楊芳琴

（浙江杭天信律師事務(wù)所，浙江 杭州 310011）

2004年9月29日通過(guò)的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）明確規(guī)定，實(shí)際施工人作為法律保護(hù)的群體，把農(nóng)民工合法權(quán)益保障上升到法律的層面，進(jìn)一步保護(hù)農(nóng)民工的根本利益。但是法律還是有一定的缺陷和問(wèn)題，還需要進(jìn)一步確定實(shí)際施工人的權(quán)益。在《解釋》實(shí)施之后的十多年時(shí)間里，發(fā)生了很大的變化，管理政策也有了很大的轉(zhuǎn)變，所以實(shí)際施工人所適用的法律也有了很大的變化。

2018年10月29日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《解釋（二）》）是以《解釋》作為基礎(chǔ)發(fā)布出來(lái)的，并且對(duì)于施工人相應(yīng)條款進(jìn)行了必要的調(diào)整，下面將就這一問(wèn)題展開(kāi)深入分析。

一、實(shí)際施工人的概念

雖然《解釋》中明確地指出了實(shí)際施工人的概念，但是在章節(jié)中具體作出規(guī)定存在不足，沒(méi)有確定該條款中的主要應(yīng)用范圍，僅僅有一個(gè)條款中給實(shí)際施工人概念的確定提供了理論理解方面的參考價(jià)值，但是該條款重點(diǎn)是從施工合同無(wú)效要民生糾紛責(zé)任確定方面出發(fā)確定，僅僅通過(guò)該條款確定實(shí)際施工人的概念還是有所欠缺的，要結(jié)合其他官方文件或者政策進(jìn)行深入的分析?！督忉專ǘ冯m然有所調(diào)整，但是依然沒(méi)有明確該概念，在司法實(shí)踐中因?yàn)椴煌说睦斫鈺?huì)產(chǎn)生不同的結(jié)果。因此，在實(shí)際施工人概念的確定，是適用《解釋》《解釋（二）》的前提，正是本文研究的基礎(chǔ)。

筆者在理解實(shí)際施工人概念時(shí)，除了要以《解釋》作為基礎(chǔ)之外，還應(yīng)該參考最高人民法院答記者問(wèn)中關(guān)于“實(shí)際施工人”的說(shuō)明，結(jié)合相關(guān)的政策進(jìn)行該概念的解讀才能更加地完善。在答記者問(wèn)中，把“實(shí)際施工人”直接判定為建設(shè)工程中非法轉(zhuǎn)包或者違法轉(zhuǎn)包的人；此外還有條款中解釋了轉(zhuǎn)包承包人、違法分包承包人等方面的案例，分析了實(shí)際施工人的概念。經(jīng)過(guò)對(duì)比上述幾種概念，共同點(diǎn)實(shí)際施工人作為無(wú)效建設(shè)工程合同的承包人［1］。

如果只是進(jìn)行法律條款方面的研究和分析，得到上述幾種“實(shí)際施工人”的類型也難以應(yīng)用到實(shí)踐中，這無(wú)異于紙上談兵。在具體的操作過(guò)程中，建設(shè)工程項(xiàng)目通常都會(huì)有多層的分包，有些是違法的分包情況，如果每一層非法轉(zhuǎn)包承包人與違法分包承包人進(jìn)行必要的保護(hù)，會(huì)導(dǎo)致司法資源浪費(fèi)比較嚴(yán)重，且并不會(huì)充分的保護(hù)實(shí)際施工人的合法權(quán)益，造成司法執(zhí)行中有著非?；靵y的效果。

綜上所述，在實(shí)際施工人確定時(shí)，可以從非法轉(zhuǎn)包、違法分包或者是借用其他單位資質(zhì)所獲取承包權(quán)的承包人。

二、實(shí)際施工人法律保護(hù)的完善

（一）《解釋》中保護(hù)和缺陷問(wèn)題分析

1.《解釋》對(duì)于實(shí)際施工人保護(hù)的真正意義所在

《解釋》第二條中從實(shí)際角度出發(fā)確定了施工人的工程款請(qǐng)求權(quán)，第二十六條則更加展示出合同相對(duì)性方面，以更好地保護(hù)實(shí)際施工人工程款項(xiàng)的安全［2］。

