呂融融 太原市城市排水管理中心

一、前言

公用事業(yè)的特許經(jīng)營權(quán)的歷史沿革，公用事業(yè)的特許經(jīng)營權(quán)開啟了國家給付的時代，國家為廣大職工群眾提供生存與照顧的責(zé)任，但是國家提供公共物品的過程中，脫離市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的束縛，就會出現(xiàn)交易成本高、經(jīng)濟(jì)效率低、權(quán)利尋租等弊端。為了讓這種弊端現(xiàn)象減少，推動政府職能轉(zhuǎn)變，提高公用事業(yè)的效率，公用事業(yè)民營化就應(yīng)運(yùn)而生，而在我國公用事業(yè)的經(jīng)營特許權(quán)已經(jīng)成為推動政府職能轉(zhuǎn)變、完善基本社會、提高公共服務(wù)質(zhì)量的重要手段。

二、公物理論的基本要點(diǎn)

公物理論的研究背景是公法與私法。對公物等理論研究的重心也逐漸從“管理”向“利用”進(jìn)行轉(zhuǎn)移，對公物理論的研究不再是對權(quán)限的規(guī)制，而逐漸成為為人民公眾的生存提供實(shí)質(zhì)性的服務(wù)與公共設(shè)施設(shè)置的管理。而對公物利用的基本方式一般有三種：分別是一般利用、許可利用以及特許利用。對公物理論的范疇界定，也從營造物、公企業(yè)、公共設(shè)施等理論不斷獲得新的內(nèi)涵與界定，另一方面從隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展與革新，一部分私物也同樣承擔(dān)著公共作用。

三、共用事業(yè)的概念研究

公用事業(yè)是給付國家圖像下公物的主要形態(tài)之一，隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展與革新，公物的概念范疇有所擴(kuò)大，于此相對應(yīng)的是，公物制度也會因國家任務(wù)的變遷而不斷的發(fā)展與完善。在我國發(fā)布的相關(guān)文件以及法律法規(guī)中，對于公共設(shè)施、公用事業(yè)以及基礎(chǔ)設(shè)施的概念界定不清晰，概念上的交叉重合較多。公用事業(yè)的概念范圍較為模糊，很難給予精準(zhǔn)確定，會伴隨著公眾對于所需生產(chǎn)生活的需求而變化，外延可能會不斷的擴(kuò)大。可以確定的是公用事業(yè)的基本特征，首先是具備非排他性，也就是不是市場競爭的經(jīng)濟(jì)學(xué)特性；第二是通過基礎(chǔ)設(shè)施實(shí)現(xiàn)公共物品和公共服務(wù)的供給；第三是網(wǎng)絡(luò)化的特征。從以上三個特征來看，公共事業(yè)有著自身的經(jīng)濟(jì)屬性，如果政府參與與組織不足，對于公用事業(yè)的經(jīng)營管理以及發(fā)展都會起到消極作用，公用事業(yè)對于廣大人民群眾的生產(chǎn)生活需求都不能有效滿足。從公物視角出發(fā)，公用事業(yè)的特征有公益性，是為民生所系，是面向廣大公眾的服務(wù)領(lǐng)域；有盈利性，有給付的性質(zhì)，從這個角度看，公用事業(yè)與公企業(yè)的概念更為相似，公用事業(yè)的運(yùn)營與公用事業(yè)的管理都是在市場機(jī)制體制之下的企業(yè)主體的活動，一定會存在市場經(jīng)濟(jì)中盈虧獲利的情況。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度之下，非競爭性的公共消費(fèi)品都屬于公用事業(yè)的范疇。

《特許經(jīng)營管理辦法》中明確規(guī)定，基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的特許經(jīng)營是指“政府采用競爭方式依法授權(quán)中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險分擔(dān)，約定其在一定期限和范圍內(nèi)運(yùn)營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或公共服務(wù)?！笨梢越庾x為政府的業(yè)務(wù)與事情，以合同與協(xié)議的方式，交給企業(yè)主體辦理。需要特別明確的是二者間的橋梁是合同與約定，二者間的協(xié)議就是公用事業(yè)特許經(jīng)營的意義所在。

四、特許經(jīng)營協(xié)議關(guān)系研究

在傳統(tǒng)的理論研究領(lǐng)域，對于公企業(yè)的特許理論主要包括幾個方面，國家壟斷性事業(yè)的認(rèn)定概念，行政機(jī)關(guān)的自由量裁范圍，國家與特許企業(yè)之間的權(quán)利關(guān)系。這些都是傳統(tǒng)意義上的研究，上世紀(jì)中葉，理論界對于上述傳統(tǒng)理論進(jìn)行了批判與革新。主要針對點(diǎn)在于，國家公企業(yè)的壟斷性的質(zhì)疑，警察許可與公企業(yè)特許的區(qū)分模糊，特別行政關(guān)系理論逐漸實(shí)效。取而代之的新觀點(diǎn)認(rèn)為特許許可與許可都是對營業(yè)自主權(quán)的事前限制，第二種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為公企業(yè)的特許是區(qū)別于警察許可的行政作用?？傊畬τ谔卦S經(jīng)營協(xié)議關(guān)系是指特定事業(yè)與公共利益相關(guān)的直接與間接關(guān)系，是與社會公共福利息息相關(guān)的，具有一定的行政行為特性與規(guī)制手段特性。

