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（湖北中和信律師事務所 湖北 武漢 430000）

中國自春秋戰(zhàn)國起便有了“親親相隱”的制度，且這一制度在《秦律》中更是以成文的方式得到了體現(xiàn)。現(xiàn)代社會，這一權利因符合社會公序良俗而得到了許多國家的認可，并對證人的拒證權做出了較為完善的規(guī)定。但我國對該項制度的研究相對滯后，從學術上看，學者往往只是宏觀上探討了該項權利，并沒有對該制度在建設過程中應當設置的具體法律進行討論。從立法方面來看，我國的刑事立法中也只有近幾年對近親屬拒證權進行了一款規(guī)定。近親屬拒證權的建設不僅是為了維護證人、犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，更是為了維護社會公序良俗，讓證人免于在遭受內(nèi)心的煎熬與履行作證義務之間做出選擇。但是制度的建設也要謹慎且細致，謹防權利濫用的漏洞出現(xiàn)。本文在探討近親屬拒證權相關理論的基礎上，為我國近親屬拒證權的立法提出相應的觀點，以期能夠完善我國的近親屬拒證權制度構建。

一、近親屬拒證權的概述及淵源

1.近親屬拒證權的概念

近親屬在法學意義上指既包括血親也包括姻親的關系，這意味著近親屬實際上是同時包括血緣關系和兩性關系的一種社會關系。而拒證權則是基于社會倫理、公共利益、證人權益等各方面的保障考慮，賦予證人在特殊的情況下可以依據(jù)法律的規(guī)定對已經(jīng)掌握的與案件有關的事實拒絕向法庭陳述及提供相關證據(jù)的權利。[1]

在現(xiàn)代社會的案件辦理中，絕大多數(shù)國家（包括中國）為了更好地推動案件的庭審工作，都在刑事訴訟法中對證人的作證義務做出了相關的規(guī)定，對案件知情的人如果拒絕承擔證明案件客觀事實的義務，要承擔因此引發(fā)的一系列不利后果。拒證權則是在法治發(fā)展的過程中，國家賦予有作證義務的人的一種特殊權利。拒證權主要包括近親屬之間的拒證權、律師基于職業(yè)秘密的拒證權、醫(yī)生對在行使職務時知悉的個人隱私的拒證權、政府成員基于公務秘密的拒證權、神職人員基于宗教規(guī)定的拒證權等。[2]而我國對于近親屬的拒證權在《刑事訴訟法》中亦做出了相關規(guī)定，依據(jù)《刑事訴訟法》第一百九十三條：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！?/p>

近親屬的拒證權則是各類拒證權中行使最頻繁的，犯罪嫌疑人的近親屬基于此權力可以在滿足一定的法定條件的狀態(tài)下拒絕向司法機關提供其掌握的案件事實，并且可以免于承擔因為拒絕作證而帶來的不利后果。但是法律也對近親屬的拒證權加以限制，如近親屬的范圍僅限于配偶、父母、子女，以及該條文適用的條件限制和對該項權利行使方式限制等。

2.近親屬拒證權的淵源

我國自從春秋戰(zhàn)國開始便提出了“親親相隱”制度，這被認為是近親屬的拒證權在我國發(fā)展的開端，在《秦律》中更是將這種“親親相隱”制度正式寫入了法律條文之中。之后，該制度的法律條文有了進一步的發(fā)展與完善。這種制度之所以能夠一直延續(xù)，是因為其已經(jīng)融入中國文化。“親親相隱”制度在中國承繼、轉(zhuǎn)化、接納、吸收后發(fā)展至今日的現(xiàn)狀，并有待繼續(xù)完善。

