范汝鴻

（海南大學(xué)，海南 ?？?570228）

一、問題的提出

2020年5月28日頒布、2021年1月1日施行的《民法典》標(biāo)志著我國正式進(jìn)入民法典時代?！睹穹ǖ洹穯为?dú)規(guī)定人格權(quán)編、創(chuàng)設(shè)土體經(jīng)營權(quán)、增加居住權(quán)等諸多創(chuàng)舉，取得了法治的長足進(jìn)步?！睹穹ǖ洹?侵權(quán)責(zé)任編》的編纂也有諸多亮點(diǎn)，增加第一千一百七十六條的“自甘風(fēng)險”條款即是一例。根據(jù)該條，在具有一定風(fēng)險的文體活動中，如果其他參與者對傷害行為在主觀方面不具有故意或者重大過失，受害人不得請求其他參與者承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。自甘風(fēng)險條款將促進(jìn)全民健身事業(yè)的發(fā)展，［1］具有一定的進(jìn)步意義。但是，自甘風(fēng)險條款沒有考慮對抗性競技作為文體活動的特殊性，如在拳擊、摔跤、搏擊等運(yùn)動中故意的傷害行為是不可避免的。對于此類行為應(yīng)該如何進(jìn)行法律調(diào)整，行為人是否可以根據(jù)自甘風(fēng)險行為獲得免責(zé)，是值得研究的問題。

二、對抗性競技中的傷害行為

在自甘風(fēng)險條款的規(guī)范視域下，對抗性競技可以分為兩類：一是以攻擊對方運(yùn)動員身體為比賽形式的運(yùn)動，如前述拳擊、摔跤、搏擊等運(yùn)動；二是非以攻擊對方運(yùn)動員身體為比賽形式的運(yùn)動，如籃球、足球、橄欖球等運(yùn)動。第二類對抗性競技因比賽性質(zhì)，運(yùn)動員之間將不可避免地發(fā)生肢體接觸，具有一定的對抗性和危險性。自甘風(fēng)險條款出臺之前，對于此類運(yùn)動中發(fā)生的傷害行為，人民法院一般根據(jù)學(xué)理上的自甘風(fēng)險理論，認(rèn)定行為人不具有主觀故意，以公平責(zé)任判決參與者共同承擔(dān)責(zé)任。［2］但對于第一類對抗性競技來說，自甘風(fēng)險條款的但書內(nèi)容是此類運(yùn)動的常態(tài)。

具體而言，以拳擊運(yùn)動為例，打擊力度是現(xiàn)代拳擊運(yùn)動的制勝因素。在國際拳聯(lián)裁判委員會的評價體系中，沒有打擊力度的進(jìn)攻不會得到裁判員的認(rèn)可。［3］所以，運(yùn)動員為獲得比賽的勝利，就必須對對方運(yùn)動員的身體形成有效打擊，尤其是需要對其面部、頸部、腰部等部位進(jìn)行打擊。按照法學(xué)理論對“故意”的解釋，運(yùn)動員此種傷害行為當(dāng)然屬于故意的范疇。如果嚴(yán)格按照對自擔(dān)風(fēng)險規(guī)則的文義解釋，拳擊等對抗性競技中的行為人不能因該規(guī)則獲得免責(zé)。更嚴(yán)重的殃及效應(yīng)可能表現(xiàn)在阻礙拳擊運(yùn)動的發(fā)展上。雖然對抗性競技中傷害行為的正當(dāng)性基礎(chǔ)，理論界給出了諸如被害人承諾理論、區(qū)別對待理論、國家許可理論、正當(dāng)業(yè)務(wù)理論與正當(dāng)風(fēng)險理論等解釋［4］，但從實(shí)定法層面如果不能對此種雖為故意（或者重大過失），但仍因運(yùn)動本身的性質(zhì)無法避免的傷害行為進(jìn)行責(zé)任豁免，將導(dǎo)致負(fù)面的效果。

三、競技運(yùn)動規(guī)則作為軟法的良性互動

所謂軟法，即雖然不屬于實(shí)定法，但實(shí)際上卻具有效力的規(guī)則。無論軟法還是硬法，都是現(xiàn)代法的基本形式，二者功能互補(bǔ)，共同承擔(dān)起公共治理的任務(wù)。［5］《民法總則》首次確認(rèn)習(xí)慣的法源效力。習(xí)慣是指在一定區(qū)域或行業(yè)中，經(jīng)過長期的實(shí)踐活動形成的參與者普遍知悉并接受的生活或者交易習(xí)慣。習(xí)慣作為社會發(fā)展的紐帶，能夠?yàn)閷?shí)定法規(guī)范提供萌發(fā)的土壤。［6］對于體育運(yùn)動來說，尤其是競技運(yùn)動，其對參與者具有普遍約束力的習(xí)慣就是競技運(yùn)動規(guī)則。所謂競技運(yùn)動規(guī)則，是指競技運(yùn)動規(guī)則的參與者在活動中形成的調(diào)整、評價主體行為的規(guī)定。違反競技運(yùn)動規(guī)則的后果包括警告、扣分或者取消比賽資格等。［7］競技運(yùn)動規(guī)則與實(shí)定法的良性互動表現(xiàn)為，如果行為人符合競技運(yùn)動規(guī)則的要求，就不應(yīng)當(dāng)由實(shí)定法對該行為人做出否定性評價。這需要通過競技運(yùn)動規(guī)則的正當(dāng)性與良性互動的前提條件來進(jìn)一步說明。

