裴迪希

（中南財經(jīng)政法大學 湖北 武漢 430070）

實施統(tǒng)一的市場準入負面清單制度，是黨中央全面深化改革，構(gòu)建高水平社會主義市場經(jīng)濟體制的重大決策部署。自2013年上海自由貿(mào)易試驗區(qū)設立以來，通過逐步擴大自貿(mào)區(qū)外資管理模式的探索實踐，一大批創(chuàng)新成果正在復制、推廣至全國。為提高我國經(jīng)濟發(fā)展質(zhì)量和效益，形成參與國際經(jīng)濟合作和競爭新優(yōu)勢，仍需進一步放寬外資準入限制，優(yōu)化經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，探索負面清單優(yōu)化路徑。

一、負面清單的含義與法理基礎

負面清單，是法律特別規(guī)定禁止或限制的部分，很多國家通過設置負面清單的方式禁止或者限制外國投資者在本國特定領域的投資行為，它體現(xiàn)了“法不禁止即可為”的法律理念。

長期以來，學界對于我國采取“正面清單”還是“負面清單”常有爭論。而上海自由貿(mào)易試驗區(qū)負面清單（2013版）作為首創(chuàng)，第一次列明了上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)在外資準入階段與國民待遇不符的內(nèi)容，并配套“備案制+核準制”，真正踐行了負面清單管理模式，其中涉及金融業(yè)、教育業(yè)、農(nóng)業(yè)為前三位。尚存在部分負面清單項目缺少國際法理基礎，在簽訂投資協(xié)定中往往引發(fā)爭議；還有部分項目雖然不在“負面清單”，卻與實踐中與我國各部委規(guī)定的規(guī)則相悖的情況，增加了外資準入的實際實施難度，這些均有違上海自貿(mào)區(qū)所追求，以及國際投資所要求的透明度與清晰度。在此情況下，真正考驗的是之后立法改革與國際分類標準的銜接及法院在訴訟處理中對于“法無禁止即可為”理念的落實。

二、國際層面負面清單實踐經(jīng)驗、影響評估

1.國際多邊層面貿(mào)易投資協(xié)定

德意志關稅同盟最早規(guī)定了負面清單模式，規(guī)定所有同盟成員除非明確列明不得開放某一進口市場領域，其余的進口領域全部開放。在此協(xié)定中，雖然沒有明確提出“負面清單”概念，事實上它的出現(xiàn)是負面清單制度的首次嘗試，開放的國際貿(mào)易體制逐漸為后來各國所借鑒。以世界貿(mào)易組織為例，《服務貿(mào)易總協(xié)定》下的國民待遇，為“附條件”的正面清單。一方面，各國根據(jù)自身條件確定正面清單，那些未被列舉的即保留內(nèi)容；另一方面，國民待遇原則有條件地適用于正面清單排除在外的內(nèi)容。長期實踐表明，該種模式的應用對于很多國家及國際經(jīng)貿(mào)秩序的穩(wěn)定和發(fā)展產(chǎn)生了正面效應。

2.國際區(qū)域貿(mào)易投資協(xié)定

準入前國民待遇伴隨的風險往往關系國家主權與重大經(jīng)濟利益，因此，負面清單的列舉對于任何國家都非常重要。《北美自由貿(mào)易協(xié)議》采用的負面清單模式大致可分為一般例外、臨時保障措施與否定列表形式保留的不符措施，同時包括了現(xiàn)有不符措施與未來可以實施新的不符措施的領域，為未來修改留下了空間；另外，修改或者出臺新的不符措施，該成員國需要通知其他成員國并協(xié)商一致，這意味著對一國行政管理的透明度與制度設計提出了較高要求。[1]我國在2013年中美雙邊投資協(xié)議談判中首次確定該模式。《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》也采取了負面清單模式，除了保留部門外，其他服務業(yè)部門都將開放，表明其開放程度之高，對于服務業(yè)發(fā)展水平較低的國家而言是一場嚴峻的考驗。一方面，高標準的負面清單模式必將對自身開放能力較差的部分發(fā)展中國家的生產(chǎn)者和服務商帶來威脅；另一方面，同樣表明負面清單模式已經(jīng)不可阻擋，作為國際投資貿(mào)易高度自由化的體現(xiàn)，負面清單正在引領外資準入發(fā)展趨勢。

