馬迪娜·馬哈蘇

（新疆大學，新疆 烏魯木齊 830000）

一、引言

二十世紀九十年代初，阿根廷先后在國內(nèi)和國際市場發(fā)行了總額超過1，867億美元的主權債券。而二十世紀九十年代末期開始，其國內(nèi)經(jīng)濟走向衰敗，最終宣布拖欠國內(nèi)外主權債券總計約1，000億美元。債務危機發(fā)生后不久，阿根廷公開宣布將向所有外國債券持有人提供一次性的債券交換選擇權，但仍有大部分投資者拒絕接受阿根廷的重組安排。2002年9月，意大利的八大主要銀行建立了專門處理此項問題的工作小組（Task Force Argentina，以下簡稱“TFA”）。TFA嘗試以阿根廷-意大利BITs為依據(jù)與阿根廷協(xié)商但始終未果，最終獲得約180，000位意大利債券持有人的授權，于2006年，依據(jù)阿根廷-意大利BITs向ICSID提出了仲裁請求，這便是著名的Abaclat等人訴阿根廷集體求償案（以下簡稱“Abaclat案”）。第一次開庭審理時，仲裁庭將該案劃分為程序和實體兩個部分。該案程序問題部分主要審理了11項先決問題，并已作出裁決。其中與“可受理性”有關的一項是阿根廷-意大利BITs第8條規(guī)定了用盡當?shù)鼐葷?，該要求是否會限制仲裁庭的管轄權，該索賠是否具有可受理性。

持多數(shù)意見的仲裁員認為，用盡當?shù)鼐葷笥绊懙氖撬髻r的可受理性，并沒有影響ICSID管轄權和法庭的權限。這種定性為案件審理提供了另外一種解決方法，即仲裁庭可以依據(jù)意大利-阿根廷雙邊投資條約中規(guī)定的最惠國條款，援引不包含此類要求的阿根廷-智利雙邊投資條約，從而獲得支持。［1］

持異議的仲裁員Abi Saab教授不認可這樣的推理。［2］在他看來，約定的用盡當?shù)鼐葷笫菛|道國同意仲裁的條件，性質(zhì)上是管轄權要求，不能通過援引阿根廷簽署的另一個雙邊投資條約而被規(guī)避或是忽略。

眾所周知，投資仲裁一般沒有必要用盡當?shù)鼐葷篒CSID公約第26條第二句便明確了在該公約項下，用盡當?shù)鼐葷皇峭鈬顿Y者的當然義務，只有應東道國要求訂入同意條款，才能產(chǎn)生投資者義務。而關于用盡問題應該如何定性，國際上并沒有達成可遵循的一致，不同的仲裁庭雖然在認定上達成了初步一致，但仍存在明顯差別，且異議頗多。

二、關于可受理性

《國際法院規(guī)則》第79條初步反對程序，明確區(qū)分了法庭的管轄權和案件可受理性。然而諸如《ICSID公約》、北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA）和能源憲章條約（ECT）以及大多數(shù)雙邊投資協(xié)定（BITs）中均未提及索賠的“可受理性”一詞。即使是提及“可受理性”的BITs，也沒有對該術語進行定義。但即便是這樣，可受理性概念對投資條約爭端來說并不陌生。［3］

（一）管轄權與可受理性的概念區(qū)分與實踐

廣義的管轄權在《ICSID公約》中表述為中心的管轄權（jurisdiction of the Centre）和法庭的權限（competence of the Tribunal），但不包括“可受理性”。當在訴訟中出現(xiàn)可受理性問題時，ICSID法庭會結論標記為“關于管轄權和可受理性的決定”或“關于管轄權和可受理性的判決”，加以區(qū)分。

而管轄權與可受理性之間的概念劃分，根據(jù)Micula訴羅馬尼亞一案仲裁庭的解釋：首先可以肯定的是：二者性質(zhì)上都是答辯人的抗辯理由；法庭必須具有管轄權，才能得出投資索賠不可受理的結論。法理區(qū)別應在于：管轄權是仲裁庭的屬性，而可受理性是請求權的屬性；管轄權抗辯針對仲裁庭而提出，當管轄權要素沒有滿足時，無論是案情還是申訴可受理性，法庭都沒有能力作出裁決；可受理性是法庭雖有權處理該申訴，但根據(jù)最終案情，該申訴不可受理，即使法庭擁有管轄權、申請國所陳述的事實最終可以被確立，法庭也必須駁回該索賠。