行政特性有著雙重的含義與意義，第一種是行政行為的特許，是在一般情況下被嚴(yán)格限制與解禁的行政行為，國家出于公共利益與社會秩序維護(hù)等原因?qū)Ρ緦儆趶V大群眾的權(quán)益進(jìn)行適當(dāng)?shù)暮鸵?guī)定的限制，對一定條件者解除禁止項(xiàng)目并恢復(fù)其行為權(quán)利的一種措施。其中，權(quán)利的轉(zhuǎn)讓是政府對所有權(quán)或者壟斷經(jīng)營權(quán)通過契約與合同的方式有償轉(zhuǎn)讓的方式，主要方式有一般許可、認(rèn)可、核準(zhǔn)以及登記等。作為規(guī)制手段的特許，是為了維護(hù)公共利益并糾正市場經(jīng)濟(jì)中的市場失靈，特許與許可都為了作為一種規(guī)制手段，一個是通過競爭的方式選擇特定的主體進(jìn)入市場，特許與許可比較更具有競爭性。

公共事業(yè)特許經(jīng)營是公私合作的一種方式方法，可以有效維護(hù)公共秩序，為民眾提供更為給力的服務(wù)與供給。公共事業(yè)有著特許經(jīng)營的獨(dú)特性，政府在對公用事業(yè)領(lǐng)域進(jìn)行管理與組織的過程中，應(yīng)當(dāng)尊重市場規(guī)律，維持壟斷與適度競爭的平衡。國家要實(shí)現(xiàn)從給付國家到擔(dān)保國家的轉(zhuǎn)變，擔(dān)保行政任務(wù)是由國家行政任務(wù)，公共事業(yè)中公私主體間的變化越來越明顯。但總體目標(biāo)是提高公共產(chǎn)品的供給效率，滿足人民不斷增長的社會服務(wù)需求與公共服務(wù)需求，保障人民在公共事業(yè)方面的基本需求。以多元主體形成多邊法律關(guān)系網(wǎng)，與國家秩序息息相關(guān)，是國家與國家人民的隱形受托關(guān)系，公用事業(yè)為了更好地提供資金、技術(shù)、管理經(jīng)驗(yàn)獨(dú)立旅行公共行為與公共任務(wù)，同時具有獨(dú)立盈利的需求，屬于公共企業(yè)管理形式，當(dāng)然公共事業(yè)企業(yè)也同樣獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。私人主體以個體身份發(fā)生法律關(guān)系，與國家的關(guān)系中不存在權(quán)利義務(wù)的歸屬。在法律意義上來講，特許經(jīng)營協(xié)議具有法律關(guān)系的平等性，特許經(jīng)營協(xié)議在雙方法律地位平等的情況下提供程序保障，特許經(jīng)營者為雙方的法律平等關(guān)系提供堅實(shí)的基礎(chǔ)。

公共理論視角下公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容有獨(dú)立自主經(jīng)營權(quán)，包括對設(shè)施設(shè)備的投資建設(shè)維護(hù)，包括對項(xiàng)目的經(jīng)營管理以及依法排除危害特許經(jīng)營權(quán)的行為危害等。公共理論視角下公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容有回報收益權(quán)，可以依法享受公共產(chǎn)品以及公共服務(wù)的收費(fèi)權(quán)益。公共理論視角下公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容有請求權(quán)，請求權(quán)指的是向政府請求兌現(xiàn)政府的承諾的權(quán)利及義務(wù)，政府補(bǔ)貼與政府優(yōu)惠等。公共理論視角下公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容有有建議權(quán)，可以對政府提出相關(guān)建議，例如價格調(diào)整與城市規(guī)劃的建議。公共理論視角下公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容有獲得補(bǔ)償?shù)臋?quán)益，如果因?yàn)檎蚧蛘咂渌厥庠虮惶崆笆栈鼗蛘哒哒{(diào)整縮短經(jīng)營特許權(quán)，有權(quán)利提出補(bǔ)償。公共理論視角下公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容有救濟(jì)權(quán)，特許經(jīng)營者的合法權(quán)益被損害，有權(quán)利提出行政復(fù)議與行政訴訟。公共理論視角下公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)有著自身的特征，他不是一種單一的權(quán)利，而是一種獨(dú)立的、平行的、完整的權(quán)利，他提供一定的經(jīng)濟(jì)利益屬于財產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利，依托于公共設(shè)施，基于行政行為而發(fā)生，定位于財產(chǎn)權(quán)。

