余艷清

(福建江夏學院 法學院，福建 福州 350108)

一、引 言

黨的十八屆三中全會將“推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”作為全面深化改革的總目標之一，而黨的十九屆四中全會更是專門聚焦于國家治理體系和治理能力建設議題，國家治理現(xiàn)代化日漸成為理論研究和實踐探索的熱點問題。金融是現(xiàn)代經(jīng)濟的核心，金融治理現(xiàn)代化是國家治理現(xiàn)代化的重要支撐，國家治理現(xiàn)代化離不開金融治理現(xiàn)代化。民間金融作為金融體系中的一種現(xiàn)實存在，在金融治理現(xiàn)代化過程中需要高度重視民間金融的規(guī)制問題。民間金融雖然并不屬于國家許可序列的金融業(yè)態(tài)，但在經(jīng)濟活動中具有一定的影響力，故此關于民間金融的規(guī)制是一個備受關注的問題(1)參見最高人民法院在《關于為新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟體制提供司法服務和保障的意見》中提出擬大幅度降低民間借貸利率司法保護上限，隨后出臺的《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(法釋〔2020〕6號)正是這一意圖的落地舉措，此舉引發(fā)了較高的社會關注。，相關著述頗豐，然而筆者發(fā)現(xiàn)鮮有研究從金融治理現(xiàn)代化的視角展開這一研究。

現(xiàn)有的相關研究圍繞著如何規(guī)制民間金融問題貢獻了形形色色的方案和策略，其中被規(guī)制政策所吸收和認可的亦不在少數(shù)，總體發(fā)展趨向是規(guī)制理念逐漸走向成熟、規(guī)制范圍更趨廣闊、規(guī)制方式趨于靈活、規(guī)制體系逐步完善。[1]但這并沒有在本質上改變民間金融規(guī)制的難題與困境，民間金融幾乎仍在灰色地帶存續(xù)和發(fā)展，相關的風險不僅沒有得到有效控制，反而有愈演愈烈的趨勢，以至于出現(xiàn)了民間金融風險向正規(guī)金融市場和實體經(jīng)濟滲透并危及正規(guī)金融市場安全的問題。[2]對此，我們需要重新審視當前關于民間金融的規(guī)制安排，以期民間金融不會演化成危及金融安全的“黑天鵝”。故此，在全面推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的背景下，在金融治理現(xiàn)代化的要求下探討民間金融的規(guī)制轉型問題正當其時。

二、民間金融規(guī)制的理想圖景：以金融治理現(xiàn)代化為中心

有學者曾對金融治理現(xiàn)代化展開了較為宏觀的解讀，比如主張金融治理目標是“善治”(good governance)，以確保金融功能正常發(fā)揮，現(xiàn)代金融承載著服務實體經(jīng)濟、防范金融風險的雙重使命[3]；或者提出我國金融治理現(xiàn)代化的主要目標是不斷增加金融有效供給，更好地滿足人民群眾對高質量金融服務的需要，堅持服務實體，回歸本源，防范風險，確保安全。[4]上述觀點可以具體概括為金融治理現(xiàn)代化要在滿足現(xiàn)實的金融需求和有效防范金融風險之間取得動態(tài)平衡并實現(xiàn)有效治理，這對于民間金融規(guī)制具有重要指導意義。

(一)金融治理現(xiàn)代化視域下的民間金融規(guī)制立場

依照金融治理現(xiàn)代化本意，民間金融規(guī)制作為金融治理現(xiàn)代化的一部分，勢必也應該致力于實現(xiàn)滿足金融需求和控制金融風險的二元目標。當然，民間金融的規(guī)制必須在兩者之間取得平衡的一個前提就是民間金融具有存續(xù)的合理性：首先，從歷史維度來看，放眼古今中外，民間金融都是一種現(xiàn)實存在，即使在金融業(yè)發(fā)達的國家，民間金融仍是滿足不同社會需求和促進國家經(jīng)濟發(fā)展所不可或缺的。[5]其次，從現(xiàn)實維度來看，以中小型企業(yè)融資難而引發(fā)的“麥克米倫融資缺口”(2)有關“麥克米倫融資缺口”的討論參見張建偉.法律、民間金融與麥克米倫“融資缺口”治理——中國經(jīng)驗及其法律與金融含義[J].北京大學學報：哲學社會科學版,2013，(1):127-141。問題為代表的金融需求需要借助民間資本來補充和緩解，“一方面存在著對民間金融服務的大量需求,而另一方面在我們的社會中又存在著大量的閑散資金,這使得民間金融服務迅速成長為一種重要的金融現(xiàn)象”。[6]