二、建立近親屬拒證權的必要性

在我國，建立近親屬的拒證權是十分必要的。

第一，建立近親屬拒證權是權利義務均衡的要求，是對國家公權力的限制，拒證權的建立與完善需要在權利與義務之間找到一個合理的平衡點。若是拒證權遭到濫用，會導致證人惡意拒證的出現(xiàn)；而義務的過于嚴苛，則會導致法律的過于專制，影響證人的作證積極性。嚴格規(guī)定證人的作證義務的同時要賦予特殊人群在特殊情況下的拒證權，這樣才能保證在證人身上權利與義務的均衡。然而對于國家公權力而言，拒證權本質(zhì)上來說是將證人應當承擔的拒證權轉(zhuǎn)移到了國家公權力身上，讓國家機器來承擔揭示案件事實的責任，這是國家公權力開始注重個人權力保障的標志。這也可以看作國家公權力同個人家庭的私權利的均衡，體現(xiàn)出了設立近親屬拒證權的必要性。

第二，近親屬的拒證權體現(xiàn)了法律人性化的一面。如在涉及刑事訴訟的案件中，若要求當事人的近親屬站出來為公訴方作證披露自己親人的犯罪行為，對于證人而言是一件備受煎熬的事，也并不符合中國傳統(tǒng)儒家文化。這是屬于近親屬之間基本的感情訴求，法律賦予近親屬拒證權也體現(xiàn)了法律在嚴格執(zhí)法的基本前提下的寬容的一面。[3]同時這也體現(xiàn)了國家對公民人權的重視，以及我國依法治國與以德治國相結合的法治制度，因此，構建符合我國基本國情的近親屬拒證權是十分必要的。

三、近親屬拒證權的價值

1.體現(xiàn)法律制度的人性化

一部健全的法律為了在社會范圍內(nèi)得到更好的實施，就必須在立法過程中切合科學立法的相關要求。近親屬拒證權正是呼應了這一點，因此從立法角度上來看，這無疑是能夠取得良好的社會效果的，它調(diào)和了對于社會公民而言的親情和對于國家而言的司法制度這兩者造成的沖突。這讓法律的順利實施得到了應有的保障，減少了法律在實施過程中的阻礙。本質(zhì)上來說，這正體現(xiàn)了我國法律在設立過程中考慮到的尊重人權的問題。

2.有利于實現(xiàn)法的社會價值

該制度的建立也有利于體現(xiàn)法律注重人的基本情感的一面。近親屬的拒證權從法律制度的制定方面來看，照顧到了當事人親屬之間的親情情感。從本質(zhì)上看，該法在制定過程中充分考慮到人類的基本情感，體現(xiàn)了以人為本的立法思想，應當?shù)玫酱蟊姷膹V泛支持。在符合一定條件的基礎上，當事人的近親屬可以免于作證，避免了近親屬的艱難抉擇，有利于維系近親屬的親密社會關系，確保社會關系層面上的穩(wěn)定、和睦。

3.有利于保障人權

該權力有利于尊重和保障基本人權，《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）的基本目的之一就是確認和保證基本人權，而近親屬的拒證權制度能夠使保障人權這一基本精神得到真正的實現(xiàn)。我國在實行依法治國的基本方略的過程中，越來越注重在打擊違法犯罪的同時，也要尊重和保障人權這一現(xiàn)代法治的基本精神，更加注重規(guī)范司法機關的司法行為。當然其中也包括犯罪嫌疑人及其近親屬等人的正當權利的實現(xiàn)。[4]

四、近親屬拒證權在我國立法中的缺陷

1.權利的行使程序范圍模糊

在我國目前的刑事訴訟制度中，在偵查機關實施偵查行為時，當事人有如實向偵查機關供述自己所知事實的義務。在我國《刑事訴訟法》第一百九十三條就做出了關于強制出庭作證的規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節(jié)嚴重的，經(jīng)院長批準，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。復議期間不停止執(zhí)行?！钡菍τ谧C人而言，其作證義務并不僅僅存在于審判決斷。如在偵查階段中，偵查機關亦會詢問證人或要求證人參加辨認等。而在偵查過程中，證人又承擔著如實供述自己所知事實的義務，在后續(xù)的起訴、審判程序中，其提供的相關供述又會成為檢察院、法院起訴和審判的依據(jù)。如果被告人在審判中最終因這些證據(jù)被認定為有罪，那么近親屬拒證權在司法實踐中便形同虛設，圍繞近親屬拒證權的相關立法的目的則落空了。[5]由此可見，對于證人拒證權的構建在我國并不完善，歸根結底，近親屬拒證權的本質(zhì)應當是賦予證人拒絕指證自己近親屬的權利。而審判階段拒絕出庭只是該權利的一部分，這項權利應當貫穿司法過程的始終，而不是僅僅賦予符合條件的證人不出庭的權利。

