蔡環(huán)宇

（南昌工程學(xué)院 經(jīng)濟(jì)貿(mào)易學(xué)院，南昌 330099）

近年來，Escrow作為一種付款方式越來越頻繁地被使用于國際貨物買賣的貨款結(jié)算業(yè)務(wù)當(dāng)中，筆者一位外貿(mào)公司的朋友不久前也接到一份3000萬只醫(yī)用口罩的出口訂單，要求“100%Escrow付款，不接受信用證方式”。Escrow為英美法系民商法中的一個專有法律術(shù)語，在國外已經(jīng)有幾十年的歷史并被廣泛應(yīng)用于民商事的各個領(lǐng)域，但其傳入中國的時間并不長，國內(nèi)對它的相關(guān)研究還比較少，我國法律體系中也沒有與Escrow完全對應(yīng)的法律概念，中文的“托管”“第三方支付”“提存制度”等詞語與其意思比較接近，國內(nèi)與之類似的角色就是房產(chǎn)中介、支付寶等“第三方”，而其進(jìn)入國際貿(mào)易領(lǐng)域涉足國際貨物買賣雙方的貨款支付環(huán)節(jié)的情況目前則更是不多見。國內(nèi)很多企業(yè)并不清楚“Escrow”是一種什么樣的支付方式。故筆者撰寫此文，對Escrow付款方式在國際貿(mào)易中的基本流程及其特點進(jìn)行一番探究，以期能與同行交流一二。

一、Escrow成為一種國際貿(mào)易付款方式的可行性

Escrow起源于美國加州的中間人制度，發(fā)源于美國的不動產(chǎn)交易。根據(jù)布萊克法律詞典的解釋，Escrow的法律含義就是“承諾人將法律文件或財產(chǎn)交由第三人保管，在特定期限結(jié)束或者在約定條件成就時，由該第三人將其保管之法律文件或財產(chǎn)交給受諾人”，在經(jīng)濟(jì)活動領(lǐng)域表現(xiàn)為交易的當(dāng)事人一方將財產(chǎn)或權(quán)利證書等交給獨立的第三人保管，待約定的法律事件發(fā)生或約定的條件實施后，由該第三人將其保管的財產(chǎn)或權(quán)利證書等交給另一方當(dāng)事人。在國際貿(mào)易實務(wù)中，由于貨物的買賣雙方分處于不同的國家或地區(qū)，對彼此的身份、資質(zhì)、經(jīng)營狀況等均缺乏了解，加上外貿(mào)業(yè)務(wù)本身的復(fù)雜性，在達(dá)成一筆交易過程中則可能會存在較大的信用風(fēng)險和操作風(fēng)險，尤其在貨款支付方式的選擇問題上，面對第一次交易時，一方面受到如果實現(xiàn)交易可以獲得一定經(jīng)濟(jì)利益的誘惑，另一方面又有著賣方怕交了貨卻收不到款、買方怕付了款但收不到貨或者收到不符合要求的貨物的擔(dān)憂，雙方往往會因此而猶豫不決導(dǎo)致談判受阻，限制了簽約的機(jī)會。此時，若有一個雙方都認(rèn)為可靠的、與雙方均無利益關(guān)系的第三方做履約保障人，這就既解決了當(dāng)事人之間的不信任問題，又能預(yù)防當(dāng)事人之間欺詐行為的發(fā)生，從而在一定程度上也促成了國際貿(mào)易交易的實現(xiàn)。Escrow業(yè)務(wù)就是有著符合此要求的第三方介入，利用其信用使買方放心付款、賣方放心發(fā)貨，由此可見，將Escrow作為一種貨款支付方式應(yīng)用于國際貿(mào)易業(yè)務(wù)當(dāng)中，是完全可行的。

二、Escrow付款方式的基本流程

在國際貿(mào)易中，Escrow服務(wù)機(jī)構(gòu)作為可信任的第三方，通過督促買賣雙方執(zhí)行已達(dá)成的協(xié)議來達(dá)到保護(hù)雙方權(quán)益的目的，在整個交易過程中扮演著管理貨款的角色，其基本程序如下：

