周明明

（河南長庚律師事務(wù)所，河南 濮陽 457000）

一、建設(shè)工程施工合同常見法律風險

（一）施工合同違反法律法規(guī)強制性規(guī)定的風險

建設(shè)施工合同在不同地區(qū)被許多法律和其他規(guī)范性文件所適用。關(guān)于建筑合同，根據(jù)最高人民法院2004年10月25日關(guān)于在爭議案件中適用法律問題的解釋。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，如果有下列五種情況，第一，承包人沒有足夠的資格建造一個建筑企業(yè)或高于資格標準；第二種情況是，無資格的實際建筑者向主管建筑企業(yè)借款；第三，施工應(yīng)在沒有招標或投標效率低下的情況下進行；第四，承包人非法轉(zhuǎn)移建筑工程；第五，建筑合同，其中規(guī)定：承包人違反分包建筑項目，將被視為無效，并將受到法律的保護，即使它將承擔法律責任［1］。

（二）簽訂存在缺陷顯失公平的合同

建設(shè)施工公司在簽訂建設(shè)施工合同過程中處于劣勢。合同文本草案通常由甲方提供，如果建設(shè)施工企業(yè)未經(jīng)詳細審查就接收發(fā)包人提交的非標準合同文本草案，則可能在簽訂的合同中存在不完整和不完善的條件，雙方權(quán)利義務(wù)不平衡。由于第三方的影響而沒有合同條款，不涉及因第三方的影響而造成的延誤或經(jīng)濟損失。沒有相應(yīng)的條款，如施工的保險方面，限制承包商索賠的風險轉(zhuǎn)移和業(yè)主的免責條款。一旦簽了這樣的合同，建設(shè)施工企業(yè)就要承擔很大的風險。

（三）合同履行過程中的風險

1.施工單位項目管理人員未有效實施項目管理，管理人員不在場，或工作組織指揮錯誤、疏于職守，致使任務(wù)完成不到位，發(fā)生技術(shù)質(zhì)量安全事故或其他事故。

2.信用風險。由于經(jīng)濟條件的變化，因此所涉人員無法支付工程費或?qū)τ袚Ｕ叩男湃味鹊?，故意拖欠工程款等目的?/p>

3.分包風險通用?；诜职踢x擇不當，將影響工程整體進度或因分包商違約、不履行分包合同而造成經(jīng)濟損失；特別是發(fā)包人指定的分包商，造成這些情況是非常普遍的。

4.在有擔保人的工地上沒有有效的代表或監(jiān)督者，或者是沒有效率的工程師；無法及時解決問題或支付或發(fā)出關(guān)于危險材料設(shè)備不足風險的錯誤指示的，或由于供應(yīng)延誤、建筑工程經(jīng)費籌措風險等原因造成的延誤供應(yīng)。

二、強化施工合同管理提高風險防范

（一）強化施工合同簽訂管理

做好強化合同簽訂管理，體現(xiàn)了一種防患于未然的法律要求，只有把管理重點提前到合同簽訂之前和之中盡可能完善合同條款，才可能最大限度地避免漏洞預防今后可能出現(xiàn)的風險［2］。

1.施工企業(yè)首先要熟悉和掌握建設(shè)工程施工的有關(guān)法律法規(guī)

尊重行政許可的范圍和行業(yè)準入資格登記條件。與工程有關(guān)的法律法規(guī)是保護工程雙方利益的法律依據(jù)。建筑企業(yè)只有在以下情況下，才能提高對保護自身利益的法律的認識，才能有效控制在工程部門的方向：他們將了解、管理和遵守有關(guān)法律。

2.施工企業(yè)在投標前要對建設(shè)工程項目進行審查

承包人在投標前，必須檢查建設(shè)工程是否合法，發(fā)包人是否是工程的合法主體。除此之外，還需要了解業(yè)主的信用狀況、業(yè)主對項目的資金可用性，以及后續(xù)資金來源能否得到保障。我們要認真準備法律文件，盡最大努力做出正確的選擇，根據(jù)寫文件。對業(yè)主提出的要求，應(yīng)逐項研究，并對能否達到作出承諾［3］。

3.簽訂比較完善的施工合同

這是預先防范的措施，施工企業(yè)在簽訂施工合同時，應(yīng)盡量避免被提出的苛刻條件妥協(xié)。對主合同草案需要進行詳細審查，盡可能完善合同，確保公司利益得到最大程度的保護。雖然法律規(guī)定雙方具有相同的法律地位和權(quán)利，但實際上并沒有絕對的平等交流。建設(shè)施工公司的處境往往更糟，一些委托方在發(fā)出錄取通知書前，往往會對非示范文本提出嚴格的條件。合同草案要求無條件承認建筑單位，并將相當一部分風險轉(zhuǎn)讓給一個建筑單位，這是一個沒有限制的房主權(quán)利和承包商的保護。

