文/胡捷 編輯/韓英彤

新冠肺炎疫情影響至今，各國之間的經(jīng)濟秩序和交易方式已發(fā)生了深刻變化。在防疫常態(tài)化的背景下，原有的國際交易規(guī)則很可能需要進行修訂或補充，以便適應(yīng)全新情況。國際商會在疫情暴發(fā)后迅速制訂并發(fā)布了一系列指導(dǎo)文件，用于指引和規(guī)范疫情影響下國際貿(mào)易金融交易的有序開展。但由于疫情的突發(fā)性和特殊性，這些迅速出臺的文件本身也在業(yè)界引發(fā)了一些爭議和討論。本文擬結(jié)合一則最新的國際商會官方意見，對UCP600第35條在疫情案例中的實務(wù)應(yīng)用進行分析，同時探討相關(guān)國際商會文件的約束效力和遵循原則。

國際商會官方文件的效力問題

國際商會制訂發(fā)布的貿(mào)易金融交易相關(guān)文件主要包括規(guī)則（RULES）、指引（GUIDANCE）和意見（OPINIONS）三類。其中，“規(guī)則”基本是已出版并編號的正式出版物（如UCP600就是國際商會第600號出版物），其效力毋庸置疑，對主動適用相應(yīng)規(guī)則的當事各方均具有普遍約束力；而“指引”和“意見”（尤其是2016年以后的官方意見）則大都并未正式出版，其功能主要是對“規(guī)則”進行解讀或補充，因此接受程度可能相對較弱。

在國際商會今年3月發(fā)布的最新一批官方意見中，就有案例涉及相關(guān)文件的約束力問題。咨詢者在TA909rev中就國際商會發(fā)布的《關(guān)于正確理解UCP600第35條第一段的解釋性文件》提出了若干疑慮，詢問其是否屬于“國際標準銀行實務(wù)”。言外之意，咨詢者對該文件是否具有如同UCP、ISBP等一樣的普遍約束力存在疑慮。國際商會在意見的分析和結(jié)論中強調(diào)，該文件是對UCP600第35條的“正確解讀”而非“補充修改”，文件內(nèi)容構(gòu)成國際標準銀行實務(wù)。

雖然對TA909rev意見本身不存在太大爭議，但就某種程度而言，該意見中咨詢者對國際商會文件約束效力的疑問也是業(yè)界一直以來存在的一個共性問題。不少銀行、企業(yè)等國際貿(mào)易金融交易的參與者都認為，國際商會發(fā)布的指引、意見等文件更多屬于指導(dǎo)或建議性質(zhì)，而非像慣例規(guī)則或國際標準銀行實務(wù)一般需要各方共同認可并遵守。筆者認為，此類國際商會文件意見與其正式出版物相比有本質(zhì)區(qū)別，其效力主要取決于文件本身的性質(zhì)，不能一概而論。例如，國際商會發(fā)布的咨詢意見和仲裁裁決等是對信用證、保函和托收等業(yè)務(wù)中實務(wù)問題的官方回復(fù)和權(quán)威觀點，是對UCP、URDG、ISBP等慣例規(guī)則的解釋與補充，其效力雖不等同于規(guī)則本身，但構(gòu)成國際標準銀行實務(wù)，對實際業(yè)務(wù)有較強的指導(dǎo)和規(guī)范意義。近年來國際商會也一直在將歷年的官方意見通過逐步整理，吸收到新制訂出版的慣例規(guī)則中。一個典型的例子就是ISBP745，ISBP745在對ISBP681原有條款進行修訂的基礎(chǔ)上新增了大量內(nèi)容，其中相當一部分就來自于此前發(fā)布的國際商會意見。今年最新發(fā)布的見索即付保函國際標準實務(wù)（ISDGP）中也明確規(guī)定，國際商會的官方意見和仲裁裁決構(gòu)成對ISDGP的補充。除此之外，其他國際商會文件的效力則更多取決于文件本身的措辭與內(nèi)容。例如，國際商會曾在2010年4月發(fā)布過《關(guān)于裝船批注要求的建議》，旨在厘清在當時存在較多爭議的提單裝船批注問題。文件的標題本身就表示了這是國際商會銀行委員會的“建議（RECOMMENDATIONS）”，即不具備強制效力。不過，該文件的主要內(nèi)容后基本被吸收到了2013年修訂出版的ISBP745中，構(gòu)成了國際標準銀行實務(wù)。又如，國際商會近十年來發(fā)布了多份指引性文件，包括有關(guān)貿(mào)易金融工具中制裁條款的使用問題、匯票的使用問題以及與新冠疫情相關(guān)的多份文件等。雖然這些文件的性質(zhì)都是“指引”，但其內(nèi)容無疑反映了業(yè)界最廣泛的共識以及國際商會專家們的最權(quán)威觀點。各家銀行應(yīng)當積極響應(yīng)并遵照執(zhí)行，同時也可及時向國際商會反饋文件中與本行或當?shù)氐奶厥馇闆r有所沖突的內(nèi)容。