第一步，國際貨物買賣雙方達(dá)成合同關(guān)系。一般是由一方（多為買方）向另一方（多為賣方）發(fā)意向書（Letter of Intent，LOI），旨在以書面形式初步表明擬確定的協(xié)議中將包括的一些條款（如價格、數(shù)量等），以及應(yīng)在協(xié)議確定之前進(jìn)行的信息和文件交流內(nèi)容及要求，待對方同意采用Escrow方式并選擇好第三方來確保貨款的收付后，雙方簽訂最終協(xié)議，即國際貨物買賣合同（Sales and Purchase Agreement），規(guī)定交易的具體條款及買方購買和賣方銷售的各項承諾條件。

第二步，買賣雙方與一致認(rèn)可的Escrow服務(wù)機(jī)構(gòu)簽訂資金共管協(xié)議（Stakehold Confirmation Letter），同意買方將貨款、賣方將貨物相關(guān)文件交給Escrow服務(wù)機(jī)構(gòu)管理，并在協(xié)議中明確Escrow手續(xù)費的費率及承擔(dān)方，約定相關(guān)權(quán)責(zé)。

第三步，買方將全部或部分購貨資金存入Escrow服務(wù)機(jī)構(gòu)賬戶，然后該Escrow服務(wù)機(jī)構(gòu)以出立證明信（Letter of Attestation Letter）的方式通知賣方，證明買方已經(jīng)準(zhǔn)備好了交易項下的資金，并保證只要賣方所提供的貨物符合事先約定的要求，將會立即全額支付貨款。

第四步，賣方履行交貨義務(wù)，待貨到達(dá)約定目的地后，由Escrow服務(wù)機(jī)構(gòu)通過專業(yè)測試機(jī)構(gòu)驗貨，并將貨物檢測報告發(fā)送給買方進(jìn)行確認(rèn)，若驗收結(jié)果合格，Escrow服務(wù)機(jī)構(gòu)將托管的貨款立即劃撥到賣方的賬戶；若驗收結(jié)果不合格，Escrow服務(wù)機(jī)構(gòu)將托管的貨款返還給買方。此時，Escrow服務(wù)機(jī)構(gòu)均能根據(jù)買賣雙方之前協(xié)商確定的方式，得到一筆手續(xù)費。至此，Escrow業(yè)務(wù)結(jié)束。

三、Escrow付款方式的特點

在國際貿(mào)易實務(wù)中采用Escrow方式付款，實際上就是由Escrow服務(wù)機(jī)構(gòu)向相互之間不了解的買賣雙方提供一個貨款交易的平臺，作為雙方收付款的一個保證。從Escrow通過第三方信用來保障交易順利進(jìn)行的運作過程來看，這與利用銀行信用實現(xiàn)貨款支付的信用證（L/C）方式似乎有著某些相似之處。我們可以通過二者對比，分析Escrow付款方式所具有的幾個特點：

（一）Escrow以貨物驗收是否合格為付款的條件

L/C用于國際貨物買賣中的主要為跟單信用證，它是一種純單據(jù)業(yè)務(wù)，作為買方、賣方之外的第三方開證行實行的是按照“單單一致、單證一致、嚴(yán)格相符”原則憑單付款，銀行處理的只是單據(jù)和相應(yīng)款項，完全不用理會和處理買賣雙方具體的貨物進(jìn)出口業(yè)務(wù)情況，受益人只要能夠提供齊全正確、符合信用證要求的單據(jù)，就能得到貨款。在這個支付過程中，信用證是獨立于合同之外的，開證行不需過問貨物情況，貨物是否符合合同的要求則只能由進(jìn)口商自行負(fù)責(zé)檢驗；而Escrow付款方式下，只有當(dāng)賣方所提供的貨物按照要求經(jīng)商檢合格并取得所要求的商檢證書或證明時，才可得到該第三方的全額付款，這也是貨款是否能夠得以支付的前提條件。