（一）競技運(yùn)動規(guī)則的正當(dāng)性

競技運(yùn)動規(guī)則是一種行業(yè)內(nèi)的合規(guī)計劃。究其本質(zhì)，這種合規(guī)計劃是競技運(yùn)動團(tuán)體達(dá)成的一種社會契約。［8］契約有兩個方面：一方面，在競技運(yùn)動團(tuán)體內(nèi)部，參與者將對自身行為進(jìn)行評價、判罰的權(quán)利讓渡給裁判員，由其居中裁判；另一方面，整個競技運(yùn)動團(tuán)體形成的具有共識性、并對參與者有效力的規(guī)則，使國家讓渡出部分司法裁判權(quán)，在參與者進(jìn)行競技運(yùn)動時，由競技運(yùn)動團(tuán)體中的裁判員來對行為人的傷害行為是否違反規(guī)則（法律）作出判斷。如果行為人的傷害行為不違反競技運(yùn)動規(guī)則，也就不違反相應(yīng)的法律規(guī)定。裁判員則在這一過程中承擔(dān)司法者的角色。

（二）良性互動的前提條件

競技運(yùn)動規(guī)則與實(shí)定法規(guī)范的良性互動必須建立在以下前提條件之上：首先，競技運(yùn)動的參與者必須處于同等或接近的競技水平；其次，競技運(yùn)動規(guī)則必須是公開且明確的；最后，必須有專業(yè)的裁判員參與其中。

1.競技運(yùn)動的參與者

作為良性互動的前提，競技運(yùn)動的參與者必須具有相同或類似的競技水平或身體狀況。以拳擊運(yùn)動為例，職業(yè)拳擊比賽分為從迷你級（Mini Flyweight）到重量級（Heavyweight）的17個重量級別，參賽的雙方運(yùn)動員一般處于同一重量級別，越級比賽是被禁止的。同樣的重量級別，可以保證雙方運(yùn)動員的傷害行為與對傷害行為的防御與承受能力處于相同水平，此時參與者對于權(quán)利的讓渡程度基本相同，可以保證其公平性。

2.競技運(yùn)動的規(guī)則

可以對實(shí)定法規(guī)范起到補(bǔ)充作用的競技運(yùn)動規(guī)則，必須具有公開且明確的特點(diǎn)。公開是規(guī)范的基本性格，也是法治現(xiàn)代化的要求。公開性可以保證競技運(yùn)動規(guī)則是可預(yù)測的，參賽的雙方運(yùn)動員可以在賽前對規(guī)則進(jìn)行了解。在得知比賽所禁止的行為情況時，如果仍然選擇范圍規(guī)則作出傷害行為，即具有故意或者重大過失的主觀狀態(tài)。明確性也是競技運(yùn)動規(guī)則應(yīng)當(dāng)具有的性格，根據(jù)科斯定理，當(dāng)事人通過談判達(dá)到效益最大化的前提之一就是權(quán)利配置的明確性。以《國際拳聯(lián)技術(shù)規(guī)則》為例，其明確規(guī)定了犯規(guī)的具體類型，并且賦予裁判員對“擊打過低”行為一定的自由裁量權(quán)。［9］

3.競技運(yùn)動的裁判員

競技運(yùn)動的裁判員需要充當(dāng)良性互動中的司法者的角色。以我國的拳擊運(yùn)動為例，成為裁判員需要經(jīng)過嚴(yán)格的培訓(xùn)、選拔，進(jìn)行資格認(rèn)證，并定期接受考核。［10］作為競技運(yùn)動的“法官”，嚴(yán)格的認(rèn)證程序造就了裁判員的專業(yè)性，從而為其做出公正的判罰提供技術(shù)保障。并且，對于賽場上出現(xiàn)的違反競技運(yùn)動規(guī)則的傷害行為，專業(yè)的裁判員能及時制止，使得犯規(guī)行為的損害降到最低。

四、自甘風(fēng)險條款的主觀要件應(yīng)作限縮解釋

競技運(yùn)動規(guī)則作為軟法與民法規(guī)范良性互動的結(jié)果，可以使在諸如拳擊、摔跤、搏擊等對抗性運(yùn)動中的傷害行為，在符合運(yùn)動規(guī)則的前提下免于承擔(dān)損害賠償?shù)姆韶?zé)任。在規(guī)范層面，為了體現(xiàn)實(shí)定法規(guī)范對習(xí)慣的尊重，應(yīng)當(dāng)對自甘風(fēng)險條款中的主觀要件進(jìn)行限縮解釋。只有在行為人故意（或者重大過失）地違反比賽規(guī)則做出傷害行為的情況下，才需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。通過限縮解釋，一方面可以體現(xiàn)出民法典對習(xí)慣的尊重，另一方面也能保證自甘風(fēng)險條款合理且有效地調(diào)整對抗性競技運(yùn)動，并且發(fā)揮其促進(jìn)體育活動發(fā)展的作用。