國家治理現(xiàn)代化要求堅持以人民為中心的根本價值遵循，這決定了國家治理的邏輯落定于權利本位[7]，民間金融的規(guī)制也應當充分尊重相關市場主體的合法權利，權利本位是民間金融規(guī)制的基本立場。這一點實際上也與民間金融的存續(xù)基礎相適應，即現(xiàn)實的需求基礎和供給能力保障了民間金融的“存在即合理”：一方面，民間金融之所以存在是因為大量的金融需求無法通過正規(guī)金融途徑得到滿足，其中既有正規(guī)金融供給能力有限的客觀現(xiàn)實，也不排除因信息不對稱、民間信用體系的內生性缺陷等原因致使的金融供給限制；另一方面，社會上具有一定存量的閑散資金期待參與金融服務獲取更多的財產(chǎn)性收益，卻因種種限制而不能直接參與“牌照管制”下的正規(guī)金融。因此，有學者認為，壓制民間金融是“忽視與限制了市場主體的財產(chǎn)權利與融資自由權利”。[8]

同時，民間金融的規(guī)制應該是風險控制型的。民間金融得以存續(xù)和發(fā)展的外部環(huán)境決定了民間金融處于一種更為復雜的風險環(huán)境之中，現(xiàn)實的風險失去控制會反噬民間金融的發(fā)展，相關風險的控制能力即是有效治理的直接體現(xiàn)，并決定了民間金融能夠走多遠。故此，通過民間金融的規(guī)制來控制其風險是保障民間金融可持續(xù)發(fā)展的必要途徑。

(二)金融治理現(xiàn)代化視域下的民間金融規(guī)制路徑

在國家治理現(xiàn)代化的政治話語中，法治化是其中的重要路徑。據(jù)此，推進民間金融規(guī)制治理現(xiàn)代化的路徑也應該是法治化，具體則應包括規(guī)制理念、規(guī)制體系、規(guī)制工具的法治化。實際上，早在十多年前，高晉康教授就旗幟鮮明地提倡“民間金融法制化”，即要求國家選擇消極自由的金融價值觀確立民間金融的法制化界限。[9]法治化是“法制化”的進階，需要與時俱進地體現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化的要求。

規(guī)制理念在本質上與前文闡述的權利本位和風險控制二元立場關系緊密，規(guī)制立場為規(guī)制理念奠定了主基調，權利本位和風險控制的二元立場概括為理念實際上就是自由理念和安全(或秩序)理念問題，也有學者認為還應該注重效率理念。(3)比如岳彩申教授曾主張解決我國民間借貸問題的基本出路在于通過法律創(chuàng)新形成制度激勵，引導金融資源優(yōu)化配置,具體參見岳彩申.民間借貸規(guī)制的重點及立法建議[J].中國法學,2011，(5):84-96。當然，多個理念并存難免會產(chǎn)生沖突和矛盾，故此需要明確多個理念之間的位階。在筆者看來，自由作為權利本位體現(xiàn)的應該是規(guī)制中的核心理念，而安全(秩序)理念因關系民間金融發(fā)展的基礎前提需要視為整個規(guī)制的底線，效率理念則是在保障自由和安全基礎上的最終落腳點?？赡苡腥藭|疑安全理念在民間金融這一并不主流的領域被強調是否必要，單從民間金融本身在整個國民經(jīng)濟中的影響力來看會覺得其體量小而可以忽略不計，但有研究發(fā)現(xiàn)，民間金融的發(fā)展對經(jīng)濟增長有顯著影響[10]，并且相關風險會在正規(guī)金融之間傳導和滲透，民間金融已經(jīng)成為影響區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展以及金融穩(wěn)定的一個重要因素[11]，重視其安全問題并不是危言聳聽。需要注意的是，安全理念作為規(guī)制理念中的底線，并不意味著安全可以代替自由和效率，其只有在沖突和矛盾無法調和之時才能絕對優(yōu)先。

規(guī)制體系是一個較為復雜的議題，基本可以包括制度體系、規(guī)制主體、規(guī)制對象等多項內容。國家治理現(xiàn)代化要求形成完備的法律規(guī)范體系，民間金融規(guī)制法治化也需要基于完備的法律規(guī)范體系而展開。傳統(tǒng)的治理多依賴于政府單一主體，而現(xiàn)代化的治理追求多主體參與的多元共治，這無疑也是適用于民間金融規(guī)制的。規(guī)制對象是規(guī)制所要作用和指向的具體對象，但是規(guī)制作為一種抽象化的概念提煉，其指向的對象并不是唯一而特定的，加上自然條件、資源稟賦等因素的影響，同一對象在不同時空背景下亦會呈現(xiàn)不同的形態(tài)，規(guī)制的有效實施需要考慮具體情況。由于民間金融在規(guī)模、區(qū)域等方面的差異較為明顯，其規(guī)制應該根據(jù)具體類型區(qū)別對待。