UCP600第35條的固有瑕疵

除了對國際商會文件效力的質(zhì)疑，咨詢者還在TA909rev中指出，UCP600第35條引發(fā)的相關(guān)爭議是一個“共性問題（GENERIC ISSUE）”，并非新冠肺炎疫情帶來的“新生事物”。確實，UCP600第35條一直以來存在固有瑕疵，在這次突如其來的新冠肺炎疫情沖擊下被突然放大，引發(fā)了廣泛討論。

UCP600第35條一共有三段內(nèi)容，總的宗旨是對銀行進行免責保護。其中第一段規(guī)定，單據(jù)、信件等在寄送過程中發(fā)生的延誤、遺失等無需由寄單銀行擔責。按照一般理解，這里所謂的“寄送過程中（TRANSMISSION）”，通常是指單據(jù)從銀行柜臺寄出以后，即已脫離寄單銀行控制。而受新冠肺炎疫情的影響，實務(wù)中更為突出的情況是快遞公司由于防疫管控和各種限制，無法在寄送地取件或在目的地派件，甚至可能是一段時間內(nèi)無任何快遞公司可以提供服務(wù)。這種特殊情形沒有囊括在“寄送過程中”的含義內(nèi)，換句話說，UCP600第35條并未考慮到這種“無法寄單”的情形。

所以，當“無法寄單”的窘迫局面在2020年疫情嚴重時期大面積出現(xiàn)時，國際商會在緊急發(fā)布的“針對新冠肺炎疫情影響下適用國際商會規(guī)則的貿(mào)易金融交易指導(dǎo)文件”中特別寫明，此類情況下指定銀行不承擔責任。如果將這一規(guī)定視為是對第35條的解釋澄清，則各方均應(yīng)受此約束；而如果將其視為是建議性的專家意見，則部分銀行和企業(yè)可能會根據(jù)自身實際情況而考慮拒絕完全遵照執(zhí)行。在這樣的背景下，國際商會隨后又發(fā)布了《關(guān)于正確理解UCP600第35條第一段的解釋性文件》，及時做出澄清，明確UCP600第35條第一段也適用于快遞公司無法收件、寄件或沒有快遞公司提供服務(wù)的情形，強調(diào)這是對UCP的“正確理解”，而非“修改補充”，從而保證了“針對新冠肺炎疫情影響下適用國際商會規(guī)則的貿(mào)易金融交易指導(dǎo)文件”中相關(guān)規(guī)定的“合法性”。

不過，即便國際商會已經(jīng)通過先后兩份文件進行闡述，仍然存在諸如TA909rev中的咨詢者糾結(jié)于第35條中的“寄單過程”能否包含“寄單不能”的情形。對此，國際商會借TA909rev的分析結(jié)論再一次澄清了自己的立場，強調(diào)第35條第一段的重點落在“延誤（DELAY）”一詞上，即任何銀行無法控制的延誤情形，包括無法寄單。同時，國際商會也坦承，慣例起草小組無法在當時預(yù)見到新冠肺炎疫情這樣的全球性事件，即間接承認了第35條存在的“固有瑕疵”。確實，沒有任何一份慣例規(guī)則能做到完美無缺。這也體現(xiàn)出國際商會適時發(fā)布文件、提供指引的必要性。

國內(nèi)銀行實踐中的特殊情形

上述TA909rev所討論的“關(guān)于正確理解UCP600第35條第一段的解釋性文件”發(fā)布時間是2020年6月。彼時，中國的疫情已經(jīng)得到了有效控制，在繼續(xù)維持嚴格防疫措施的同時，全國基本恢復(fù)了正常的生產(chǎn)生活，企業(yè)也在加緊生產(chǎn)出貨，消化積壓庫存。相比之下，國外的疫情則仍較為嚴重，特別是美國、巴西、印度等國。其中印度的管控措施較嚴，一度采取了“封城”和“封國”的手段。當時，國內(nèi)一家企業(yè)通過交單行寄出一筆出口信用證下單據(jù)，但被快遞公司告知印度當?shù)貢簾o法接收境外包裹。交單行隨即發(fā)報聯(lián)系開證行告知相關(guān)情況，要求開證行提供替代方案，但印度開證行遲遲未能給予回復(fù)。受益人這邊則非常著急，由于前期疫情耽擱的生產(chǎn)已經(jīng)嚴重影響到企業(yè)的現(xiàn)金流，急需出口收匯進行“回血”。幾天后，快遞公司向交單行反饋印度當?shù)毓芸赜兴潘?，已可接收從中國香港、新加坡等地發(fā)出的快遞。獲知這一消息后，交單行立即聯(lián)系其香港分行進行協(xié)助，單據(jù)先寄到香港分行，由香港分行拆包后再重新寄往印度地址，受益人同意這一方案，單據(jù)幾經(jīng)輾轉(zhuǎn)寄至開證行后最終收到承付。這種“曲線寄單”是可行的變通方式，但也存在相應(yīng)的風險。根據(jù)《關(guān)于正確理解UCP600第35條第一段的解釋性文件》的規(guī)定，指定行在使用替代的寄單方案前應(yīng)獲得開證行的同意；而在本案中，指定行并未取得開證行的回復(fù)，寄單路線和寄單銀行也發(fā)生了重大變化，而且由于需要中轉(zhuǎn)拆寄，單據(jù)殘損、遺失的風險大大增加。這些都屬于UCP600和相關(guān)疫情指導(dǎo)文件未能給予指定行保護的范疇，指定行和受益人需要自擔風險。

