文/王遷

著作財產(chǎn)權(quán)中的“傳播權(quán)”規(guī)制的是以不轉(zhuǎn)移作品有形載體所有權(quán)或占有的方式使公眾獲得作品的行為。傳播權(quán)針對的傳播行為種類眾多，包括我國在內(nèi)的大多數(shù)國家都將傳播權(quán)細分為多項專有權(quán)利，只是各國采用的分類標準并不相同，分類結(jié)果也不盡相同。在我國等將傳播權(quán)拆分得較為細致的國家，由于沒有將具有類似特征的專有權(quán)利劃入同一類傳播權(quán)，也沒有指明各類傳播權(quán)之間的區(qū)別及區(qū)分標準，隨著傳播技術(shù)的進步和媒體融合的發(fā)展，傳播權(quán)大類下涵蓋的專有權(quán)利之間的界限變得愈加模糊，給法院在涉及傳播權(quán)的案件中正確適用專有權(quán)利帶來了極大的困難。

適用困難的實質(zhì)在于著作權(quán)法理論沒有按照各項專有權(quán)利之間的共性與區(qū)別對其進行歸類，因此缺乏宏觀上對傳播權(quán)的整體觀察與體系構(gòu)建。并且由于對傳播權(quán)體系化研究的不足，著作權(quán)法在第三次修改后仍然存在不小的問題，實有依傳播權(quán)體系化的視角重新加以審視并修改的必要。

遠程傳播權(quán)與現(xiàn)場傳播權(quán)的區(qū)分

對傳播權(quán)缺乏體系化構(gòu)建的原因可能與相關(guān)國際條約使用的特定術(shù)語“向公眾傳播權(quán)”有關(guān)。這一術(shù)語特別容易引起誤解。實際上，“向公眾傳播權(quán)”只針對向不在傳播發(fā)生地的公眾進行的傳播，其實質(zhì)是 “遠程傳播權(quán)”。在“向公眾傳播權(quán)”之外，傳播權(quán)中其他各項專有權(quán)利的共性都在于針對向位于傳播發(fā)生地的公眾進行的傳播，其實質(zhì)是“現(xiàn)場傳播權(quán)”。

（一）遠程傳播權(quán)（“向公眾傳播權(quán)”）針對向不在傳播發(fā)生地的公眾進行的傳播

《伯爾尼公約》在規(guī)定專有權(quán)利時，多處使用了“向公眾傳播”的用語，與之對應(yīng)的專有權(quán)利都可以稱為“向公眾傳播權(quán)”?！妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第8條以技術(shù)中立的方式規(guī)定了適用于各類作品的、涵蓋面極廣的“向公眾傳播權(quán)”?！妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》屬于《伯爾尼公約》的專門協(xié)定，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》中某一術(shù)語的含義必然與《伯爾尼公約》中的相同術(shù)語保持一致。

《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》的《基礎(chǔ)提案》清楚地指出，條約中的傳播“意味著向不在傳播發(fā)生地的公眾進行傳輸”。由于兩條約中相關(guān)術(shù)語應(yīng)具備一致含義，因此兩條約中“向公眾傳播”都是指向不在傳播發(fā)生地的公眾進行傳輸。關(guān)于《伯爾尼公約》的權(quán)威學(xué)術(shù)著作對此也作出了相同的解釋。

特別需要指出的是，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第8條起始處有一段重要的規(guī)定：“在不損害《伯爾尼公約》第11條第1款第2項、第11條之二第1款第1和2項、第11條之三第1款第2項、第14條第1款第2項和第14條之二第1款的規(guī)定的情況下……”這段文字強調(diào)了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》是《伯爾尼公約》的延續(xù)，且該條是對《伯爾尼公約》中的各項“向公眾傳播權(quán)”的補充。其中列舉的“不損害”的對象，必然是《伯爾尼公約》中的“向公眾傳播權(quán)”。