公共理論視角下公用事業(yè)特許經(jīng)營協(xié)議主要包括以下內(nèi)容：特許經(jīng)營的范圍與期限，特許經(jīng)營的融資條款，特許項(xiàng)目的建設(shè)、運(yùn)營與維護(hù)條款，特許經(jīng)營的定價調(diào)價等機(jī)制，特許經(jīng)營項(xiàng)目的移交條款，政府的承諾以及介入條款，除此之外還有風(fēng)險承擔(dān)條款等。公共理論視角下公用事業(yè)特許經(jīng)營協(xié)議的主要特征有雙務(wù)契約、內(nèi)容的不周延性、公法規(guī)范的具體化、行政協(xié)議效力判斷的多維視性。

五、公用事業(yè)特許經(jīng)營立法規(guī)制完善

我國公用事業(yè)特許經(jīng)營規(guī)范經(jīng)過一個漫長的發(fā)展歷程，對于我國公用事業(yè)特許經(jīng)營規(guī)范的形式淵源主要包括以下幾種形式，有一般法律，例如行政許可法、行政規(guī)范、合同法、公司法，以及專門法。公共理論視角下公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)的政策主導(dǎo)明顯，運(yùn)用實(shí)踐引導(dǎo)立法，而并不是立法引導(dǎo)實(shí)踐。但現(xiàn)下，公用事業(yè)特許經(jīng)營規(guī)范實(shí)施存在一些問題，例如公共理論視角下公用事業(yè)特許經(jīng)營的法律依據(jù)不清晰，公共理論視角下公用事業(yè)特許經(jīng)營相關(guān)主體法律地位的規(guī)范缺位，公共理論視角下公用事業(yè)特許經(jīng)營現(xiàn)有法規(guī)中核心條款缺失，公共理論視角下公用事業(yè)特許經(jīng)營法規(guī)之間缺乏銜接性存在沖突現(xiàn)象。為此，公共理論視角下公用事業(yè)特許經(jīng)營要明確、且堅守立法規(guī)制的原則。要用民主法治原則進(jìn)行控制，用效能原則進(jìn)行引入，用法律保留原則進(jìn)行堅守，同時堅持平等原則、均衡原則。

公共理論視角下公用事業(yè)特許經(jīng)營立法規(guī)制完善需要做到以下幾點(diǎn)要求：明確《行政許可法》的法律淵源與地位，完善公用事業(yè)特許經(jīng)營的法律體系，提高法律規(guī)范密度，增加程序性規(guī)制設(shè)計等。

首先，公共理論視角下公用事業(yè)特許經(jīng)營立法規(guī)制完善需要做到明確《行政許可法》的法律淵源與地位，早在2017年國務(wù)院辦公室就公布了《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府與社會資本合作條例》，《行政許可法》功能是以市場方式實(shí)現(xiàn)公共資源的有效配置，彌補(bǔ)市場缺陷，有效維護(hù)社會秩序與公共安全，最大限度的為民眾提供公信，保障市場競爭的公平競爭與市場主體的合法權(quán)益。其次，公共理論視角下公用事業(yè)特許經(jīng)營立法規(guī)制完善需要完善公用事業(yè)特許經(jīng)營的法律體系。建立統(tǒng)一的公用事業(yè)特許經(jīng)營的立法規(guī)范，明確公用事業(yè)特許經(jīng)營的主體負(fù)責(zé)部門，完善公用事業(yè)特許經(jīng)營的配套規(guī)范體系。第三，公共理論視角下公用事業(yè)特許經(jīng)營立法規(guī)制完善需要提高法律法規(guī)的密度，明確形成空間，例如政府監(jiān)督條款、選擇競爭者條款、情勢變更條款、公眾權(quán)利保障條款。公共理論視角下公用事業(yè)特許經(jīng)營立法規(guī)制完善需要程序性規(guī)制設(shè)計。從目前立法角度看，缺少公共理論視角下公用事業(yè)特許經(jīng)營者與政府部門之間的協(xié)商溝通機(jī)制，公共理論視角下公用事業(yè)特許經(jīng)營者與政府部門在經(jīng)過協(xié)商雙方仍然不能達(dá)到一致的情況下，政府行政機(jī)關(guān)才可以行駛行政優(yōu)益的權(quán)利。在此基礎(chǔ)上，就要增加程序性的規(guī)制設(shè)計，明確期限等程序的規(guī)定，在程序規(guī)定的期間可以有效對相對人形成限制，也意味著民間機(jī)構(gòu)可以減少行政機(jī)關(guān)的干擾以及權(quán)利侵害。

六、結(jié)語

本文從公物視角下描述公用事業(yè)特許經(jīng)營活動就是公物管理者以特許的形式將公用事業(yè)經(jīng)營權(quán)授予特許經(jīng)營者，并以行政協(xié)議為載體明確各自權(quán)利義務(wù)，實(shí)現(xiàn)公用事業(yè)福利效果最大化的過程，希望本文研究內(nèi)容能對相關(guān)領(lǐng)域與理論研究提供理論借鑒。