李淼鑫

摘要：新冠疫情的爆發(fā)使得湖北籍的勞動(dòng)者遭受到了地域歧視，就業(yè)歧視的內(nèi)容也會(huì)隨著現(xiàn)行社會(huì)的發(fā)展以及大眾對(duì)事件的認(rèn)知程度而不斷變化。就業(yè)歧視問題的解決是和諧勞動(dòng)關(guān)系的重要一環(huán)。完善構(gòu)成就業(yè)歧視的因素并明確該歧視存在于勞動(dòng)過程的始終，設(shè)立專門的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)指導(dǎo)性案例的發(fā)布，從而在立法、執(zhí)法與司法三方面來發(fā)力解決。

關(guān)鍵詞：就業(yè)歧視;平等就業(yè)權(quán);勞動(dòng)關(guān)系;地域歧視;

一、從就業(yè)歧視案例談起

2020年，新冠疫情肺炎的爆發(fā)，使得人們的目光聚焦湖北。隨著疫情的不斷好轉(zhuǎn)，全國各地都在進(jìn)行如火如荼的復(fù)工復(fù)產(chǎn)，為經(jīng)濟(jì)建設(shè)注入新的活力。然而，此時(shí)的湖北籍尤其是武漢的勞動(dòng)者卻面臨著新的就業(yè)困境。媒體報(bào)道，在少數(shù)地方，湖北人返工、求職時(shí)碰壁，有的企業(yè)規(guī)定不得錄用身份證號(hào)碼以“42”開頭的員工，有的一見到是湖北人就打出“招工已滿”的幌子，少數(shù)地方甚至出現(xiàn)湖北籍勞動(dòng)者無故被辭退的情況。2020年5月15日，浙江省杭州市人民法院作出了維持杭州互聯(lián)網(wǎng)法院審理的小閆與浙江喜來登度假村有限公司的一審判決。因自身是河南人，小閆被浙江喜來登度假村有限公司拒絕錄用。小閆認(rèn)為該公司的行為違反了《就業(yè)促進(jìn)法》第三條以及第二十六條的規(guī)定，存在就業(yè)歧視。一審法院認(rèn)為該公司存在就業(yè)歧視行為，侵害了原告的平等就業(yè)權(quán)。二審維持了原判。在法院的判決之中，法院認(rèn)為浙江喜來登度假村有限公司未能合理解釋籍貫與欲應(yīng)聘的崗位之間存在何種必然聯(lián)系，該種行為是以與工作內(nèi)在要求沒有必然聯(lián)系的因素對(duì)求職者的求職行為構(gòu)成不合理限制，造成就業(yè)者就業(yè)機(jī)會(huì)的喪失，由此構(gòu)成就業(yè)歧視?！秳趧?dòng)法》第十二條規(guī)定了勞動(dòng)者的就業(yè)行為不因種族、民族、性別以及宗教信仰的不同而受歧視。而《就業(yè)促進(jìn)法》第三條規(guī)定了勞動(dòng)者的平等就業(yè)權(quán)以及自主擇業(yè)權(quán)，且明確規(guī)定勞動(dòng)者就業(yè)不因種族、民族、性別以及宗教信仰等不同而受到歧視。該條與勞動(dòng)法的規(guī)定不盡相同，因在受歧視的因素之中除了列舉種族、民族、性別以及宗教信仰之外，還增加了一個(gè)等字。這意味著，勞動(dòng)法第十二條明確列舉的因素之外，與明確規(guī)定的就業(yè)歧視的因素構(gòu)成相同程度的其他歧視因素，也構(gòu)成就業(yè)歧視。由于小閆是因?yàn)榧灦獾骄蜆I(yè)歧視，因此小閆只得訴諸《就業(yè)促進(jìn)法》來維護(hù)自身的勞動(dòng)權(quán)益。根據(jù)《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約（第111號(hào)公約）》的規(guī)定，歧視一詞包括基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會(huì)出身等原因，具有取消或損害就業(yè)或者職業(yè)機(jī)會(huì)均等或待遇平等作用的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠;該公約同時(shí)指出，對(duì)一項(xiàng)特定職業(yè)基于其內(nèi)在需要的任何區(qū)別、排斥或者優(yōu)惠不應(yīng)視為歧視。由此，我們可以看出，在判斷用人單位是否對(duì)勞動(dòng)者構(gòu)成就業(yè)歧視時(shí)，應(yīng)充分考量企業(yè)采納的因素是否是某項(xiàng)工作屬性的必要因素。構(gòu)成就業(yè)歧視需要滿足以下幾個(gè)條件：（一）勞動(dòng)者遭受到了就業(yè)不平等待遇;（二）該不平等待遇是由用人單位導(dǎo)致的，即二者之間存在因果關(guān)系;（三）勞動(dòng)者遭受不平等待遇是由于用人單位基于與該工作崗位沒有必然聯(lián)系的因素導(dǎo)致的。