（二）現(xiàn)場傳播權(quán)針對向在傳播發(fā)生地的公眾進行的傳播

在《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》中，“傳播”這一用語僅指向不在傳播發(fā)生地的公眾傳送作品。這種對“傳播”的狹義用法與中文“傳播”的含義不同，也與后文所述的《伯爾尼公約》第11條之二第2款第3項所規(guī)定的特定傳播行為含義不同。

在中文習(xí)慣中，“傳播”并不意味著只能向不在現(xiàn)場的公眾進行內(nèi)容的傳送，向在現(xiàn)場的公眾進行表演和放映都可稱為“傳播”。我國的相關(guān)論著也將表演權(quán)和放映權(quán)劃入“傳播權(quán)”之中。使處于現(xiàn)場的公眾感知作品的內(nèi)容的行為，在日常交流中通常也被稱為“向公眾傳播”，但并不受國際條約中“向公眾傳播權(quán)”的規(guī)制，而是受到其他專有權(quán)利的規(guī)制。這些“其他專有權(quán)利”規(guī)制的傳播行為的共同特征是向現(xiàn)場公眾傳播作品，也就是使其在傳播發(fā)生地感知作品。

根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織編寫的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織管理的版權(quán)和相關(guān)權(quán)條約指南》，《伯爾尼公約》中的“向公眾傳播”和“公開傳播”不同：“向公眾傳播”僅指向不在傳播發(fā)生地的公眾傳送作品；“公開傳播”則特指第11條之二第1款第3項所提及的行為——在餐廳等公開場所打開收音機、電視機，接收廣播電臺、電視臺正在播放的廣播電視節(jié)目，通過其揚聲器、屏幕使進入其場所的公眾觀看或收聽該節(jié)目中的作品。

雖然《伯爾尼公約》在規(guī)定各項專有權(quán)利時，使用“公開傳播”之處只有第11條之二第1款第3項規(guī)定的“公開播放接收到的廣播的權(quán)利”，但其第11條第1款第1項規(guī)定的“公開表演（作品）權(quán)”、第11條之三第1款第1項規(guī)定的“公開朗誦（作品）權(quán)”、第14條第1款第2項前半句規(guī)定的“放映權(quán)”以及第14條之二第1款規(guī)定的“放映權(quán)”與之是同質(zhì)的，其規(guī)制的行為均是向現(xiàn)場公眾表演、朗誦和放映作品?！妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織管理的版權(quán)和相關(guān)權(quán)條約指南》也指出：“公開播放接收到的廣播的權(quán)利”類似于“公開表演”和“公開朗誦”。

筆者認為，從便于理解的角度來說，不妨將此類權(quán)利稱為“現(xiàn)場傳播權(quán)”，將“向公眾傳播權(quán)”稱為“遠程傳播權(quán)”，而將“傳播權(quán)”作為現(xiàn)場傳播權(quán)和遠程傳播權(quán)的統(tǒng)稱。當(dāng)公眾位于傳播發(fā)生地時，落入了后者的范圍；當(dāng)公眾并不位于傳播發(fā)生地時，則落入了前者的范圍。對于“遠程傳播權(quán)”，可以不在傳播發(fā)生地的公眾是否能對作品進行“點播”為標準，劃分為交互式傳播權(quán)和非交互式傳播權(quán)。

遠程傳播權(quán)與現(xiàn)場傳播權(quán)的區(qū)分標準

遠程傳播權(quán)與現(xiàn)場傳播權(quán)在《伯爾尼公約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》中的區(qū)分高度抽象，與日常的用語習(xí)慣存在差距。締約方根據(jù)兩條約在國內(nèi)著作權(quán)法中規(guī)定傳播權(quán)時，也往往無法或沒有區(qū)分這兩類權(quán)利。其中最為復(fù)雜的問題是，在特定技術(shù)條件下，如何判斷特定的傳播是否屬于向傳播發(fā)生地的公眾進行的傳播。

