□ 文 郭紀(jì)萍

0 引言

網(wǎng)絡(luò)平臺在顯著促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)也對社會變革產(chǎn)生巨大的影響，對平臺用戶的基本權(quán)利的影響也越來越大，傳統(tǒng)的法律規(guī)制體系面臨亟待解決的挑戰(zhàn)。平臺與用戶之間“一對眾”交易模式，使原有基于“一對一”關(guān)系的法律規(guī)制體系出現(xiàn)針對性失靈，尤其體現(xiàn)在對網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)協(xié)議格式條款的規(guī)制上。

1 問題的提出

2020年，某網(wǎng)絡(luò)平臺開啟“超前點(diǎn)播”引發(fā)網(wǎng)絡(luò)熱議，眾多網(wǎng)友對其行為表示憤懣，甚至出現(xiàn)了鼓吹盜版的亂象。該網(wǎng)絡(luò)平臺的黃金VIP會員吳某起訴網(wǎng)絡(luò)平臺違約及其會員協(xié)議部分條款無效，認(rèn)為該平臺切割掉其原享有的權(quán)益，存在利用格式條款免除責(zé)任的霸王條款。法院認(rèn)為該平臺開啟超前點(diǎn)播并無不妥，平臺可以利用格式條款設(shè)立單方變更權(quán)，但不得違反公平原則。對此有觀點(diǎn)爭議，否定者認(rèn)為其危及不特定用戶的合法權(quán)益從而損害社會公共利益。折中者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)視單方變更后的具體內(nèi)容再決定其效力。有學(xué)者認(rèn)為后一種觀點(diǎn)更為穩(wěn)妥。這反映了理論和制度亟待完善的問題，即如何通過對平臺協(xié)議格式條款單方變更的規(guī)制來平衡網(wǎng)絡(luò)平臺的創(chuàng)新發(fā)展與用戶合法權(quán)益保障之間的矛盾。

2 平臺協(xié)議單方變更的基本概念與存在必要性

問題的解決，首先是明晰研究對象的基本概念性質(zhì)和存在的現(xiàn)實(shí)必要性。

2.1 格式條款單方變更的概念與性質(zhì)

格式條款單方變更，是指格式條款提供方在協(xié)議中約定其有權(quán)基于特定情形單方變更協(xié)議的行為。其主體主要是電子商務(wù)經(jīng)營者包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、電子商務(wù)平臺經(jīng)營者等。其性質(zhì)是格式條款提供方通過約定為自己設(shè)立單方變更合同的權(quán)利。然而變更原則上需要雙方合意，除非法律規(guī)定，合同一方單方變更不能發(fā)生變更效力。因此，筆者認(rèn)為，格式條款單方變更實(shí)際上是為后發(fā)生的變更預(yù)先取得對方同意的行為，這會導(dǎo)致合同內(nèi)容具有不確定性從而使雙方權(quán)利義務(wù)也不確定，從而使得相對方的合法權(quán)益面臨極易受侵犯的風(fēng)險(xiǎn)。

2.2 格式條款單方變更存在的現(xiàn)實(shí)必要性

雖然平臺利用協(xié)議為自己設(shè)立單方變更合同的權(quán)利會給相對方權(quán)益造成極大的風(fēng)險(xiǎn)，但在互聯(lián)網(wǎng)交易中，為了實(shí)現(xiàn)交易的便捷和高效，這種行為也具有現(xiàn)實(shí)必要性。一方面，網(wǎng)絡(luò)格式合同是長期性、繼續(xù)性合同，法律和市場經(jīng)濟(jì)的變動，供求關(guān)系變化以及營業(yè)方向的轉(zhuǎn)變，為了使交易能夠繼續(xù)，格式合同必須變更；另一方面，在網(wǎng)絡(luò)格式合同中，格式條款接受方的遍布各地而數(shù)量龐大，依照變更須雙方合意的規(guī)則，與接受方一個(gè)一個(gè)進(jìn)行協(xié)商需要花費(fèi)大量成本，既不具有現(xiàn)實(shí)可能性，也使格式合同定型化優(yōu)勢的失去了意義。

