楊 斌

（天津四方君匯律師事務(wù)所，天津 300201）

現(xiàn)行的勞動法律體系中，從法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方用工政策的制定規(guī)范中均體現(xiàn)出了立法者傾向保護勞動者的立法意圖，諸多法律規(guī)定賦予了勞動者可以向用人單位未依法用工進行索賠的權(quán)利。但勞動法在督促用人單位依法用工的同時，也要求勞動者依法遵守勞動合同，履行法律規(guī)定的相應(yīng)義務(wù)。在以用人單位作為申請人向勞動者提出索賠主張的案件中，以勞動者違反競業(yè)限制約定進行索賠最為常見。

一、競業(yè)限制的請求權(quán)依據(jù)

競業(yè)限制是指用人單位和知曉單位商業(yè)秘密、經(jīng)營秘密或者其他對單位經(jīng)營有重大影響的事項的勞動者約定，在終止或解除勞動合同后的一定期限內(nèi)，不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)或與之有其他競爭關(guān)系的用人單位任職就業(yè)，也不得自行生產(chǎn)與原用人單位有競爭關(guān)系的產(chǎn)品或經(jīng)營同類相似業(yè)務(wù)。競業(yè)限制制度設(shè)立的根本目的即是為了保護用人單位的商業(yè)秘密不受侵害，是用人單位維護其商業(yè)利益的一種法律預(yù)防手段。［1］根據(jù)最高人民法院制定的《民事案件案由規(guī)定》來看，“競業(yè)限制糾紛”屬于勞動爭議類中“勞動合同糾紛”項下的子案由。其請求權(quán)基礎(chǔ)源于《勞動合同法》第二十三、第二十四及第九十條的規(guī)定。

競業(yè)限制的請求權(quán)依據(jù)是用人單位與勞動者的協(xié)議。［2］要厘清一方當事人提出的主張是否成立，案件審理者就應(yīng)當通過庭審調(diào)查審查雙方的訴辯主張是否符合相關(guān)法律規(guī)定的構(gòu)成要件，最終依據(jù)法律規(guī)定作出相應(yīng)裁判。針對競業(yè)限制爭議案件而言，筆者認為，除了勞動關(guān)系建立的基本事實之外，需要圍繞競業(yè)限制的法律關(guān)系構(gòu)成要件進行重點審查。包括雙方之間是否存在合法有效的競業(yè)限制協(xié)議或約定，競業(yè)限制中的競爭關(guān)系及范圍如何認定，雙方約定的權(quán)利義務(wù)是否公平對等，約定的違約金或競業(yè)限制補償是否合理等。

二、競業(yè)限制協(xié)議的合法性審查

通常而言，合同協(xié)議自雙方簽字、蓋章時生效，即審查協(xié)議上是否有雙方當事人的簽字蓋章即可。因為競業(yè)限制是在一定期限內(nèi)以限制勞動者就業(yè)權(quán)利為代價而保護用人單位商業(yè)秘密或降低部分高工、高管離職對其經(jīng)營影響的一種特殊保護方式，利用雙方主體地位不平等過分地限制勞動者擇業(yè)權(quán)。［3］因此，為了防止用人單位濫用權(quán)力對勞動者的就業(yè)權(quán)造成不必要的損害，《勞動合同法》規(guī)定僅允許針對三類人員設(shè)定競業(yè)限制義務(wù)。即該法第二十三條規(guī)定的對負有保密義務(wù)的勞動者，以及第二十四條規(guī)定的高級管理人員、高級技術(shù)人員可以約定承擔競業(yè)限制義務(wù)。故，競業(yè)限制協(xié)議審查的第一步就是審查簽約勞動者是否屬于上述三類人員的范圍。對于保密義務(wù)的審查，裁判機構(gòu)會要求用人單位提供證據(jù)證明與勞動者已經(jīng)在勞動合同或通過其他書面協(xié)議約定了勞動者需負保密義務(wù)。而審查勞動者是否屬于公司的高級管理人員，可以依據(jù)《公司法》第二百一十六條規(guī)定所列舉的范圍進行審查，即包括用人單位的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責人，以及上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。狹義上的高管是指具有管理職權(quán)的特殊的勞動者。［4］關(guān)于高級技術(shù)人員的審查，因現(xiàn)行法律法規(guī)并未明確對“高級技術(shù)人員”的定義和界定，導(dǎo)致在案件審理過程中沒有相對客觀的審查標準。需要裁判者通過個人主觀方式進行審查評價，往往極易出現(xiàn)“同案不同判”的情形。筆者認為，審查勞動者是否屬于“高級技術(shù)人員”需要通過兩個層面進行判斷。高級技術(shù)人員指的是各個領(lǐng)域技術(shù)水平高的技術(shù)從業(yè)人員，因此首先需要審查勞動者本身是否為專業(yè)技術(shù)人員。通?？梢酝ㄟ^勞動者是否具有相關(guān)部門頒發(fā)的職稱證書或?qū)I(yè)技能證書進行判斷，但需要注意的是，高級技術(shù)人員需要與普通的技術(shù)人員進行區(qū)別。即勞動者的職稱或技能證書不應(yīng)是門檻準入類或普通初、中級職稱，而應(yīng)該是準入門檻較高的稀缺技能或獲得高級職稱類的技術(shù)人員。其次，勞動者所在的崗位應(yīng)當是與其職稱技能相對應(yīng)的崗位，即用人單位的用工需求是勞動者提供的高級技術(shù)勞務(wù)而非普通勞務(wù)。

