彭瑞雪

（中國政法大學，北京 100088）

一、賭博犯罪概述

賭博由來已久，其本質(zhì)上是一種謀取他人財物作為標的物的射幸行為，結果具有偶然性。賭博從古至今屢禁不止，就在于它使人抱有不付出努力和勞動就獲得財物的可能，這種誘惑使人產(chǎn)生怠惰和強烈的情緒波動，極大地破壞社會秩序和公共道德。賭博的線上化是借助技術手段通過網(wǎng)絡媒介開展賭博活動。許多國家都將賭博列為違法犯罪行為，但由于立法傾向也有部分國家允許合法開設線下甚至是線上的賭場并進行規(guī)制和征稅。而根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，以娛樂消遣為目的的賭博活動，不應認定為犯罪行為；情節(jié)輕微的賭博是一般違法行為，由《中華人民共和國治安管理處罰法》予以規(guī)制；而情節(jié)嚴重、危害性大的賭博則構成犯罪，由《刑法》予以規(guī)制［1］。

目前學界對于賭博的線上化的概念界定模糊，存有爭議，我國刑法沒有對賭博網(wǎng)絡化具體規(guī)定為一個單獨的情節(jié)或罪名，在實踐上一概以賭博罪進行適用。本文將賭博的線上化界定為以網(wǎng)絡技術為媒介，進行聚眾賭博或開設平臺并以此為業(yè)的犯罪行為。賭博犯罪的線上化是傳統(tǒng)犯罪結合網(wǎng)絡后滋生的新型業(yè)態(tài)，以網(wǎng)絡為載體脫離了實體賭場的時空限制，但不改其犯罪本質(zhì)。賭博線上化屬法律規(guī)制薄弱環(huán)節(jié)，體現(xiàn)更大危害性，主要因為以下特性：一是隱蔽性強，線上設置虛擬賭局，不受時間場地限制，線上參與者不特定，難以通過正常手段對參賭活動進行取證；二是暴利，場地、人力、被抓獲的風險都由于線上化而顯著降低，參賭人員源源不斷，犯罪收益越來越高；三是多為共同犯罪，成員分散、分工配合，這種團伙作業(yè)不僅效率高且容易切斷偵查。綜上所述，賭博線上化趨勢給立法體系和司法實踐都造成了很大的挑戰(zhàn)。

二、線上賭博犯罪的立法現(xiàn)狀和問題

（一）線上賭博犯罪的立法現(xiàn)狀

我國目前對于網(wǎng)絡賭博的法律規(guī)制主要依靠《刑法》，以及司法解釋的補充和《網(wǎng)絡安全法》的相應規(guī)制。具體如下：

1.《刑法》及其修正案

在我國《刑法》中第303三百零三條的第一款和第二款分別規(guī)定了賭博罪和開設賭場罪，《刑法修正案（六）》將后者列為第二條款成為新的罪名［2］，《刑法》第二百八十七條則規(guī)定利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的也依照本條定罪處罰。

2.司法解釋

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和《關于辦理線上賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）是目前最具有針對性地對賭博線上化犯罪進行規(guī)制的司法解釋，前者將開設賭場罪進行了細化，后者將線上賭博犯罪的行為細化為四種。雖然都盡可能詳盡地對司法實踐中的各種法律適用問題進行補充，但是面對日新月異、復雜多樣的線上賭博犯罪仍然還不夠完善。

3.《網(wǎng)絡安全法》的相關規(guī)定

2017年施行的《網(wǎng)絡安全法》主要是規(guī)制網(wǎng)絡犯罪，雖然該法中并沒有對線上賭博犯罪進行規(guī)定，但是網(wǎng)絡運營商這一在網(wǎng)絡賭博中起到重要作用的一環(huán)是該法的重點規(guī)制對象，對于線上賭博犯罪這種流水線作業(yè)的犯罪模式，加強對網(wǎng)絡服務企業(yè)的約束有利于斷開其犯罪流程。

（二）線上賭博犯罪的問題

目前在世界大多數(shù)國家都對網(wǎng)絡賭博行為進行了規(guī)制和打擊，且多數(shù)進行規(guī)制的罪名都比較多樣化，我國對線上賭博犯罪的法律規(guī)定還存在一些不足，具體來說有以下幾點：

1.犯罪構成要件不明

首先是單位犯罪主體的缺失，由于目前我國《刑法》沒有將單位規(guī)定為線上賭博犯罪的主體，因此單位無法成為該罪的犯罪主體，但是實際情況中的線上賭博犯罪通常都是流水線作業(yè)、分工明確的集團化犯罪，無論是在人數(shù)和數(shù)額上都高過自然人犯罪；其次是“以賭博為業(yè)”的適用缺乏可操作性，根據(jù)張明楷教授的觀點，以賭博為業(yè)是指行為人將進行賭博活動作為自己的職業(yè)或者兼業(yè)，在司法實踐中法官對此往往難以認定，投入大量司法資源對網(wǎng)絡中的賭徒中進行分辨更是不太實際；最后是“以營利為目的”主觀要求過高，在網(wǎng)絡賭博中，營利為目的這一主觀意圖的推斷難度較大，《意見》中開設賭場罪的規(guī)定也并沒有和《刑法》中對賭博的規(guī)定一樣，要求主觀方面為“以營利為目的”，并且筆者認為網(wǎng)絡賭博容易引發(fā)二次犯罪，只要對社會經(jīng)濟、社會秩序造成了危害就不必一定要求主觀上以營利為目的才構成犯罪。