3 現(xiàn)有格式條款規(guī)制體系針對性失靈

對于平臺利用格式條款單方變更的行為，目前法律規(guī)范確立了“形式規(guī)制－內(nèi)容規(guī)制－解釋規(guī)制”三重格式條款規(guī)制結(jié)構(gòu)。形式上，法律規(guī)定了格式條款提供方對特殊條款應(yīng)提醒對方注意且根據(jù)需要加以說明的義務(wù)。內(nèi)容上顯著不公平的格式條款無效，在解釋上也確立了“不利于格式條款提供方”的規(guī)則。上述規(guī)制構(gòu)造旨在平衡經(jīng)濟(jì)活動中效率和公平的關(guān)系，但在針對單方變更行為的實(shí)際適用中，卻出現(xiàn)了內(nèi)容規(guī)制難以使用和形式規(guī)制失靈的問題。

3.1 內(nèi)容規(guī)制的無效認(rèn)定難以適用

首先，如何衡量網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的公平是一個(gè)棘手的問題，就如視頻網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，交易標(biāo)的的虛擬性和技術(shù)性使得雙方交易是否等價(jià)難以衡量，用戶只能被動接受服務(wù)，公平與否難以判斷。該平臺變更協(xié)議新設(shè)“超前點(diǎn)播”模式，一集3元，公眾只能在道德上評價(jià)其“吃相難看”，而無實(shí)質(zhì)明確的法律依據(jù)舉證其不公，原本可以使內(nèi)容無效的規(guī)定被極大弱化。

3.2 形式規(guī)制的說明提示義務(wù)弱化

雖然法律對重要條款有提示和說明的要求，但散布在電腦或手機(jī)屏幕呈現(xiàn)的巨量信息中的特殊提示，其顯著性實(shí)際上已大大減弱。平臺為了使自身利益最大化以及規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，傾向于利用自己的專業(yè)技術(shù)和信息數(shù)據(jù)優(yōu)勢，對不利于相對方的變更采取更隱蔽的呈現(xiàn)方式、更隱晦的表達(dá)方式以盡量不引起相對方的注意。

3.3 雙方合意變更協(xié)議規(guī)定失靈

《民法典》第四百九十七條對無效條款的規(guī)定，對于平臺服務(wù)協(xié)議單方變更的規(guī)制適用需要一個(gè)前提，那就是明晰格式條款提供方的責(zé)任和對方的權(quán)利。而雙方的責(zé)任和權(quán)利來源于法定和約定。法定來源，即格式條款提供方作為經(jīng)營者具有的不侵犯消費(fèi)者權(quán)益的義務(wù)以及接受方作為消費(fèi)者具有的知情權(quán)、自主選擇權(quán)公平交易權(quán)等義務(wù)；約定來源，即服務(wù)協(xié)議中，經(jīng)營者提供服務(wù)而用戶付費(fèi)，但經(jīng)營者又為自己設(shè)立單方變更服務(wù)的權(quán)利，意味其提供的服務(wù)變化不定，衡量其責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)也就不確定。

4 平臺協(xié)議設(shè)立單方變更的規(guī)制路徑

規(guī)制平臺單方變更協(xié)議的行為，應(yīng)首先從對條款本身是否合法有效的認(rèn)定開始，條款本身有效的基礎(chǔ)上，再對單方變更是否在相對方之間發(fā)生進(jìn)行認(rèn)定，若用戶不同意變更則應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的爭議解決機(jī)制。

4.1 單方變更條款的合法要件與應(yīng)用實(shí)現(xiàn)

平臺調(diào)整服務(wù)內(nèi)容有其現(xiàn)實(shí)必要性，但這并不意味著只要其在協(xié)議中約定單方變更權(quán)，該條款就必然合法有效，沒有受到限制的變更條款顯然是不公平條款。