二、我國反就業(yè)歧視立法現(xiàn)狀

目前我國并沒有一部專門的反就業(yè)歧視法，關(guān)于反就業(yè)歧視的法律規(guī)定散見于《憲法》、《勞動(dòng)法》、《就業(yè)促進(jìn)法》等法律規(guī)定之中?！稇椃ā芬?guī)定了我國公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)，同時(shí)確立了公民在法律面前一律平等的原則;《勞動(dòng)法》規(guī)定了勞動(dòng)者的平等就業(yè)權(quán)，同時(shí)明文規(guī)定了婦女與男子平等的就業(yè)權(quán)利;《就業(yè)促進(jìn)法》之中規(guī)定了勞動(dòng)者的平等就業(yè)權(quán)以及禁止就業(yè)歧視，同時(shí)規(guī)定了各級(jí)人民政府要切實(shí)努力消除就業(yè)歧視，并明確規(guī)定不得歧視婦女、殘疾人、農(nóng)村勞動(dòng)者;《婦女權(quán)益保障法》中規(guī)定了男女平等的基本國策，且國家采取必要的措施加強(qiáng)對(duì)婦女權(quán)益的保護(hù)，消除對(duì)婦女的各種各樣的歧視;《殘疾人保障法》中專列一章保護(hù)殘疾者的勞動(dòng)就業(yè)，包括但不限于不應(yīng)該在職工的招錄、轉(zhuǎn)正、勞動(dòng)報(bào)酬、生活福利以及社會(huì)保險(xiǎn)等方面歧視殘疾人。由此可見，我國的反就業(yè)歧視立法比較分散，但還是比較完善的。但是人們對(duì)就業(yè)歧視的理解是一個(gè)不斷發(fā)展的過程，因此就業(yè)歧視的內(nèi)容與類型也在不斷發(fā)展，例如不斷出現(xiàn)的籍貫歧視、地域歧視、相貌歧視等。還有比較值得一提的非全日制研究生所對(duì)應(yīng)的學(xué)歷歧視。用人單位在招聘時(shí)，或直接或間接地不對(duì)該學(xué)歷進(jìn)行認(rèn)可，從而拒絕與求職者簽訂勞動(dòng)合同。其主要原因在于非全日制研究生的整體水平比不上全日制研究生。由此可見，就業(yè)歧視的內(nèi)容應(yīng)該具有開放性，隨著社會(huì)的發(fā)展而不斷增加相應(yīng)的類型。但是我國的《勞動(dòng)法》只是明確規(guī)定了民族、種族、性別以及宗教信仰四個(gè)因素，即便是《就業(yè)促進(jìn)法》在這個(gè)考量因素之中增加了“等”字，但是究竟如何去判斷是否構(gòu)成就業(yè)歧視，法律卻并沒有明確規(guī)定。由此導(dǎo)致的后果就是，用人單位在用工過程中不能將就業(yè)歧視與合理性的甄別條件進(jìn)行區(qū)分。用人單位自以為自身設(shè)定的條件是自身提供的職位的合理性甄別條件，實(shí)則該條件構(gòu)成就業(yè)歧視。以前述湖北籍的勞動(dòng)者遭到的歧視而言，用人單位基于整個(gè)單位安全性的考量，拒絕錄用湖北籍的員工。用人單位肯定是知曉《勞動(dòng)法》、《就業(yè)促進(jìn)法》等相關(guān)法律的，其自身知法犯法的可能性很小，較大可能是因?yàn)橛萌藛挝粚⒑奔@個(gè)因素當(dāng)成了職位的必要條件，畢竟新型冠狀肺炎的情況雖然好轉(zhuǎn)，但是仍然存在無癥狀感染者。一旦錄用的湖北籍員工屬于無癥狀感染者，那么人傳人的現(xiàn)象將會(huì)使得整個(gè)單位再次封閉，這對(duì)單位的打擊可能會(huì)是致命的。由此，用人單位將戶籍作為合理性的甄別條件。但殊不知，由于工作崗位與戶籍并沒有實(shí)質(zhì)性的必然聯(lián)系，由此該行為雖然是在整體考量下做出的，但是該行為構(gòu)成了對(duì)勞動(dòng)者的就業(yè)歧視。

三、完善反就業(yè)歧視的建議

立法方面，要明確就業(yè)歧視的界定標(biāo)準(zhǔn)，完善構(gòu)成就業(yè)歧視的相關(guān)因素。根據(jù)我國的法律以及法院判決書之中的內(nèi)容，就業(yè)歧視主要是用人單位針對(duì)勞動(dòng)者設(shè)置與職位并無實(shí)質(zhì)聯(lián)系的條件。正如有的學(xué)者所說，《勞動(dòng)法》適用的前提是勞動(dòng)者與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系，而處于求職階段的勞動(dòng)者遭受到就業(yè)歧視者則只能求助于《就業(yè)促進(jìn)法》等其他法律。我國現(xiàn)行立法是從求職者自身的性別、種族等來加以規(guī)定的，且該類因素會(huì)不斷發(fā)展，同時(shí)卻并未從勞動(dòng)關(guān)系的全過程而進(jìn)行明確，畢竟勞動(dòng)者遭受到的就業(yè)歧視并不限于求職過程之中，還可能在工資績(jī)效、休息休假等方面存在歧視。由此，在立法方面可以對(duì)構(gòu)成就業(yè)歧視的因素加以擴(kuò)充，如年齡、學(xué)歷、戶籍、婚姻狀況等，同時(shí)規(guī)定對(duì)就業(yè)的歧視應(yīng)當(dāng)包含勞動(dòng)者的求職、工資報(bào)酬、休息休假、社會(huì)保險(xiǎn)等全過程。

