■賴華子

一、土地經(jīng)營權抵押融資宜兼顧效益與公平

學界將土地經(jīng)營權擔保融資的核心放在土地經(jīng)營權物權化與擔保物權的順利實現(xiàn)，對其社會效益關注不夠。土地經(jīng)營權抵押既要便利融資，又要兼顧農(nóng)村的特定鄉(xiāng)情。有學者已經(jīng)認識到“要用宏觀的視角去看待農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押貸款問題，土地經(jīng)營權抵押在帶來巨大的社會經(jīng)濟效益的同時，也應該重視潛在的社會成本”?；谵r(nóng)業(yè)生產(chǎn)不誤農(nóng)時的特殊要求，有必要根據(jù)家庭承包模式下土地經(jīng)營權鮮明的“三農(nóng)”特性探討土地經(jīng)營權擔保融資的隱患與化解對策。

二、我國現(xiàn)有法律制度下土地經(jīng)營權擔保融資制度存在隱患

1.擔保物權與土地經(jīng)營權出讓金誰優(yōu)先受償。

《農(nóng)村土地承包法》第47條規(guī)定，承包方可以用承包地的土地經(jīng)營權向金融機構融資擔保，受讓方通過流轉(zhuǎn)取得的土地經(jīng)營權，經(jīng)承包方書面同意并向發(fā)包方備案也可以融資擔保，實現(xiàn)擔保物權時，擔保物權人有權就土地經(jīng)營權優(yōu)先受償?！掇r(nóng)村土地承包法》第37條規(guī)定，土地經(jīng)營權是在合同約定的期限內(nèi)占有農(nóng)村土地，自主開展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營并取得收益的權利。土地經(jīng)營權的擔保價值是“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營并取得收益”所形成的交換價值，不是對土地經(jīng)營權下土地本身的占有與使用所形成的使用價值。按照《民法典》第386條的規(guī)定，擔保物權是在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，依法享有就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，這種優(yōu)先權在法律另有規(guī)定時除外。受讓家庭承包戶的土地經(jīng)營權擔保融資所形成的擔保物權就是這種除外規(guī)定的情形之一，如果土地經(jīng)營權的出讓金之債與擔保之債的清償標的是同一土地經(jīng)營權時，誰優(yōu)先受償？

2.貸款擔保物權人無權享有土地經(jīng)營權。

按照土地經(jīng)營權的法定含義，擔保物權人應該先就土地經(jīng)營權的農(nóng)業(yè)經(jīng)營收益優(yōu)先受償，不能強迫擔保人出讓土地，除非土地經(jīng)營權人自愿轉(zhuǎn)讓?！睹穹ǖ洹返?01條與第428條禁止流押與流質(zhì)，擔保物權人無權直接享有土地經(jīng)營權，不能直接占有與使用土地，土地經(jīng)營權還沒有被新的買主取得之前，土地經(jīng)營權項下的土地依然由原土地經(jīng)營權人占有與依法農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，擔保物權人不能干擾，只能就土地的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)收益優(yōu)先受償。

3.土地承包權人、土地經(jīng)營權人與擔保物權人如何分享土地發(fā)展權。

土地發(fā)展權是一個存在爭議的權利，土地發(fā)展權是指“土地變更為不同性質(zhì)使用或?qū)⑼恋卦械氖褂眉s度提高之權”。土地發(fā)展權中因為土地使用性質(zhì)的改變而獲得的經(jīng)濟補償只能歸土地所有者與土地承包者?！掇r(nóng)村土地承包法》沒有明確規(guī)定征收與征用補償費的分配，而是由流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權的雙方協(xié)商，這增加了訂立合同的成本，法律應該明確承包地被征收與征用所得補償?shù)姆峙湓瓌t。

三、統(tǒng)籌兼顧視域下土地經(jīng)營權擔保融資風險控制的應對措施

《民法典》沒有明確規(guī)定土地經(jīng)營權為用益物權，而是作為土地承包經(jīng)營權下的一項權利。有學者認為土地經(jīng)營權是用益物權，其客體是承包地。如果土地經(jīng)營權是獨立的用益物權，那么土地經(jīng)營權可以抗衡土地承包經(jīng)營權與土地承包權，必須完善土地承包權制度。

1.土地承包權擔保土地經(jīng)營權出讓金有益農(nóng)村和諧。

法律沒有界定土地承包權的含義，土地承包權設定成流通式不動產(chǎn)擔保物權以擔保土地經(jīng)營權出讓金有益農(nóng)村和諧。流通式不動產(chǎn)擔保物權制度是指以形式主義理念為圭臬，依托土地登記制度，運用抽象原則將不動產(chǎn)擔保物權構造為“抽象”于原因債權關系而獨立存在的物權，進而與證券相結(jié)合，實現(xiàn)不動產(chǎn)擔保物權安全、高效流通的一項私法制度。土地承包權先于擔保物權產(chǎn)生，擔保物權人的清償秩序應次后于土地經(jīng)營權的出讓金受償，以保障承包戶的基本生存權。土地承包權不以登記為必要，土地承包經(jīng)營權人出讓土地使用權后當然享有土地承包權，以適應我國5年以下的土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)不必簽訂書面合同的法律規(guī)定。