4.1.1 原有規(guī)范細(xì)化的三個(gè)要件

不得違反《民法典》合同編對于格式加粗條款的規(guī)定以及公序良俗、誠實(shí)信用原則和消費(fèi)者保護(hù)法等規(guī)定，應(yīng)是單方變更條款合法的前提標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，要判定平臺服務(wù)協(xié)議中的單方變更條款是否合法，這些法律規(guī)定只是底線。條款合法有效還應(yīng)當(dāng)符合三個(gè)條件，才能使現(xiàn)有規(guī)制體系落到實(shí)處，一是“變更限度明確性”，二是該條款要足夠明顯以引起用戶注意，三是承諾會履行通知義務(wù)。

變更限度明確性，是指在社會一般人看來，能容易直接從條款確認(rèn)自己的權(quán)利義務(wù)的變更情況。這要求平臺在協(xié)議中應(yīng)承諾變更權(quán)益的具體合理緣由，以及承諾變更權(quán)益的限度，如不會侵犯用戶合法權(quán)益，不會減損用戶原享的服務(wù)等，方能有效遏制平臺事后恣意變更協(xié)議內(nèi)容。第二個(gè)條件是該條款要足夠明顯以引起在社會一般人的注意，時(shí)下平臺服務(wù)協(xié)議多篇幅冗長，加粗條款占比過多而喪失其提示作用。用戶要在密密麻麻的協(xié)議中找到與其權(quán)益有重大關(guān)系的單方變更條款，耗時(shí)過長。此條件是為防止平臺對不利于相對方的變更采取隱晦的表達(dá)方式從而達(dá)到不引起相對方的注意的行為，從而使法律對平臺說明提示義務(wù)的規(guī)定落到實(shí)處。第三個(gè)條件是條款應(yīng)當(dāng)承諾在變更時(shí)會履行通知義務(wù)，不應(yīng)當(dāng)規(guī)定平臺享有不需通知即可變更服務(wù)的權(quán)利，此明顯侵犯用戶知情權(quán)和自主選擇權(quán)，而且平臺完全有技術(shù)優(yōu)勢可以履行好這個(gè)義務(wù)。

4.1.2 條款不滿足合法要件則無效

平臺服務(wù)協(xié)議的單方變更條款若不符合前述合法要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違反《民法典合同編》第四百九十六條和第四百九十七條規(guī)定而無效。首先，平臺要切實(shí)履行說明提示義務(wù)，就要把單方變更條款提到開頭，使其區(qū)別于其他條款，有一目了然的效果。若在社會一般人看來，在合理時(shí)間內(nèi)，協(xié)議對于單方變更條款的提示沒有引起讀者注意，則應(yīng)認(rèn)定平臺未履行提示或者說明義務(wù)，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，用戶可以依據(jù)《民法典合同編》第四百九十六條主張其不成為合同的內(nèi)容。其次，平臺不可僅規(guī)定其“基于自身運(yùn)營策略”“互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的特殊性”的緣由會進(jìn)行變更，此種表述過于籠統(tǒng)而沒有邊界，應(yīng)當(dāng)作出不會減少原有會員權(quán)益的范圍的承諾等，使接受方對自身權(quán)利變更狀態(tài)有一個(gè)合理的預(yù)期，否則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違反公平原則而無效。再者，必須認(rèn)定免除單方變更通知義務(wù)的條款無效，這是明顯排除用戶知情權(quán)的行為，而用戶知情權(quán)是其作為消費(fèi)者的基本權(quán)利也是作為合同一方當(dāng)事人的重要權(quán)利，故而完全可以認(rèn)定因違反《民法典》第四百九十七條中“排除提供格式條款一方排除對方主要權(quán)利”而無效。