2.刑罰設置存在缺陷

首先是法定最高刑期輕，合理的法定刑應該綜合考慮到犯罪危害、偵破的難易等因素進行均衡的設置，網(wǎng)絡賭博所造成的危害顯然很大，會繼發(fā)產(chǎn)生為還賭債實施盜竊、搶劫等行為，網(wǎng)絡賭博還被用于洗錢犯罪，十年以下刑期顯然不符合罪刑相適應原則；其次是刑罰幅度寬泛，三年至十年的刑期跨度較大，在實際操作中主要依靠法官的主觀判斷，并且雖然司法解釋規(guī)定了八種情節(jié)嚴重的情形，但仍然是三到十年刑期，并沒有設置刑罰幅度，不利于司法公正，在適用時也存在操作困難的情況。

3.刑事管轄的不足

我國《刑法》中現(xiàn)有刑事管轄原則在線上賭博犯罪上出現(xiàn)漏洞。網(wǎng)絡賭博虛擬性難以適用實體空間劃分，很多犯罪通過在賭博合法化的國家的架設網(wǎng)絡服務器，在境內(nèi)召集人員參賭，從屬地管轄還是屬人管轄都因為服務器在境外和犯罪為外國籍而使《刑法》難以適用。目前只有國內(nèi)下級代理受到了打擊，但服務器在境外平臺仍在運行，犯罪分子逃避了刑事處罰，難以從根源打擊犯罪。

三、完善線上賭博犯罪的立法建議

（一）明確犯罪構成要件

首先，應該規(guī)定單位可作為線上賭博犯罪的主體。由于線上賭博犯罪的收益極高，常有單位鋌而走險犯罪，且線上賭博犯罪本身也是分工明確的集團化犯罪，將單位納入線上賭博犯罪的主體范圍有利于對犯罪分子進行全面打擊。其次，在主觀上應為故意，但是不應把“以營利為目的”作為要件。無論是為賭癮而參與還是為營利都具有故意的心理，都具有社會危害性。最后，在客觀方面可以借鑒日本法律強調(diào)行為的反復性?，F(xiàn)有的“以賭博為業(yè)”在判斷上缺乏實際可操作性，容易出現(xiàn)漏洞。借鑒日本法律強調(diào)行為的反復性，設置諸如在某時間段內(nèi)多次進行網(wǎng)絡賭博行為的規(guī)定，時間和次數(shù)可以再經(jīng)探討作出具體規(guī)定，可以強化實際可操作性。

（二）優(yōu)化刑罰設置

首先應該提高賭博罪的最高法定刑。刑罰不僅可以對已經(jīng)犯罪的人進行懲戒，更重要的是可以對有犯罪念頭的人起到震懾作用以預防犯罪，許多參與賭博犯罪的人都心存僥幸或者三至十年的刑罰威懾力較弱，犯罪人員為了巨額利益仍會鋌而走險。筆者認為，為防止本國公民域外賭博犯罪而免受處罰，賭博罪法定刑可以提高到三年以上；為對賭博犯罪起到震懾效果，最高法定刑可以從十年提升到十五年。同時應當對法定刑幅度進行合理設置，提高法定刑后需要更為具體的區(qū)分標準，以免刑期跨度過大，可以根據(jù)賭資、人數(shù)等進行不同情節(jié)的檔位劃分。最后可以明確罰金刑。目前我國并沒有對“并處罰金”的限額和比例進行具體規(guī)定，而網(wǎng)絡賭博涉及的金額跨度很大，如果不對罰金做一個合理區(qū)分就無法做到罪刑相適應。

（三）優(yōu)化線上賭博犯罪的管轄機制

現(xiàn)有刑事管轄權的規(guī)定，難以從根源上打擊跨國性的線上賭博犯罪。首先是可以通過取消《刑法》中對域外犯罪中網(wǎng)絡犯罪的內(nèi)容來把網(wǎng)絡犯罪和傳統(tǒng)犯罪進行一個區(qū)分，網(wǎng)絡犯罪可以取消本國公民在域外犯最高刑是三年以下有期徒刑可免受處罰的限制，網(wǎng)絡犯罪應該以是否對我國國家和公民的合法權益造成侵害作為適用《刑法》的標準，還可以針對線上賭博犯罪的特點，在尊重雙方國家主權和締結國際公約的情況下，加強和他國的合作；《網(wǎng)絡安全法》中規(guī)定適用范圍為中國境內(nèi)，忽略了境外人員的網(wǎng)絡犯罪問題，但是目前的網(wǎng)絡犯罪為了逃避處罰多數(shù)都將服務器設置在境外。為確保我國網(wǎng)絡安全，該法可以擴大適用范圍，來遏制不法分子利用該漏洞通過境外方式實施犯罪的行為。

四、小結

現(xiàn)在很多人也發(fā)現(xiàn)了各種轉移到線上的電子競技比賽，出現(xiàn)了許多賭博平臺的贊助和冠名，而各類大型體育賽事更是長期以來都存在非法網(wǎng)站的投注。越來越多樣化的線上賭博犯罪，對社會經(jīng)濟和社會秩序造成了很大的危害，而目前我國針對線上賭博犯罪的相關法律還存在一些漏洞，還需要更具有前瞻性的相關法律體系進行治理，同時也需要社會多方參與進行全面的防治。