4.要完善施工合同的簽約管理

在現(xiàn)代企業(yè)管理的體制中，應(yīng)實行科學合理的合同管理模式。合同簽訂權(quán)具體分為合同談判權(quán)、審批權(quán)。合同承辦人員應(yīng)被授予合同談判權(quán)。合同經(jīng)理應(yīng)對合同的真實性和可執(zhí)行性負責，如開發(fā)部人員等。還有公司法律顧問負責檢查合同條款是否完整、嚴格，以及法律、指令規(guī)定的內(nèi)容對應(yīng)，即對合同的合法性和準確性負責。負責人或企業(yè)授權(quán)人行使批準合同的權(quán)利，以確定合同是否生效。這樣一來，公司治理機制一方面保證了合同是通過協(xié)商、審批等方式簽訂的，具體實施管理，以確保為保護公司自身利益，實行人事服務(wù)制度，加強合同簽訂管理，切實做到預警［4］。

（二）強化施工合同的履行管理做好過程控制

建筑合同簽訂后，建筑企業(yè)必須按照合同法和建筑法的規(guī)定，全面履行建筑合同的內(nèi)容。施工管理是指建筑企業(yè)的管理過程。首先要控制好項目，保障工程施工的質(zhì)量和安全，保障工期要求。施工單位應(yīng)確保本工程的建筑安全，質(zhì)量管理人員持證上崗，定期檢查管理情況，將建筑安全質(zhì)量隱患扼殺在萌芽狀態(tài)，了解項目建設(shè)的順利進行第二次審查。為了使企業(yè)能夠產(chǎn)生利潤，它必須準備好調(diào)整成本，企業(yè)必須調(diào)整項目成本，創(chuàng)建完整的企業(yè)?？茖W的項目成本管理系統(tǒng)和程序，將成本控制轉(zhuǎn)移給人民通過項目成本責任制系統(tǒng)，然后轉(zhuǎn)移人們通過成本系統(tǒng)。

隨著專業(yè)化的加強，一些公司、專門分包商和各種分包商的專業(yè)化建筑工程合并承包人的關(guān)系。總承包商應(yīng)負責協(xié)調(diào)和管理分包商的工作，并承擔由此造成的損失。因此，對分包合同及其工作進行了嚴格的管理。在簽訂分包合同時，應(yīng)明確工程質(zhì)量、安全、工期、結(jié)算付款時間、當事人等條款，并請分包商認真對待分包合同；對總承包商和分包商給予更多的關(guān)注。

三、運用法律手段合理轉(zhuǎn)移風險

（一）加強簽證管理，重視工程索賠

索賠是根據(jù)另一方當事人請求賠償?shù)姆珊秃贤囊?guī)定和傳統(tǒng)提出的，如果這不是過失，但在另一方履行合同期間承運。最重要的方法是這個建筑權(quán)是指合同賦予受害人和被侵害人的權(quán)利和權(quán)利。對于建筑公司來說，這是一種自我保護、維護合法權(quán)益、避免損失、增加利潤的手段。

提出好索賠的先決條件是簽訂合同。在簽訂合同時，承包商應(yīng)提交關(guān)于項目簽證范圍和應(yīng)遵循的與合同有關(guān)的程序的詳細規(guī)定，并對項目申請的內(nèi)容、期限和方法制定具體的資金規(guī)則，簽證和索賠的依據(jù)。此外，在履行合同期間，承包商必須建立嚴格的數(shù)據(jù)收集和存儲系統(tǒng)，并且必須提供構(gòu)成權(quán)利證明的原始數(shù)據(jù)。在有擔保債權(quán)人提出要求的情況下，建筑單位必須按照合同規(guī)定的程序在規(guī)定的期限內(nèi)向有擔保債權(quán)人提出權(quán)利主張［5］。

（二）目前的建設(shè)施工市場上

承包商通常有義務(wù)在投標程序中提供擔保，例如建筑業(yè)的銀行擔?；蛲稑速J款和履約擔保。但是，對于上游支付工程結(jié)算款的擔保，卻沒有相應(yīng)的規(guī)定，這在一些項目中，特別是民間投資項目中，就建筑商資不抵債。其實，業(yè)主的付款保函或業(yè)主的履約保函都可以先行在民間投資項目中實施，如“三公”房地產(chǎn)開發(fā)商和民間投資項目。

根據(jù)有關(guān)規(guī)定，如《擔保法》所有人必須接受公司保證書或保證書，擔保權(quán)將在相對平等的基礎(chǔ)上為承包商提供擔保。關(guān)于中小型企業(yè)，該法還規(guī)定以工程保險形式提供抵押擔保，根據(jù)該法，建筑企業(yè)必須向在危險企業(yè)工作的工人支付事故保險費。這只是工程保險的一小部分。

比較完善的工程保險通常有建筑工程保險的，年責任險及其他類型保險公司工程保險在分散市場風險，保障工程建設(shè)的穩(wěn)定發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。我國工程保險業(yè)務(wù)發(fā)展緩慢，這是因為保險行業(yè)沒有系統(tǒng)的工程保險制度，也沒有專門的工程保險法律法規(guī)，在實踐中很難開展工作。此外，引入工程保險制度是增加工程造價的需要，如何合理分擔工程造價也缺乏。

四、結(jié)語

建設(shè)施工企業(yè)要誠實守法，加強合同管理，為自身利益著想，積極防范和控制合同風險，充分運用法律手段理智地轉(zhuǎn)移風險，最大限度地維護企業(yè)的合法權(quán)益和在激烈的競爭中建筑業(yè)立于不敗之地。