2.權利主體的設置模糊

根據(jù)相關法律條文可知：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！痹谠摋l文中，僅明確了被告人的配偶、父母、子女這三類對象不得強制出庭。但是通常被告人因刑事案件而被公安機關認定為偵查對象后，被告人的家庭環(huán)境會產(chǎn)生較大的變化，如配偶會提出離婚等，離婚后，雙方在法律上已經(jīng)不是夫妻關系了，此時是否能夠強制其到庭并未明確規(guī)定。類似于這樣的問題也需要在立法階段進一步明確，否則就會擾亂正常的司法實踐秩序。

3.未設置權利的行使程序和救濟手段

為了實現(xiàn)真正的公平正義，要將實體正義以及程序正義相結合，從程序上看，目前我國相關法律法規(guī)并未設置關于行使近親屬拒證權的程序。隨著整個司法程序中近親屬拒證權的相關規(guī)定趨于完善，應當對該權利的行使程序做出規(guī)定，這種規(guī)定不僅僅只針對證人，也應當針對司法機關。如同在審訊犯罪嫌疑人時會讓犯罪嫌疑人宣讀并簽署《犯罪嫌疑人權利義務告知書》一樣，證人在作證時，對于拒證權的行使條件、行使方式、是否放棄該權利、放棄該權利之后的后果等相關權利義務也應當載入《證人權利義務告知書》中，在詢問、傳喚證人時就應當將上述文書的內(nèi)容告知證人，并要求證人在紙質(zhì)文書上簽字。[6]這種情況下，在偵查階段近親屬提供的有關犯罪嫌疑人的相關證據(jù)，如果其在后期的司法程序中發(fā)生改變，那么是否能夠成為對被告人的定罪依據(jù)等問題亦需要做出相關規(guī)定。

同時，僅對近親屬拒證權的行使做出規(guī)定仍然是不夠的，在該權利遭到侵害時，應當如何救濟也需要做出相關規(guī)定。如偵查機關如果拒絕證人行使拒證權的要求時，是否應當對拒絕理由做出說明；對于證人行使拒證權后取得的相關證據(jù)，如果作為定案依據(jù)該如何救濟等情形也需要在立法層面做出完善。

五、近親屬拒證權在我國的完善

1.明確近親屬的范圍

我國近親屬的拒證權制度應進一步完善。在《刑事訴訟法》中，對于近親屬范圍內(nèi)的人群的采納過于狹窄，僅采納了配偶、父母、子女這三個方面的人群可以不被強制出庭。比起《刑事訴訟法》中界定的近親屬范圍要狹窄許多，筆者認為，在家庭成員的范圍內(nèi)《刑事訴訟法》第一百九十三條規(guī)定的近親屬范圍應當加入兄弟姐妹，并且隨著我國的偵查技術水平不斷提高，這個范圍亦可以再作擴大，兄弟姐妹作為中國的家庭范疇中與當事人具有親密關系的成員，理應被加入享有拒證權的范圍人群之內(nèi)。這些主體從家庭情感上亦對被證明人有著區(qū)別于一般的社會關系的親情關系，因此應被納入該條法律條文中的近親屬范疇，但是這種近親屬關系也不宜設定太過于寬泛，太過于寬泛的近親屬關系會使近親屬的拒證權有發(fā)生濫用的風險。[7]