4.1.3 引入黑名單、灰名單制度

為使司法判定條款無效有明確依據(jù)，應(yīng)當(dāng)引入黑名單、灰名單制度?！兜聡穹ǖ洹返?08、309條、歐盟《不公平合同條款指令》附錄（93/13/EEC）均有配套設(shè)置，使法院清楚地界分允許評價(jià)與不允許評價(jià)的格式條款。黑名單、灰名單制度從本質(zhì)上講是對格式條款內(nèi)容控制的類型化，根據(jù)格式條款內(nèi)容中權(quán)利義務(wù)失衡的嚴(yán)重程度，將其劃分為絕對無效的“黑名單”和需要衡量“有評價(jià)可能性”的“灰名單”。因此，引進(jìn)此制度，有利于增強(qiáng)法律的確定性，為司法實(shí)踐提供指引。

4.2 平臺單方變更的效力要件與應(yīng)用實(shí)現(xiàn)

條款本身合法有效，并不意味著平臺變更行為都會發(fā)生效力，還需滿足效力要件，否則不生效。

4.2.1 變更的實(shí)質(zhì)性要件和程序性要件

變更應(yīng)具備兩大要件，一是不得損害用戶權(quán)益的實(shí)質(zhì)性要件，二是充分的通知義務(wù)和用戶明示同意行為的程序性要件。在“超前點(diǎn)播”案中，法院認(rèn)為變更后的“超前點(diǎn)播”服務(wù)模式損害原告的主要權(quán)益，應(yīng)屬無效，這具有指導(dǎo)意義。因此，變更后的內(nèi)容不損害相對方合法利益是實(shí)質(zhì)性要件的底線。平臺協(xié)議單方變更本質(zhì)上仍是合同行為，需要雙方的意思表示一致。即使是出于效率的考慮，也應(yīng)充分保障雙方對信息的溝通交流。變更內(nèi)容的通知提示，對平臺協(xié)議相對人有效了解變更內(nèi)容，把握意見表達(dá)或合同解除的機(jī)會，抑制平臺可能出現(xiàn)的濫用單方變更權(quán)行為都具有重要意義。平臺履行通知義務(wù)后，還需用戶明示同意的行為方能生效。

該案法院的觀點(diǎn)充分考慮網(wǎng)絡(luò)交易和享用服務(wù)的實(shí)際情況，在當(dāng)下的視頻網(wǎng)絡(luò)服務(wù)交易中，市面上的平臺大都規(guī)定一旦購買會員，則不予退款，也不許轉(zhuǎn)讓，因此用戶的合同解除權(quán)完全受到限制。平臺服務(wù)協(xié)議往往隱藏在一些較難發(fā)現(xiàn)的界面角落，用戶要經(jīng)常點(diǎn)擊協(xié)議查看是否變更，需要花費(fèi)較多精力。因此大多數(shù)用戶都不會主動去查看會員協(xié)議。在平臺單方變更服務(wù)后，用戶雖然繼續(xù)使用服務(wù)，但也大都沒有仔細(xì)查看協(xié)議。因此，以“繼續(xù)使用服務(wù)”作為用戶知情同意的意思表示，既不符合實(shí)際也違反誠實(shí)信用原則，缺乏實(shí)質(zhì)公正。只有用戶通過點(diǎn)擊同意變更的彈窗或者同等性質(zhì)的明示同意的行為，才能視作用戶對平臺單方變更的知情同意。

4.2.2 變更不符合效力要件則不生效

協(xié)議變更若損害對方權(quán)益，則應(yīng)認(rèn)定為不發(fā)生效力。平臺對通知提示義務(wù)的履行也應(yīng)當(dāng)符合一定標(biāo)準(zhǔn)，即其應(yīng)當(dāng)利用技術(shù)條件，以設(shè)置彈窗等方式，用簡介清晰的語言顯示變更內(nèi)容和對用戶權(quán)益的影響，經(jīng)由用戶點(diǎn)擊同意方能對其生效，若用戶點(diǎn)擊不同意，則轉(zhuǎn)入爭議解決機(jī)制。平臺不得通過技術(shù)限制用戶尋求爭議解決的途徑。