除了競業(yè)限制主體的范圍審查之外，還需要審查競業(yè)限制期限是否符合法律規(guī)定?！秳趧雍贤ā返诙臈l規(guī)定了競業(yè)限制期限不得超過離職后二年，此條款屬于強制的效力性規(guī)范，競業(yè)限制約定期限超出兩年部分的無效在實踐中已無爭議。但對于競業(yè)限制期限能否約定包含在職期間，司法實踐中存在較大爭議。筆者認為，如果允許在職期間約定競業(yè)限制的話，那就不符合法律規(guī)定從解除或終止勞動合同后開始起算競業(yè)限制期限的表述，同時在職期間與離職之后的期限相加可能就會超出兩年。另外，因為勞動者與用人單位在簽訂勞動合同協(xié)商條款內(nèi)容上客觀存在一定程度的不對等，因此勞動法體系中有較強的行政干預(yù)和引導(dǎo)色彩，部分涉及勞動者基礎(chǔ)就業(yè)權(quán)益的事項是不允許雙方自行約定的。因此，在該法第二十五條明確規(guī)定了，除《勞動合同法》第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得再通過其他方式與勞動者約定由勞動者承擔除競業(yè)限制和服務(wù)期之外的違約金。根據(jù)該條規(guī)定可以得出結(jié)論，即用人單位與勞動者約定在職期間即勞動關(guān)系存續(xù)期間承擔競業(yè)限制的違約金，明顯超出了《勞動合同法》第二十五條規(guī)定列舉可約定的情形，因此在職期間的競業(yè)限制約定應(yīng)屬無效。［5］

三、競爭關(guān)系及范圍的認定

認定新單位與原用人單位是否存在競爭關(guān)系是判斷勞動者是否存在違約行為的重要依據(jù)。實踐當中，用人單位主張存在競爭關(guān)系主要是以公司的經(jīng)營范圍存在重合或相似進行推定，此種方法也是審理判斷競爭關(guān)系常用的思路。但在案件審理過程中發(fā)現(xiàn)，公司的經(jīng)營范圍會存在比較原則或籠統(tǒng)性的表述，或者經(jīng)營范圍表述有部分重合但又不完全相同的情形。簡單地通過營業(yè)執(zhí)照上經(jīng)營范圍的文字表述進行判斷，顯然是無法讓當事人信服的。

國家市場監(jiān)督管理總局制定的《企業(yè)經(jīng)營范圍登記管理規(guī)定》第三條規(guī)定，申請人應(yīng)當參照《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》選擇一種或多種小類、中類或者大類自主提出經(jīng)營范圍登記申請?？梢?，用人單位的經(jīng)營范圍是嚴格依照規(guī)定從《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》中進行選取的。因此，在審查兩家用人單位經(jīng)營范圍是否存在重合或相似時，應(yīng)當根據(jù)《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》文件，結(jié)合兩家用人單位所在行業(yè)種類、產(chǎn)品類型等進行對比，不能僅通過經(jīng)營范圍表述相同就簡單推定存在競爭關(guān)系。

另外，經(jīng)營范圍表述有重合或相似是否必然構(gòu)成競爭關(guān)系，仍然值得商榷。國家市場監(jiān)管部門對企業(yè)生產(chǎn)和經(jīng)營的商品品種、種類，以及服務(wù)項目設(shè)定的許可經(jīng)營范圍，是企業(yè)開展經(jīng)營活動的法律界限?！睹穹ㄍ▌t》第四十二條規(guī)定，企業(yè)法人應(yīng)當在核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營；《企業(yè)經(jīng)營范圍登記管理規(guī)定》第三條也規(guī)定，經(jīng)營范圍是企業(yè)從事經(jīng)營活動的業(yè)務(wù)范圍。企業(yè)法人的經(jīng)營范圍通常也被認定為其民事行為能力范圍。換言之，用人單位可以針對全部經(jīng)營范圍開展經(jīng)營活動，也可以僅針對一部分經(jīng)營范圍開展活動。營業(yè)范圍重合可以代表兩家用人單位可能在特定的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)存在競爭關(guān)系，但是否真實存在競爭關(guān)系，應(yīng)當以用人單位是否實際開展了競爭業(yè)務(wù)的經(jīng)營活動進行判斷。因此，競爭關(guān)系的認定當中，應(yīng)當以經(jīng)營范圍結(jié)合用人單位所處行業(yè)來判斷，同時還需要審查用人單位是否針對經(jīng)營服務(wù)中的業(yè)務(wù)實際開展生產(chǎn)經(jīng)營。