2.對近親屬拒證權的例外性做出明確規(guī)定

沒有絕對的權力也沒有絕對的義務。在現(xiàn)代社會法治的發(fā)展中，對拒證權進行合理的限制是非常必要的，因為立法的初衷是想維護個人的家庭關系，如果不加以限制的話，近親屬的拒證權就會淪為被告人及其近親屬逃避法律懲罰的工具。

首先，如果近親屬的拒證權涉及損害國家安全和公共利益，那么應當對其加以適當?shù)南拗?。在使用的案件范圍上，應當把類似于危害國家安全和公共安全的這一類社會危害性極大的案件排除在外，在此類危害范圍極大、社會影響極其惡劣的案件中，個人家庭的利益顯得十分渺小，理應將以上幾類案件排除在近親屬的拒證權適用范圍之外。

其次，對于近親屬與被告人的共同犯罪案件。近親屬本身成了案件的犯罪嫌疑人或者被告人，此時將其納入近親屬的拒證權適用范圍之內(nèi)明顯是不合理的。

再次，針對家庭成員的犯罪行為。指犯罪嫌疑人或被告人被訴的犯罪行為，是針對其自身的家庭成員而實行的犯罪，如故意傷害罪、虐待罪、強奸罪、遺棄罪等發(fā)生在近親屬成員之間的犯罪。這本身就是對其家庭近親屬的嚴重侵犯及精神上的損害行為，這種行為的社會影響是極其惡劣的，在這種時候如果仍然保障近親屬的拒證權，那么顯然與立法者的初衷相背離。[8]此時應當從立法者原意出發(fā)，優(yōu)先維持家庭關系的和睦與完整。此外，這類案件的案發(fā)地點基本都是在私人住宅這一類相對封閉的地點，如果近親屬不出來為自己受到的侵害作證的話，就會給案件的偵破增加不合理的困難。因為近親屬本身就是被害人，在這種情況下，被害人往往會遭到犯罪嫌疑人的恐嚇，所以如果想讓他們站出來作證，就更加需要公權力通過法律的方式來幫助他們，讓他們有勇氣維護自己的權益，而不賦予他們拒證權。在這種情況下剝奪近親屬的拒證權，在客觀上是符合現(xiàn)代刑事訴訟法的發(fā)展規(guī)律的。

最后，在訴訟過程中，如果近親屬并非出于親情目的，而是出于其他目的使用近親屬的拒證權這一情況也應該被排除在外。法律賦予特定的人有這項權利的初衷，是為了保護家庭關系、婚姻關系，但是如果權利人使用該權力是出于名譽或者金錢等與親情關系無關的目的，那么就應該賦予法官一定程度的自由裁量權，將以此為目的行使權力的人群排除在外，從而達到立法的真正目的，同時也防止了權力的濫用。

3.擴大拒證權行使的程序范圍

我國關于近親屬的拒證權的權力行使仍然只存在于庭審階段，若想讓近親屬的拒證權得到更好的發(fā)展，應將近親屬的拒證權擴大到訴訟包括偵查階段。從偵查階段開始就應當從實體上明確證人拒證權的內(nèi)容、對象等，同時從程序上明確該權利的行使方式、救濟途徑等。[9]只有這樣，才能真正體現(xiàn)出我國對基本人權、家庭關系的維護與尊重的立法宗旨。

六、結語

雖然我國在現(xiàn)行立法上規(guī)定了對于具備特殊身份的證人不得強制出庭的制度，但是卻沒有對近親屬拒證權成體系的制度建設。這顯示出我國對中國古代相關法律制度傳承上的缺失，也體現(xiàn)出我國在刑事訴訟立法上仍然存在不足?，F(xiàn)代社會需要依法治國與以德治國相統(tǒng)一，立法應當兼顧法律與道德，而對于近親屬拒證權的建設，便是一套兼顧法律與道德的制度體系建設。制度的構建需要循序漸進，要堅定信心，努力推進近親屬拒證權的構建，為我國依法治國與以德治國相結合的基本方略添磚加瓦。