這一法律的發(fā)布和實(shí)施重點(diǎn)保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益，徹底解決困擾已久的討薪難問(wèn)題。建筑領(lǐng)域的施工要投入大量的人力資源，農(nóng)民工作為主要施工力量極大地促進(jìn)了建筑領(lǐng)域的發(fā)展。但是在建筑工程實(shí)施中，違法分包、轉(zhuǎn)包、借用資質(zhì)承包的問(wèn)題普遍存在。建設(shè)工程合同關(guān)系涉及很多個(gè)主體，有多個(gè)法律關(guān)系的存在，而以往有很多工程人員付出巨大的勞動(dòng)后卻不能獲取相應(yīng)的報(bào)酬。此外，在實(shí)際操作中，實(shí)際施工人不要農(nóng)民工簽訂勞動(dòng)合同的問(wèn)題普遍存在，農(nóng)民法律意識(shí)淡薄、無(wú)法維權(quán)的占比較大，這就使得農(nóng)民工辛辛苦苦打工幾年都無(wú)法獲取相應(yīng)的薪酬。農(nóng)民工工資是否按時(shí)否足發(fā)放，僅僅通過(guò)設(shè)計(jì)施工人的信用來(lái)維持，而層層分包關(guān)系有著直接的關(guān)系，如果任何環(huán)節(jié)發(fā)生問(wèn)題，農(nóng)民工工資都無(wú)法有效地保障?！督忉尅分锌梢酝黄苽鹘y(tǒng)合同的限制和影響，給農(nóng)民工維權(quán)提供了依據(jù)，以實(shí)現(xiàn)公平與公正的建設(shè)［3］。

2.存在的不足

第一，《解釋》中項(xiàng)目欠付工程款方面的舉證責(zé)任沒(méi)有明確的規(guī)定，具體都是按照《民事訴訟法》中的“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則進(jìn)行，這就需要實(shí)際施工人進(jìn)行舉證。但是在實(shí)踐中，實(shí)際施工人與發(fā)包人、承包人并不存在直接的合同關(guān)系，屬于工程合同雙方的第三方，并無(wú)法真正的接觸到發(fā)包人與承包人的合同結(jié)算內(nèi)容，所以獲取書(shū)面材料有著很高的難度。

第二，《解釋》中相應(yīng)條款也從程序上給予了實(shí)際施工人以必要的訴權(quán)，但是這是從何種權(quán)利演變而來(lái)，依然是法律界所爭(zhēng)議的。在“不當(dāng)?shù)美f(shuō)”的支持之下，有些法律專家也將其作為“代位權(quán)”行使，還有些人認(rèn)為這一權(quán)利的主張基礎(chǔ)并不滿足不當(dāng)?shù)美囊螅膊贿m用于代位權(quán)，認(rèn)為《解釋》中明確規(guī)定的是訴權(quán)，就是主張這一條款設(shè)定的法律內(nèi)容。因此，在實(shí)施施工人訴權(quán)時(shí)很多人的理解是不統(tǒng)一的，所以執(zhí)行中會(huì)有一定的偏差存在。

（二）《解釋（二）》中完善對(duì)于施工人的保護(hù)方面條款

《解釋（二）》中明確說(shuō)明了要保護(hù)實(shí)際施工人的權(quán)利，法院在審理相關(guān)案件時(shí)，將其作為轉(zhuǎn)包人或者違法分包人的案件第三人，確定了欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人的相關(guān)條款金額后，可以直接確定給發(fā)包人以必要的工程款范圍之內(nèi)的實(shí)際施工人要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任［4］。