2.針對各種農(nóng)地經(jīng)營者設置不同的擔保融資模式。

（1）增信與聯(lián)保分擔機制增加了農(nóng)地抵押貸款的成本。

學界的研究表明，農(nóng)地產(chǎn)權流轉(zhuǎn)的信息傳遞不順暢，金融機構難以在較短的時間內(nèi)找到農(nóng)地經(jīng)營權合適的受讓人將其變現(xiàn)，基于規(guī)避風險的考慮，金融從業(yè)人員行為謹慎，通常要求借款人提供擔保公司、土地協(xié)會等第三人的保證擔保后才予以發(fā)放貸款，這一模式增加了借款人的信貸成本。

（2）專項風險補償基金既增加地方財政負擔又容易誘發(fā)放貸銀行道德風險。

實踐中引入特定擔保主體增信土地經(jīng)營權擔保融資所增加的成本由政府承擔的模式往往取得了較好的成效，如江蘇沛縣政府類農(nóng)村土地管理公司與特定銀行聯(lián)合推出特殊貸款產(chǎn)品，采取統(tǒng)貸統(tǒng)還方式。農(nóng)土公司全權負責貸款資金的管理，并負責貸款本息的及時足額償還，政府成立專項風險補償基金作為用于補償農(nóng)土公司發(fā)放農(nóng)地經(jīng)營權抵押貸款本金的凈損失。財政資金增信的農(nóng)地抵押貸款方式等于將農(nóng)地抵押貸款的部分風險轉(zhuǎn)移給政府。該模式可能“導致放貸銀行道德風險累加、政府財力負擔過重的局面”。

（3）土地質(zhì)押貸款證券化方式適合規(guī)模而期限長的農(nóng)地抵押貸款。

該模式由辦理農(nóng)地抵押貸款的大型銀行作為發(fā)起人，將發(fā)放給借款人的抵押貸款（含土地經(jīng)營權擔保物權）匯總組建特定資產(chǎn)項目打包出售給SPV（特別目的機構）以實現(xiàn)破產(chǎn)隔離。之后對該特定資產(chǎn)項目進行信用增級與信用評級，以該資產(chǎn)為基礎對外發(fā)行資產(chǎn)支持證券，專項資產(chǎn)管理計劃管理人受托管理SPV。這種模式以規(guī)模效應攤薄成本，適合大規(guī)模且期限較長的農(nóng)地抵押貸款，比較適合效益較好的規(guī)?；?jīng)作物或特種動物的養(yǎng)殖項目的土地經(jīng)營權擔保融資。

（4）承包地收益權質(zhì)押貸款適合家庭承包戶與小型家庭農(nóng)莊。

基于家庭承包地條塊分割的特點以及社會公平的考量，金融機構發(fā)放承包地收益權質(zhì)押貸款更有利于融資風險的控制與農(nóng)村和諧社會的維持。家庭承包戶與小型家庭農(nóng)莊對資金的需求量不大，擔保物權人對其承包地收益權優(yōu)先受償可以避免土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)。

（5）新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體應精準設計特定項目土地經(jīng)營權擔保融資。

新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體包括農(nóng)業(yè)經(jīng)營公司與大型農(nóng)場，這類主體經(jīng)營的農(nóng)地基本上通過流轉(zhuǎn)而來，不直接涉及家庭承包戶的基本生存保障權，宜設計土地經(jīng)營權連同地上農(nóng)業(yè)附屬建筑設施共同抵押，抵押貸款用于建設農(nóng)業(yè)附屬設施與購買大型農(nóng)機器以及向家庭承包戶支付土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)費。這類貸款周期較長，涉及的土地經(jīng)營權規(guī)模較大，需要銀行“實施進程風險防范，包括抵押前風險防范、實施進程風險防范機制與實施進程風險防范”實現(xiàn)擔保物權時可以拍賣或折價抵押的土地經(jīng)營權。對巨額長期的貸款可以嘗試土地經(jīng)營權質(zhì)押貸款證券化方式。

3.明確農(nóng)地發(fā)展權的收益分配以節(jié)省交易成本。

征地補償在土地所有者與土地承包經(jīng)營權人之間分配，土地經(jīng)營權人只能就自己在承包地上新建附屬設施與種植物等土地附著物得到補償，改良土壤增進肥力與平整土地所付出的成本只能向征地者求償。對承包地的征用要看征用目的與期限，用地期限超過一年，用地性質(zhì)會損害農(nóng)地的，征用補償應由土地承包者與土地經(jīng)營權人共享，反之歸土地經(jīng)營權人所有。土地經(jīng)營權人不得分享農(nóng)地用途改變的發(fā)展權收益，既有利于保障家庭承包戶的征地補償收益，還可以防患社會資本炒賣農(nóng)地經(jīng)營權。