執(zhí)法層面，設(shè)立專門反就業(yè)歧視機(jī)構(gòu)或者部門加強(qiáng)監(jiān)督檢查，強(qiáng)化就業(yè)歧視的法律責(zé)任。根據(jù)《勞動(dòng)法》以及《勞動(dòng)合同法》等相關(guān)法律規(guī)定，縣級(jí)以上地方政府勞動(dòng)行政部門是我國的勞動(dòng)執(zhí)法以及監(jiān)察部門，但是卻沒有法律在監(jiān)督檢查職責(zé)部分明確規(guī)定可以對(duì)就業(yè)歧視問題進(jìn)行監(jiān)督檢查。因此，現(xiàn)實(shí)生活之中勞動(dòng)行政部門對(duì)就業(yè)歧視問題的監(jiān)督檢查力度不足。美國依據(jù)《民權(quán)法》成立了平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)，該機(jī)構(gòu)是一個(gè)獨(dú)立的聯(lián)邦機(jī)構(gòu)，專門負(fù)責(zé)就業(yè)歧視事項(xiàng)。英國也有平等委員會(huì)專門負(fù)責(zé)就業(yè)歧視問題。2012年，新樂市成立了國內(nèi)首個(gè)促進(jìn)平等就業(yè)委員會(huì)。該平等就業(yè)委員會(huì)由政府倡導(dǎo)設(shè)立，將反就業(yè)歧視的工作狀況納入政府考核之中。我國可以在勞動(dòng)與社會(huì)保障機(jī)構(gòu)內(nèi)部設(shè)立一個(gè)獨(dú)立的部門專門負(fù)責(zé)處理就業(yè)歧視問題，受理勞動(dòng)者的投訴，加強(qiáng)對(duì)就業(yè)歧視問題的監(jiān)督檢查。同時(shí)可以不斷地發(fā)布指引或規(guī)章，從而促進(jìn)平等就業(yè)權(quán)的落實(shí)以及平等就業(yè)觀念的深化。

司法層面，可以發(fā)布指導(dǎo)性的案例，加強(qiáng)對(duì)就業(yè)歧視案件的解釋說明。最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例在我國具有重要的作用，不僅普通民眾十分關(guān)心，同時(shí)也是全國法院的學(xué)習(xí)對(duì)象，其可以成為下級(jí)法院審理案件的指引。權(quán)利的維護(hù)離不開權(quán)利人的積極維權(quán)，法律不會(huì)去保護(hù)在權(quán)利上睡大覺的人。最高人民法院發(fā)布就業(yè)歧視案件的指導(dǎo)性案例，一方面體現(xiàn)了對(duì)就業(yè)歧視案件的重視，使得勞動(dòng)者與用人單位積極學(xué)習(xí)相關(guān)的法律知識(shí)，提高勞動(dòng)者的維權(quán)積極性，降低企業(yè)的違法性;另一方面也可將處理該類案件的精神在我國的法院系統(tǒng)自上而下的傳遞。

參考文獻(xiàn)

[1]李思輝，《為勞動(dòng)者撐腰 對(duì)地域歧視說不》，載《湖北日?qǐng)?bào)》2020年4月23日第007版。

[2]《杭州中院二審宣判“河南女孩應(yīng)聘遭拒案”》，載《人民法院報(bào)》2020年5月19日03版。

[3]何勇，《當(dāng)反思非全日制研究生就業(yè)歧視》，載《民主與法制時(shí)報(bào)》2019年10月15日第004版。

[4]喻樹紅，《反就業(yè)歧視法律問題之比較分析》，載《中國法學(xué)》2005年第1期。

[5]王哲，朱京安，《困局與因應(yīng)：就業(yè)歧視立法規(guī)制的優(yōu)化》，載《廣西社會(huì)科學(xué)》2017年第4期。

[6]王瑜.《做消除就業(yè)歧視的傳播者和踐行者》，載《工人日?qǐng)?bào)》2013年6月9日001版。

[7]賀東山.《我國反就業(yè)歧視立法的缺失及完善路徑——以英國（歐盟）反就業(yè)歧視法律規(guī)制的環(huán)節(jié)和依據(jù)為鑒》，載《法學(xué)雜志》，2015第10期。

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