筆者接觸到的另一則案例情況則恰好相反。2021年1月，河北疫情突然反彈，省會石家莊的情況尤為嚴重，政府采取了嚴格的交通管控措施，快遞、貨物等無法進出。當?shù)匾患毅y行開出的進口信用證下的國外來單已寄達河北境內(nèi)，但無法投遞至石家莊。開證行獲悉這一情況后主動聯(lián)系國外交單行，做出解釋并表示正在考慮解決方案，計劃聯(lián)系快遞公司將來單轉(zhuǎn)寄至沒有疫情的河北滄州，由其滄州分行接收單據(jù)、錄入系統(tǒng)并完成審核。這一方案獲得申請人的接受，但一周后才收到交單行的同意報文。開證行隨即聯(lián)系快遞公司轉(zhuǎn)寄單據(jù)，同時對系統(tǒng)內(nèi)的業(yè)務(wù)權(quán)限、流轉(zhuǎn)方式等也做了應(yīng)急調(diào)整。滄州分行收到單據(jù)后審核發(fā)現(xiàn)已過交單期兩天（信用證在開證行柜臺到期），后依據(jù)申請人指示拒付。交單行提出抗辯，稱根據(jù)國際商會的疫情指導(dǎo)文件，銀行對單據(jù)寄送的任何延誤概不負責，要求開證行承擔承付責任。其實，這是交單行對國際商會文件的曲解與誤讀?！蛾P(guān)于正確理解UCP600第35條第一段的解釋性文件》強調(diào)，其執(zhí)行前提是“已經(jīng)先行做出合理努力”。本案中，雖然開證行及時提供了替代的寄單方案，積極履行了自己的義務(wù)，但指定行卻不僅沒有主動作為，而且怠于回復(fù)開證行的征詢報文，導(dǎo)致替代方案未能在第一時間執(zhí)行，進而導(dǎo)致了交單延誤產(chǎn)生不符。TA909rev的分析中也指出，國際商會相關(guān)文件對UCP600第35條中“延誤”的補充解釋是為了保護那些“已經(jīng)做出承付或議付的銀行”；而本案中的交單行顯然不具備指定行的身份，也未表明自己已做了善意融資，自然難以對抗開證行的正確拒付。

啟示與建議

自新冠肺炎疫情暴發(fā)以來，國際商會發(fā)布的一系列與疫情相關(guān)的指導(dǎo)文件以及進一步闡明立場的TA909rev，最大程度地慮及了信用證、保函等貿(mào)易金融工具受疫情影響的可能情形，從保護善意行事方和義務(wù)履行方的角度出發(fā)做出了相應(yīng)規(guī)定，有效保證了受益人和指定行的權(quán)利。與此同時，這些文件和意見中也都詳細列示了各項結(jié)論適用的具體情形以及前提條件，可以有效防止遭到濫用。國際慣例中的合理與公平原則并未受到動搖，主張權(quán)利必定與履行義務(wù)相對應(yīng)。

可以預(yù)見，在全世界正面臨“百年未有之大變局”的今天，各種不確定性空前增多，既有的慣例規(guī)則及其修訂速度注定無法趕上時局的瞬息萬變。因此，國際商會通過各項文件和意見對實務(wù)進行及時指導(dǎo)的方式可能會逐步成為一種常態(tài)。銀行應(yīng)主動適應(yīng)這種變化，在文件的征詢階段積極反饋建議，在文件發(fā)布后及時向文件精神看齊；同時，還應(yīng)主動向國際商會反饋良好操作和可行建議，努力走在行業(yè)的前沿，成為國際標準銀行實務(wù)的引領(lǐng)者與踐行人。