解決該問題的關(guān)鍵在于認定“面向傳播發(fā)生地的公眾”的標準。筆者認為，“傳播發(fā)生地”并不純粹是一個物理概念。對于傳播是否“面向傳播發(fā)生地的公眾”，需要判斷的是感知作品的受眾與傳出作品的“傳播源”之間的關(guān)系。如果接收傳播的受眾可以憑借感官直接感知被傳播的作品，無論是否需要借助機器設(shè)備提高感知的效果，該傳播就是“面向傳播發(fā)生地的公眾”的。反之，如果要讓接收傳播的目標受眾感知從“傳播源”傳出的作品，必須利用某種技術(shù)性的傳送手段，將作品從一處“傳輸”至另一處，則該傳播就是“面向不在傳播發(fā)生地的公眾”的。

傳播權(quán)體系與我國著作權(quán)法

我國在參考國際條約制定和修改著作權(quán)法時，沒有區(qū)分遠程傳播權(quán)和現(xiàn)場傳播權(quán)，這極大地影響了我國著作權(quán)法對相關(guān)專有權(quán)利的定義，以及法院對傳播權(quán)中專有權(quán)利的理解和適用。

（一）傳播權(quán)體系對著作權(quán)法中傳播權(quán)專有權(quán)利定義的影響

由于我國立法者對遠程傳播權(quán)和現(xiàn)場傳播權(quán)的區(qū)分缺乏認識，著作權(quán)法在定義傳播權(quán)中的專有權(quán)利時，其用語出現(xiàn)了相當(dāng)程度的混亂。

2010年《著作權(quán)法》在對廣播權(quán)的定義中，針對無線廣播的行為使用了“公開傳播”的用語——“以無線方式公開廣播或者傳播作品”；《著作權(quán)法》于2020年修改之后，廣播權(quán)的定義則對任何非交互式傳播都使用了“公開傳播”的用語——“以有線或者無線方式公開傳播或者轉(zhuǎn)播作品”，它顯然是指廣播、網(wǎng)播等向公眾傳播的行為（遠程傳播）。但如前文所述，《伯爾尼公約》中的“公開傳播”（public communication）并沒有向不在傳播發(fā)生地的公眾進行傳播的含義，而僅指向現(xiàn)場公眾進行的傳播，與該用語對應(yīng)的是《伯爾尼公約》中的現(xiàn)場傳播權(quán)，并不涉及規(guī)制以無線傳播等方式進行遠程傳播的“向公眾傳播權(quán)”（遠程傳播權(quán)）。并且，《著作權(quán)法》修改前后的廣播權(quán)定義中都使用了“通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品”的表述，但其中“向公眾傳播”的用語是不準確的，其相關(guān)的行為顯然是指餐廳等場所通過收音機、電視機接收并播放廣播電臺節(jié)目，使處于現(xiàn)場的公眾欣賞作品，而不是通過某種技術(shù)手段將作品向不在現(xiàn)場的公眾傳播，涉及的是現(xiàn)場傳播權(quán)，而不是遠程傳播權(quán)（“向公眾傳播權(quán)”）。與該表述對應(yīng)的《伯爾尼公約》第11條之二第1款第3項的規(guī)定是“授權(quán)通過擴音器或其他任何傳送符號、聲音或圖像的類似工具公開傳播（public communication）廣播的作品”，但其中的“public communication”（公開傳播）在條約的中文本中被誤譯為“向公眾傳播”，導(dǎo)致《著作權(quán)法》同樣采用了這一不當(dāng)表述。因此，2020年修改后的《著作權(quán)法》規(guī)定的廣播權(quán)的定義中，“公開傳播”和“向公眾傳播”的含義與《伯爾尼公約》中相同術(shù)語的含義是完全相反的。

與此同時，修改后的《著作權(quán)法》第39條第6項為表演者規(guī)定的“許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演”的權(quán)利（此條內(nèi)容未作修改），第44條為錄音錄像制作者規(guī)定的“許可他人……通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”的權(quán)利（此條內(nèi)容未作修改），以及第47條第1款第3項為廣播組織新增加的禁止未經(jīng)許可“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”的權(quán)利，均為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，當(dāng)然屬于遠程傳播權(quán)（“向公眾傳播權(quán)”）。這就意味著這三條中“向公眾傳播”的含義與修改后廣播權(quán)定義中的“公開傳播”同義，而與其中的“向公眾傳播”或“向公眾公開播送”反義。這就使修改后的《著作權(quán)法》中的“向公眾傳播”用語時而僅指面向現(xiàn)場公眾的傳播，時而又僅指面向不在現(xiàn)場的公眾的傳播，令人無所適從。

