比如，貴州省黔西縣人民檢察院曾于2020年4月向該縣市場監(jiān)督管理局發(fā)出行政公益訴訟訴前檢察建議，督促縣市場監(jiān)督管理局處理一起“二選一”案件。(45)孫風(fēng)娟、劉亭亭：《最高檢召開“充分發(fā)揮檢察職能，推進網(wǎng)絡(luò)空間治理”新聞發(fā)布會：2019年以來14萬余人涉網(wǎng)絡(luò)犯罪被起訴》，《檢察日報》2021年1月26日。當前我國公益訴訟的適用范圍較為有限，《民事訴訟法》的調(diào)整范圍是“污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益”，《行政訴訟法》的調(diào)整范圍是“生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域”。檢察機關(guān)僅能依據(jù)省人大常委會的授權(quán)提起公益訴訟。因此需要擴張公益訴訟的受案范圍，將壟斷行為，特別是數(shù)字企業(yè)的壟斷行為納入其中。

結(jié) 語

人們盡享數(shù)字經(jīng)濟紅利的同時，亦不斷承受著有車難打、熟客被欺、隱私泄露之苦。2021年1月，美國聯(lián)邦通信委員會(FCC)前主席湯姆·惠勒(Tom Wheeler)斷言，美國反壟斷法滯后于數(shù)字時代數(shù)十年，正在吞下無所作為的后果。(46)Tim White, “America Facing Consequences From Years of Inaction on Antitrust, Says Former FCC Chairman”, http://broadbandbreakfast.com/, January 28, 2021-07-02.數(shù)字經(jīng)濟的興起，數(shù)字巨頭的涌現(xiàn)，使得反壟斷法面臨自誕生以來的最大危機。反壟斷法是墨守成規(guī)地固守傳統(tǒng)思維、邏輯、范式，還是勇于打破桎梏，迎合數(shù)字化變革？近年來，人們不得不對數(shù)字企業(yè)訴諸《反不正當競爭法》《電子商務(wù)法》《消費者權(quán)益保護法》《價格法》，宣告了《反壟斷法》因循守舊模式的破產(chǎn)。與其從其他法律中汲取養(yǎng)分，不如回歸《反壟斷法》本源，借著修改《反壟斷法》的東風(fēng)，對引發(fā)巨大爭議的核心數(shù)字服務(wù)提供者問題有所作為。

濫觴于美國1890年《謝爾曼法》，反壟斷法的發(fā)展只有區(qū)區(qū)百余年光景，是一個年輕的學(xué)科。反壟斷法無須背負沉重的歷史包袱，可以朝氣蓬勃地輕裝上路?！笆亻T人”制度只是企業(yè)從科層控制轉(zhuǎn)向平臺服務(wù)協(xié)議控制的歷史階段下，反壟斷法的一次轉(zhuǎn)型。數(shù)字經(jīng)濟的大幕剛剛拉開，新的業(yè)態(tài)將不斷涌現(xiàn)，反壟斷法應(yīng)常變常新，擁抱數(shù)字經(jīng)濟的新時代。