3.國際雙邊層面貿(mào)易投資協(xié)定

以美國為例，其負面清單條款總體比較明確，對應該保護的產(chǎn)業(yè)著力保護，其他重要產(chǎn)業(yè)采取靈活方式保留審查，剩余產(chǎn)業(yè)最大范圍內(nèi)開放投資。日本一類為現(xiàn)有不符措施，在其中可以做延期、修改，但不得擅自增加內(nèi)容；另一類除了列舉特定行業(yè)與事項，且允許未來采用新的不符措施，不過要盡到協(xié)商、通知義務，未來可加入的部門涉及航天產(chǎn)業(yè)、能源產(chǎn)業(yè)、武器制造等六項產(chǎn)業(yè)，為目前暫不存在的產(chǎn)業(yè)進入保留了一定的范圍和空間。同時，日本也劃分了五類不同的保留措施，其中要求履行必要程序的措施占比過半。雖然日本與各國簽訂雙邊投資協(xié)定時的大體措施相當，但仍有細微差異。以保留與補貼有關的措施為例，對于馬來西亞等國，日本并沒有明確指出補貼用途；對于墨西哥等國，日本明確規(guī)定了該保留僅限于研發(fā)補貼。值得我們借鑒的點在于，日本在制定雙邊協(xié)定時同時考慮到各國的經(jīng)濟特點與本國的利益，且明確規(guī)定未來允許新的不符措施，不符措施方面內(nèi)容也明確具體、層次鮮明，有助于保護國家安全與重要產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

4.負面清單對不同國家的影響評估

對于發(fā)展中國家來講，負面清單是一項被迫且具有挑戰(zhàn)性的工作。一方面，現(xiàn)階段發(fā)展中國家由于經(jīng)濟水平的限制很多產(chǎn)業(yè)尚未建立；另一方面，發(fā)展中國家很多產(chǎn)業(yè)尚未成熟，在與外資競爭中處于不利地位，需要保護。負面清單追求的自由與開放，在此背景下無疑會對發(fā)展中國家國際競爭與國內(nèi)經(jīng)濟帶來威脅與沖擊。對于發(fā)達國家來說，發(fā)達國家為加快資本流動，一直以來都是貿(mào)易投資自由化的主導者與推動者。負面清單使發(fā)達國家自身利益得到了保全與拓展，客觀上也有助于建立更加透明、自由的國際貿(mào)易投資體制。

三、中國上海自貿(mào)區(qū)“負面清單”模式

對于我國來講，對外投資控制一向比較嚴格，雖然實踐中負面清單正在逐漸減負，但針對政府管理行政審批事項程序與法律依據(jù)方面，仍然有很大提高空間?？v觀國際實踐，帶來如下啟示：

1.提高透明度與開放性

美國是實施負面清單制度比較完備的國家，在與其他國家的雙邊投資協(xié)定中，負面清單中的現(xiàn)有不符措施很少，對現(xiàn)有不符措施的限制程度也很低，且與各國簽訂的不符措施內(nèi)容高度接近。我國目前負面清單限制范圍涉及范圍過于寬泛，根據(jù)自身實際逐步縮減負面清單，深化服務業(yè)對外開放尤其必要。比如在金融業(yè)方面，借鑒美國將金融產(chǎn)業(yè)限制措施單獨分列，而且可以進行具體分層次的說明，根據(jù)需要管理的程度不同分為禁止性措施與限制性措施，同時設置有限的開放空間。

行政管理透明度是國民待遇的重要指標，各國主要體現(xiàn)方式有：外商投資法律法規(guī)與各地方性法規(guī)行政法規(guī)、政府性規(guī)范文件相配套；以上內(nèi)容的變化需要及時通知外商投資者，讓其有時間調(diào)整和適應；規(guī)范行政管理規(guī)則和流程，無論是審批還是備案，事先告知外商政府的具體操作；各級政府明確權限責任，及時公開信息。建成并且落實完善的負面清單模式，行政管理模式必須隨之創(chuàng)新更進。

2.完善外資準入立法

首先，外資準入關系國家安全與國民經(jīng)濟發(fā)展，起初上海自貿(mào)區(qū)的負面清單僅由上海市政府頒布。一方面顯得權力基礎較為薄弱，另一方面容易與其他法律法規(guī)沖突，受到的約束較大。作為力求推廣至全國的經(jīng)驗，由國家統(tǒng)一制定更有利于其健康發(fā)展。其次，負面清單會隨著實際情況的變化逐漸縮小，通過國家立法，可以很好地解決法律沖突之間的問題，尤其在分類方面要更加具體清晰，或許可以嘗試采用國際通用標準，在此基礎上加入我國特色的分類依據(jù)，以便在投資協(xié)定中更好地銜接。

再者，在負面清單探索模式過程中，建立一個完整的法制保障體系非常重要。一方面，專業(yè)術語的界定、程度制度的優(yōu)化應該更加明確具體；另一方面，由于外資準入往往涉及國家安全與重大公共利益，因此，國家安全審查制度與反壟斷立法應該配套執(zhí)行。同時，要加強外商知識產(chǎn)權方面的認定與保護及區(qū)內(nèi)環(huán)境立法保護，著力構(gòu)建一個良好的自然經(jīng)營環(huán)境。[2]