（二）傳播權(quán)體系對著作權(quán)法中傳播權(quán)專有權(quán)利適用的影響

未對傳播權(quán)進行體系化，對著作權(quán)法中傳播權(quán)專有權(quán)利的適用也帶來了重大影響。在司法實踐中對于“點播影院”通過聯(lián)網(wǎng)電視機供付費觀眾在包間內(nèi)點播源自網(wǎng)絡(luò)的影視劇的行為，不同法院分別作出了侵犯放映權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認定。同時，相互矛盾的判決也出現(xiàn)在涉及在經(jīng)營場所中通過局域網(wǎng)提供作品點播的案件中。

根據(jù)前文論述的對傳播權(quán)進行的現(xiàn)場傳播權(quán)和遠程傳播權(quán)的區(qū)分，并運用正確的區(qū)分標準，上述問題可以迎刃而解。在我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)屬于遠程傳播權(quán)，而放映權(quán)則屬于現(xiàn)場傳播權(quán)。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與放映權(quán)的區(qū)別，就是遠程傳播權(quán)與現(xiàn)場傳播權(quán)的區(qū)別。

對于“點播影院”通過聯(lián)網(wǎng)電視機供觀眾點播源自網(wǎng)絡(luò)的影視劇的行為而言，傳播鏈的起點是視頻網(wǎng)站中用于存儲影視劇的服務(wù)器（第一個“傳播源”）。聯(lián)網(wǎng)電視機是該傳播鏈條中的第二個“傳播源”。要使“點播影院”的觀眾欣賞來自聯(lián)網(wǎng)電視機這個新的“傳播源”的作品，只需借助該“傳播源”自身的作用或用于提高欣賞質(zhì)量的設(shè)備即可，無需利用將作品從一處傳輸至另一處的傳送技術(shù)。因此，“點播影院”的傳播行為面向位于該傳播發(fā)生地的公眾，涉及的是現(xiàn)場傳播權(quán)。在我國只能對該行為適用放映權(quán)。

卡拉OK經(jīng)營者通過類似于局域網(wǎng)的點唱系統(tǒng)向顧客提供音樂電視點唱服務(wù)，則與網(wǎng)吧通過局域網(wǎng)提供作品點播具有高度可比性。法院之所以對其普遍適用放映權(quán)而非信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，主要原因在于沒有從區(qū)分遠程傳播權(quán)和現(xiàn)場傳播權(quán)的體系來認識和適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和放映權(quán)。遠程傳播權(quán)與現(xiàn)場傳播權(quán)的區(qū)分標準與采用何種傳送技術(shù)并無關(guān)系。因此，只要卡拉OK點唱系統(tǒng)的作用是像人們通常所稱的“局域網(wǎng)”一樣，從集中存儲設(shè)備通過技術(shù)傳送手段將作品傳輸至聯(lián)網(wǎng)的終端設(shè)備以供用戶感知，相關(guān)的傳播就屬于遠程傳播，加之其交互式傳播的性質(zhì)，對其仍然應(yīng)當(dāng)適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

（三）依傳播權(quán)體系對著作權(quán)法中傳播權(quán)專有權(quán)利的重構(gòu)