第一，關(guān)于舉證責(zé)任，《解釋（二）》中說(shuō)明了法院要根據(jù)查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人相應(yīng)的款項(xiàng)金額。法院組織調(diào)查取證工作，這樣實(shí)際施工人就不會(huì)自行取證，降低的取證難度，也能夠充分保護(hù)自身的權(quán)益。如果法院并不能準(zhǔn)確地掌握煩惱人欠付工程款的實(shí)際數(shù)額，應(yīng)該由相應(yīng)的實(shí)際施工人承擔(dān)無(wú)法舉證所可能產(chǎn)生的一切后果。

第二，《解釋（二）》雖然并未確定了實(shí)際施工人進(jìn)行訴權(quán)的相應(yīng)法律條款內(nèi)容，但是二十五條中確定了相應(yīng)的實(shí)際施工人應(yīng)該提起代位權(quán)訴訟權(quán)，就是轉(zhuǎn)包人或者違法分包人急于給發(fā)包人發(fā)放到期債權(quán)，且會(huì)給實(shí)際施工人造成比較大的損害情況下，實(shí)際施工人提起代位權(quán)訴訟，人民法院會(huì)根據(jù)實(shí)際情況支持該要求。這就說(shuō)明實(shí)際施工人提起代位權(quán)的訴訟，能夠充分的保護(hù)自身的合法權(quán)利。

從上述幾個(gè)條款分析可以發(fā)現(xiàn)，《解釋（二）》中更加重視實(shí)際施工人救濟(jì)方式，可以通過(guò)人民法院向不具備任何合同關(guān)系的發(fā)包人起訴主張權(quán)利，同時(shí)還增加一項(xiàng)救濟(jì)的方式，也就是說(shuō)實(shí)際施工人代位權(quán)訴訟中會(huì)獲得相應(yīng)的權(quán)力，其可以根據(jù)目前所實(shí)施的法律進(jìn)行代位權(quán)訴訟，并且依據(jù)相關(guān)的制度保障自己的合法權(quán)益。這些救濟(jì)方式有著明顯的差異，并且可以使用的范圍也是不同的，實(shí)際施工人可以根據(jù)自身的需要選擇一種使用，也可以先后使用，以達(dá)到維權(quán)的效果。如果代位權(quán)的訴訟并不能達(dá)到相應(yīng)的要求，可以根據(jù)二十四條中的相應(yīng)內(nèi)容再次發(fā)起訴訟。這個(gè)條款有明確的規(guī)定要保護(hù)實(shí)際施工人的權(quán)益，可以選擇這一條款作為維權(quán)的主要工具。代位權(quán)制度的落實(shí)，與合同保護(hù)原則是基本一致的，都會(huì)充分的保護(hù)實(shí)際施工人的合法權(quán)益，防止因債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少而致使債權(quán)人的債權(quán)的實(shí)現(xiàn)受到不當(dāng)損害，確保債務(wù)得以清償，責(zé)任得以承擔(dān)。所以，代位權(quán)制度在司法實(shí)踐中也有非常深厚的意義，并且被廣泛地使用到建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)［5］。

三、結(jié)束語(yǔ)

實(shí)際施工人是建設(shè)工程領(lǐng)域中極為重要的群體，雖然其在施工前并未與發(fā)包單位、承包單位形成合同關(guān)系，但是卻是實(shí)實(shí)在在參與到建設(shè)工程項(xiàng)目中，如果因?yàn)槟承┮蛩赜绊懚荒塬@取自身利益，必然會(huì)造成巨大的損失，因此，我國(guó)在實(shí)施工人權(quán)益保障方面做出很大的努力，法律體系逐步地完善，今后必然會(huì)更加的完善，以更好的姿態(tài)保護(hù)實(shí)際施工人的合法權(quán)益，也能夠保護(hù)農(nóng)民工群體的利益，促進(jìn)建設(shè)工程領(lǐng)域穩(wěn)步發(fā)展。