（二）用盡當?shù)鼐葷c可受理性的概念區(qū)分與實踐

《美國雙邊投資條約范本》（2012）第17條第二款為區(qū)分可受理性與東道國同意仲裁的條件提供了借鑒：可受理性的重點在于投資者的索賠是否能從投資條約的實質(zhì)性保護中受益；而東道國同意仲裁的條件并不真正涉及東道國給予外國投資者的實質(zhì)性保護。也就是說，如若投資者沒有滿足仲裁協(xié)議提出的用盡要求，投資條約的實質(zhì)性保護不受影響，因為索賠人仍然能夠用盡當?shù)匮a救辦法。

反觀Abaclat案，持多數(shù)意見的仲裁員肯定了意大利-阿根廷BITs第8條第二款中的用盡當?shù)鼐葷菛|道國提出的同意仲裁條件。但卻提出，用盡要求并不是阿根廷同意ICSID管轄權的根本問題，不影響投資條約給予實質(zhì)性保護，因此用盡要求不可能會導致缺乏管轄權，該案所涉及的應是索賠的可受理性問題。

仲裁協(xié)議不僅是爭議各方達成相互協(xié)議仲裁的合同文書，而且是將ICSID公約的管轄要求與投資條約中界定仲裁同意范圍的管轄要求聯(lián)系起來的文書。而一般國際法除了一些法律原則外，實際上并不具備解決與合同有關的法律問題的工具，有些表述條件雖是程序性的先決條件，但并不影響仲裁協(xié)議的締結，也不具有影響ICSID仲裁庭管轄權的能力。例如，在“RosInvest訴俄羅斯聯(lián)邦”一案中，法庭指出，“當?shù)匮a救辦法規(guī)則可能被放棄，但這一事實并沒有處理管轄權”。因此，Abaclat案持多數(shù)意見的仲裁員的分析也不無道理。［4］

在Kilic訴土庫曼斯坦一案中，法庭對于用盡當?shù)鼐葷ㄐ詾楣茌牂嘁筮€是可受理性問題上再次出現(xiàn)了分歧。但最終持多數(shù)意見的仲裁員采納了Abi Saab教授在Abaclat案中的不同立場，認為適用的條約規(guī)定了一項管轄權要求，滿足這一要求是向ICSID提交索賠的強制性的先決條件。

三、結語

根據(jù)ICSID公約第26條，投資仲裁中的用盡當?shù)鼐葷鷳x為東道國同意仲裁的條件，但同樣不容忽視的是，這種用盡要求與可受理性存在聯(lián)系。與“投資的存在”等客觀要求不同，用盡當?shù)鼐葷鷮τ谒髻r人來說是單方可治愈的。那么如果最投資者需要再次啟動仲裁程序，由同一仲裁法庭繼續(xù)審理是不是更為妥當一些?

因此，筆者認為，仲裁中止機制是最為合理且平衡的方法。投資者違反約定的用盡當?shù)鼐葷乃髻r將被中止而不是駁回，以便投資者在條約規(guī)定的期限內(nèi)向東道國法院申訴。如果在當?shù)厮痉ǔ绦蛑?，當事各方仍有爭議，則仲裁庭可根據(jù)案情繼續(xù)審理此案。這樣一來，同意仲裁的條件得到了仲裁庭的尊重，不再是一紙空文；另一方面，中止程序避免了投資者和東道國在新成立的法庭上再次仲裁同一爭端的結果，節(jié)省了時間和資金。同時中止仲裁程序可能會減小東道國在程序初步階段就面對不利判決的風險，如果仲裁庭知道投資者的“最壞情況”是中止而不是駁回程序，那么法庭可能更容易拒絕接受“東道國司法為徒勞的”的論點（除非這種無用性有令人信服的證明）。同時，案件本身的審理可能需要用盡當?shù)匮a救，以便根據(jù)案情確定被告國責任，特別是在東道國司法機關提出拒絕司法或其他違反國際法行為的案件方面。此外，投資條約仲裁雖然被中止和暫停，但其存在本身可能會成為雙方（尤其是東道國一方）積極解決該案的動機。