2020年修改的《著作權(quán)法》在保留表演權(quán)、放映權(quán)和展覽權(quán)的情況下，將廣播權(quán)定義前半句的用語從“以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品”改為“以有線或者無線方式公開傳播或者轉(zhuǎn)播作品”。這一修改顯然是因為立法者意識到了傳播權(quán)中遠程傳播權(quán)的不足，希望通過修改廣播權(quán)，使之可以規(guī)制通過各種手段向不在傳播發(fā)生地的公眾進行的非交互式傳播。但立法者對著作權(quán)法中廣播權(quán)定義的修改仍未完全解決與傳播權(quán)體系構(gòu)建有關(guān)的問題。除了前文所述的其誤用“公開傳播”和“向公眾傳播”的表述之外，更為嚴重的是我國《著作權(quán)法》中的廣播權(quán)是遠程傳播權(quán)和現(xiàn)場傳播權(quán)的混合體，即前半句規(guī)定的“以有線或者無線方式公開傳播或者轉(zhuǎn)播作品（的權(quán)利）”是遠程傳播權(quán)，后半句規(guī)定的“通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利”是現(xiàn)場傳播權(quán)。

筆者建議在下一次修改《著作權(quán)法》時，將廣播權(quán)的定義的前半句改為“以有線或者無線方式向公眾傳播作品或者向公眾轉(zhuǎn)播該傳播”；同時將錄音制作者獲酬權(quán)條款“將錄音制品用于有線或者無線公開傳播，或者通過傳送聲音的技術(shù)設(shè)備向公眾公開播送的，應(yīng)當(dāng)向錄音制作者支付報酬”，改為“以有線或無線方式向公眾傳播錄音制品，或者通過傳送聲音的技術(shù)設(shè)備公開播放的，應(yīng)當(dāng)向錄音制作者支付報酬”。實現(xiàn)“向公眾傳播”在《著作權(quán)法》中含義的統(tǒng)一，也明確這項權(quán)利屬于遠程傳播權(quán)。再加上廣播權(quán)定義末尾“但不包括本款第12項規(guī)定的權(quán)利（即信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)——筆者注）”的用語，廣播權(quán)前半句規(guī)定的權(quán)利的適用范圍由此變得非常清晰，即將以各種非交互式技術(shù)手段對作品進行遠程傳播的行為都納入其中。同時，在增加下文所述的“對（廣播和信息網(wǎng)絡(luò)傳播的）作品的再次公開傳播權(quán)”之后，不應(yīng)再保留廣播權(quán)定義中的“以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利”。這樣，廣播權(quán)就成為單純的以非交互式技術(shù)手段向公眾傳播作品的專有權(quán)利。與廣播權(quán)定義的修改相適應(yīng)，表演權(quán)的定義應(yīng)刪除“公開播送作品”，以明確表演權(quán)僅規(guī)制面向現(xiàn)場公眾的演員表演和機械表演，并不規(guī)制以技術(shù)手段傳送對作品的表演，即能夠使不在現(xiàn)場的公眾欣賞的遠程傳播行為。當(dāng)然，這并不意味著該項行為不受任何專有權(quán)利的規(guī)制，而是應(yīng)當(dāng)納入修改后的廣播權(quán)規(guī)制的范圍。

與此同時，建議在著作權(quán)法中增加一項新的現(xiàn)場傳播權(quán)——“對（廣播和信息網(wǎng)絡(luò)傳播的）作品的再次公開傳播權(quán)”，內(nèi)容為：“通過擴音器或者其他播放符號、聲音、圖像的類似工具公開傳播通過廣播和信息網(wǎng)絡(luò)傳播的作品?！痹擁棇Ｓ袡?quán)利由于其規(guī)制的行為非常清楚，不會與表演權(quán)、放映權(quán)這兩項“現(xiàn)場傳播權(quán)”以及與廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這兩項“遠程傳播權(quán)”產(chǎn)生混淆。這樣，廣播權(quán)作為遠程傳播權(quán)中的非交互式傳播權(quán)，與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這項遠程傳播權(quán)中的交互式傳播權(quán)的關(guān)系，以及與表演權(quán)、放映權(quán)和新增加的“對（廣播和信息網(wǎng)絡(luò)傳播的）作品的再次公開傳播權(quán)”等現(xiàn)場傳播權(quán)的關(guān)系，都將非常清晰，從而構(gòu)筑了完整的傳播權(quán)體系。與此同時，對于傳播行為而言，“兜底權(quán)利”已無適用的余地。