（二）Escrow業(yè)務(wù)中的第一付款人仍是買方

L/C業(yè)務(wù)是一種銀行信用，開證行承擔(dān)著第一付款人責(zé)任，從其開立信用證起就意味著只要受益人履行了符合信用證要求的義務(wù)，銀行就須支付相應(yīng)款項，所以，銀行是先于實際付款人——買方支付貨款的；而Escrow業(yè)務(wù)下第三方雖是待確認(rèn)賣方所交付的貨物沒有問題后，才將貨款支付給賣方，但這筆貨款是買方在賣方發(fā)貨前已事先存入其開立的Escrow賬戶的，所以，買方仍是實際的第一付款人，Escrow中的第三方僅為這筆貨款的代管人。

（三）Escrow手續(xù)費通常在買賣合同完結(jié)后支付

L/C業(yè)務(wù)中會發(fā)生開證費、通知費、改證費、議付費、保兌費等相關(guān)費用，這些費用一般隨著該業(yè)務(wù)開展同時發(fā)生支付；而Escrow業(yè)務(wù)中主要涉及的是第三方服務(wù)的手續(xù)費，一般為合同交易總金額的0.85%～6%，通常是在第三方完成其托管業(yè)務(wù)（即第三方在確認(rèn)賣方所交貨物無誤向其支付貨款）后，根據(jù)買賣雙方事先的商定，由買方支付或由賣方支付或者雙方共同分擔(dān)支付這筆手續(xù)費。

（四）律師事務(wù)所越來越多地充當(dāng)Escrow中的第三人角色

在Escrow付款過程中，第三方需介入國際貨物買賣合同的簽訂和履行業(yè)務(wù)當(dāng)中，目前，國內(nèi)銀行由于對涉足國際貨物買賣、把控交易的法律風(fēng)險并不擅長，故與在L/C業(yè)務(wù)中銀行所作出的一種有條件付款承諾行為不同，Escrow中的銀行主要發(fā)揮的是為貨款提供存放賬戶的“資金臺面”作用，至于對買賣合同簽訂和履行的擔(dān)保及風(fēng)險把控，則越來越多地由律師事務(wù)所利用其專業(yè)性來完成，他們成為Escrow服務(wù)的主要提供者。

四、在國際貿(mào)易中使用Escrow付款方式的幾點注意事項

（一）誠信交易是根本

在Escrow業(yè)務(wù)下雖有第三方對買賣合同中的貨款及貨物的檢測進(jìn)行管理，但最終買方是否能得到符合自己要求的貨物、賣方是否能收到全額貨款，完全取決于買賣雙方在交易中是否誠信而為。雙方對在履行合同義務(wù)過程中產(chǎn)生的任何額外費用、損害或損失承擔(dān)責(zé)任，不能向Escrow中的第三方托管人提出任何索賠。買方須保證交給Escrow第三方托管的資金的來源是完全合法的，不受任何性質(zhì)的留置權(quán)或抵押。賣方須保證交付的貨物是符合要求、能夠取得所約定的檢測機(jī)構(gòu)檢驗合格證書的，如果賣方未能向買方出示所約定的相關(guān)文件，那么第三方可不支付所托管的貨款，并且在扣除Escrow手續(xù)費后向買方退還合同價款。所以，買賣雙方本著誠信的態(tài)度履行合同是合同既得利益得以實現(xiàn)的基礎(chǔ)。

（二）明確驗收標(biāo)準(zhǔn)是關(guān)鍵

由于Escrow中的第三方托管人向賣方支付貨款的前提條件是賣方所交付的貨物通過了驗收，能夠提交所要求的貨物相關(guān)文件，故買賣雙方應(yīng)在合同中明確規(guī)定驗收貨物的方式及標(biāo)準(zhǔn)，如果驗收標(biāo)準(zhǔn)定得過低，難以保證買方收到滿意的貨物；但如果驗收標(biāo)準(zhǔn)定得過高，賣方將來就有可能承擔(dān)收不到貨款的風(fēng)險?？梢钥紤]讓一家雙方都可以接受的獨立的公證行機(jī)構(gòu)（如SGS）或國家官方檢驗機(jī)構(gòu)來檢驗，并出具證書，這樣，采用Escrow方式支付貨款，對雙方的保證可更好地得到落實。