4.3 用戶不同意變更的爭議解決

對于用戶不同意平臺單方變更后的協(xié)議，目前學(xué)界觀點(diǎn)多認(rèn)為應(yīng)當(dāng)給予相對方的單方解除權(quán)，以使其脫離變更后的合同關(guān)系。但筆者認(rèn)為無成本無損失的解脫機(jī)制才能實(shí)現(xiàn)雙方權(quán)利義務(wù)對等，相對方權(quán)益得到切實(shí)保障。例如，在視頻網(wǎng)絡(luò)平臺會員協(xié)議修改后，包年會員可以停止服務(wù)使用，解除合同關(guān)系，但是其余下月份的服務(wù)則無法享受，預(yù)先支付的對價(jià)只能放棄，因此，面對平臺單方修改服務(wù)，用戶只有接受和離開兩個(gè)選擇。這顯然對其不公，變更后的服務(wù)與預(yù)先支付的費(fèi)用不等價(jià)，會員因此受到財(cái)產(chǎn)損失無法彌補(bǔ)。在“超前點(diǎn)播”案的判決中，法院通過適用變更前的條款以救濟(jì)原告方的權(quán)益。但問題是，此種方法只救濟(jì)了判決生效之后的權(quán)益，在原告發(fā)現(xiàn)被侵權(quán)到判決生效期間的權(quán)益仍得不到救濟(jì)，因此，既不構(gòu)成恢復(fù)原狀，也沒有實(shí)現(xiàn)對實(shí)際損失的填補(bǔ)賠償。

筆者認(rèn)為，在條款變更后，相對方不同意可以有兩條路徑解決，一是解除合同，并要求對方對損失予以賠償，如購買包年會員期余下3個(gè)月，平臺至少要退還余下費(fèi)用，鑒于司法維權(quán)成本過高，會員可以請求行政救濟(jì)，而市場監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對待此類案件，以保證消費(fèi)者的權(quán)益。二是恢復(fù)原狀，適用變更之前的協(xié)議規(guī)定的服務(wù)內(nèi)容，并且由于維權(quán)需要一定時(shí)間，因此應(yīng)當(dāng)延長相應(yīng)的服務(wù)期限，例如從投訴到平臺接受整改花費(fèi)了一個(gè)月的時(shí)間，會員享有原有的服務(wù)時(shí)間也應(yīng)延長一個(gè)月。當(dāng)然，此種路徑有一定限制，如若提供原有服務(wù)在技術(shù)上難以支持或?qū)σ曨l網(wǎng)絡(luò)平臺現(xiàn)有營銷模式造成重大影響，平臺可以選擇其他方式，只要受損的會員權(quán)益得到有效彌補(bǔ)即可。

5 結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺與用戶之間的法律關(guān)系具有雙重特性，一方面，兩者之間通過締結(jié)服務(wù)協(xié)議形成合同關(guān)系，具有私法自治性，另一方面，平臺作為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者，提供的服務(wù)具有繼續(xù)性，而用戶分布廣泛跨地域，形成一對眾的特殊關(guān)系，這種關(guān)系不同于傳統(tǒng)合同關(guān)系的個(gè)體對個(gè)體，單個(gè)用戶處于絕對弱勢狀態(tài)，其權(quán)益保障基礎(chǔ)薄弱，救濟(jì)成本高昂，雙方地位實(shí)質(zhì)上不平等。對平臺服務(wù)協(xié)議格式條款單方變更的規(guī)制已刻不容緩，有必要在現(xiàn)有的規(guī)制體系下予以細(xì)化，明確條款的“變更限度明確性”、承諾通知義務(wù)以及平臺對其說明提示義務(wù)的切實(shí)履行的合法要件，強(qiáng)調(diào)平臺變更通知和用戶同意的效力要件，并建立爭議解決機(jī)制，方能對其實(shí)現(xiàn)有效規(guī)制。