3.完善投資爭議解決機制

外資在進入發(fā)展中國家時，投資爭端解決機制往往是重要考慮因素。目前，國際投資爭端解決中心的投資仲裁為國際普遍接受，我國曾經(jīng)提出保留，外資準入階段的糾紛目前很難在ICSID解決，那么外商相關疑慮就會增加。如何彌補該項空白、構(gòu)建透明有效的爭端解決機制？或許我們可以引入替代性糾紛解決方式，以此快速解決問題。另外，國內(nèi)立法也是重要且有效的解決方式。例如，加納就在自由貿(mào)易區(qū)法中禁止在區(qū)內(nèi)國有化和征收，有效消減了外商疑慮。[3]同時，自貿(mào)區(qū)內(nèi)建立地方性法院或引入訴訟外爭端解決機制也未嘗不可。上海人才優(yōu)勢明顯，可以有效篩選法律功底扎實且精通外語的法官，甚至建立自貿(mào)試驗區(qū)法院來解決相關糾紛。由于負面清單制度對于行政能力有了更高的要求，因此利用行政庭來解決某些涉及政府管理方面的問題也是可行的。

四、我國“負面清單”的探索實踐與未來展望

負面清單模式，在我國一直被高度重視并不斷探索優(yōu)化。從2016年到2020年，四年的時間、全國范圍內(nèi)的嘗試性實踐，為《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》）的頒布與銜接打下了堅實基礎。同時，對于交通運輸業(yè)、電信業(yè)等負面清單以外的產(chǎn)業(yè)，立法機關也根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)作做了補充修改。對于短板“金融服務業(yè)”相關立法也做了相應的調(diào)整，《中華人民共和國外資銀行管理條例》《中華人民共和國外資保險公司管理條例》修改版應運而生。由“先行先試”到推廣到全國，無論是國內(nèi)法律法規(guī)沖突解決方面，還是透明化制度化建設方面，都取得了重要成果，也可以看出我國主動迎接挑戰(zhàn)、推動外資自由化的決心與勇氣。

不過外商投資制度的變革是一項根本性變革，目前仍然處于“初具雛形”階段，后續(xù)還需要不斷優(yōu)化。

首先，需要進一步完善相關立法。目前有的問題在于：一方面，主干制度部分概念模糊，例如“投資活動”“間接投資”等關鍵概念的界定。另一方面，分支制度仍然存在留白，很多內(nèi)容《外商投資法》只能做出原則性規(guī)定，具體的、可操作的制度需要相關法律法規(guī)進一步配套完善才可以。對于分支制度，例如外資企業(yè)的反壟斷規(guī)制、外商投資國家安全審查制度、外資的征收征用規(guī)則、投資爭端解決規(guī)則等，在完善各立法機關、行政機關權力配置的基礎上都可以構(gòu)建相應的法規(guī)、規(guī)章，構(gòu)建我國外商投資體系。[4]

其次，要進一步跟進投資自由化趨勢。我國負面清單雖然在逐步縮減，一是實際開放程度還受到我國政策、環(huán)境等方面的限制，部分開放措施并沒有真正意義上落實。同時，由于各個自貿(mào)區(qū)內(nèi)適用的負面清單是相同的，因為自貿(mào)區(qū)內(nèi)產(chǎn)業(yè)實際結(jié)構(gòu)不同，所以負面清單并不能得到完全檢驗。二是我國相比于發(fā)達國家還有很長的一段路要走，對于一些諸如教育、能源等關鍵領域來說，開放的風險和挑戰(zhàn)依然很大。對此，中國一定要加快培育壯大自主產(chǎn)業(yè)，并在此基礎上進一步縮減負面清單至公共利益、國家安全的小范圍內(nèi)。

最后，進一步探索投資爭端解決機制?，F(xiàn)階段，《外商投資法》和《中華人民共和國外商投資法實施條例》除了少量爭議涉及行政復議、行政訴訟程序外，還有很大空白，對于外商投資者來講，ICSID的確是最常用的投資仲裁機構(gòu)。因此，新一輪外商投資立法改革，勢必關注國際投資爭端仲裁的參與、管轄等問題，做出相應的立法。另外，想要進一步地減少投資爭端，簡化、明確投資審批程序，減少準入后障礙，努力協(xié)調(diào)國內(nèi)外投資標準也是未來立法改革需要關注的地方。

五、結(jié)語

目前，國際投資趨勢正在向著高度透明化與自由化的方向發(fā)展，負面清單模式得到普遍實踐。逆水行舟，不進則退。對于我國來說，負面清單的引入和推廣既是挑戰(zhàn)，也是機遇。通過負面清單的法理基礎、實踐意義及現(xiàn)狀分析，針對還存在服務業(yè)開放不足、投資爭端解決機制不完善、法治保障體系不健全等問題，積極借鑒國際層面負面清單實踐經(jīng)驗，結(jié)合我國國情，進一步加快負面清單法律制度的立法改革，加快自由化與便利化發(fā)展，完善投資爭端解決機制，加快健全的外資準入法治保障體系等法律制度的立法步伐。