（三）簽署保密協(xié)議是要求

選擇通過Escrow第三方來收付貨款的買賣雙方往往是完全不熟悉對方，且交易金額較大，當(dāng)事人須向該第三方提供交易所需要的各類相關(guān)信息資料，因此，包括第三方在內(nèi)的所有當(dāng)事人必須共同簽訂一份保密協(xié)議，可以參照國際商會保密協(xié)議（Non-Circumvention Non-Disclosure & Working Agreement，NCNDA）的格式和內(nèi)容來加以約定，以規(guī)范當(dāng)事人履行各自的法律義務(wù)，并就彼此的業(yè)務(wù)和/或其附屬公司及聯(lián)絡(luò)人盡保密職責(zé)，承諾除非得到提供信息來源的當(dāng)事方明確的書面許可并予以同意，不得披露任何有關(guān)協(xié)議條款及任何談判的信息。

（四）健全相關(guān)法律制度是保障

在國際貿(mào)易中使用Escrow是基于買賣雙方互不信任而交由第三方暫代保管貨款，在該服務(wù)過程中必然會產(chǎn)生對該第三方的選擇、對該第三方代管行為的監(jiān)督及其權(quán)責(zé)認(rèn)定等一系列法律問題。目前，我國內(nèi)地對Escrow概念尚未作出統(tǒng)一界定，更是缺乏明確的法律規(guī)定，這無疑會給Escrow業(yè)務(wù)的開展帶來難以預(yù)測的法律風(fēng)險。正因為如此，目前國內(nèi)能夠提供Escrow服務(wù)的也僅限于北京、上海、廣州、深圳等地的幾家大中型律師事務(wù)所，這顯然不利于此類法律服務(wù)貿(mào)易在我國的發(fā)展。更為重要的是，由于這一法律服務(wù)產(chǎn)品目前在我國法律服務(wù)領(lǐng)域并不多見，缺乏此類服務(wù)的立法支持，買賣雙方互不信任的問題仍難以得到徹底解決，最終還可能導(dǎo)致已形成意向的國際貿(mào)易行為歸于失敗。所以，健全相關(guān)法律制度、在立法上作出相應(yīng)的規(guī)定、明確Escrow業(yè)務(wù)中各當(dāng)事人的權(quán)責(zé)，這對于目前已開展了Escrow服務(wù)業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)來說，可以起到法律規(guī)范作用，從而真正有效防范法律風(fēng)險，也有利于促進(jìn)Escrow業(yè)務(wù)的發(fā)展，在國際貿(mào)易中使用Escrow付款方式也必將逐漸增多。

五、結(jié)束語

雖然Escrow這一服務(wù)方式至今在國內(nèi)法中還沒有一個可以準(zhǔn)確反映其內(nèi)涵的相應(yīng)法律術(shù)語，但國內(nèi)有很多經(jīng)濟(jì)活動如房產(chǎn)買賣、不良資產(chǎn)收購、公司合并及股權(quán)轉(zhuǎn)讓等都已使用了這一方式，并逐步得到普及。然而，目前在國際貿(mào)易支付領(lǐng)域里的應(yīng)用還遠(yuǎn)不及T/T、D/P、L/C等方式。Escrow方式以中立的、無利益關(guān)系又專業(yè)的第三方作為履約保證人，可以增進(jìn)經(jīng)貿(mào)活動當(dāng)事人雙方的信任度、減少交易風(fēng)險、保證交易的順利實現(xiàn)。隨著我國對外開放政策的不斷深入，外貿(mào)活動日益頻繁，我國企業(yè)在拓展對外貿(mào)易業(yè)務(wù)的過程中，尤其是大型設(shè)備、汽車、計算機(jī)、大宗農(nóng)產(chǎn)品等涉及金額較大的進(jìn)出口業(yè)務(wù)中，如果買賣雙方由于互不了解而存在交易風(fēng)險顧慮止步不前的情況下，若能找到一家雙方都信任的第三方可提供Escrow服務(wù)，這將不失為一種促進(jìn)交易順利達(dá)成的選擇。