國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的實現(xiàn)離不開社會治理工具的創(chuàng)新和應用，所以使用良好的規(guī)制工具也是推進民間金融治理現(xiàn)代化過程中的重要一環(huán)。[12]實際上，隨著國家治理的成熟和發(fā)展，衍生出一系列的治理工具，實踐中可供民間金融規(guī)制選擇和使用的規(guī)制工具很多，如何實現(xiàn)符合法治原則和保障治理效果是規(guī)制工具法治化的內在要求。付子堂教授認為，法律功能表現(xiàn)為對行為本身的激勵和對行為背后利益的調控，據(jù)此將激勵功能細分為正激勵和負激勵兩種,即法律后果的肯定性和否定性，正激勵和負激勵的規(guī)制工具將有益于規(guī)制實現(xiàn)。[13]

三、民間金融規(guī)制的現(xiàn)實鏡像：模式、困境與成因

(一)民間金融規(guī)制的現(xiàn)狀與效果

從既有的制度規(guī)范來看，民間金融規(guī)制所依賴的制度文本可以概括為三個方面：一是依靠刑法所構建的禁止性規(guī)范，刑法中并不直接關涉民間借貸的條款，最高人民法院通過書面答復肯定了以非法經(jīng)營罪介入民間高利貸的做法；二是依賴于民法所建立的私法規(guī)范，從《合同法》的“借款合同”章(第196條～211條)到民法典的“借款合同”章(第667條～680條)，均是關涉民間借貸的法律條文，然而司法實踐中引用更多的是最高人民法院就民間借貸所出臺的司法解釋；(4)至今為止，最高人民法院專門針對民間借貸發(fā)布了三次司法解釋，分別是2020年發(fā)布的《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(法釋〔2020〕6號)、2015年出臺的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(法釋[2015]18號)以及1991年施行的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》(法[民][1991]21號)，主要是針對司法審判中保護的民間借貸利率水平作出了規(guī)定。此外，最高人民法院還通過《關于依法妥善審理民間借貸案件的通知》(法[2018]215號)等文件進一步完善規(guī)則，另外也有不少地方法院(如上海高院)出臺了細化的解釋文件，新近最高司法當局表明進一步修改相關司法解釋的意圖。三是從中央到地方的監(jiān)管性規(guī)范，比如中國人民銀行曾于1996年出臺《貸款通則》作為專門性的監(jiān)管規(guī)范，中國人民銀行和銀監(jiān)會通過《關于小額貸款公司試點的指導意見》(銀監(jiān)發(fā)[2008]23號)的政策性授權開啟了小額貸款公司規(guī)范的地方性供給模式，(5)有關這一問題的詳細討論請參見劉駿.金融制度的地方性供給:源自民間金融的制度經(jīng)驗[J].社會科學,2018，(8):55-64.以及很多省份正在出臺的地方金融(監(jiān)管)條例也主要聚焦于民間金融問題。由此可見，民間金融的制度規(guī)范早期主要依賴于法院的司法解釋，而近年來地方政府正在積極爭取貢獻一份力量。從現(xiàn)實的治理來看，囿于早期的具體規(guī)范多來自法院的司法解釋，所以法院的司法裁判在民間金融規(guī)制中有著重要的影響力，既會通過非法經(jīng)營罪來高壓打擊高利貸，也會通過民商事裁判解決普通的借貸糾紛。因此，實踐中的民間金融規(guī)制常常受到“泛刑法化”(6)相關討論可參見邱興隆.民間高利貸的泛刑法分析[J].現(xiàn)代法學,2012，(1):112-124.或“司法主導突出”(7)相關闡述可參見席月民.我國當前民間借貸的特點、問題及其法律對策[J].政法論叢,2012，(3):61-68.等等指摘。對此，岳彩申教授認為我國法律形成了主要依賴禁止、限制、打擊等命令控制型法律治理模式，并且這些傳統(tǒng)的法律規(guī)制方法在市場經(jīng)濟條件下不能有效引導民間資本優(yōu)化配置，也難以防范民間借貸可能產(chǎn)生的風險，存在明顯的失靈現(xiàn)象，削弱了民間借貸治理的效果。[14]時至今日，以上判斷可以繼續(xù)用于概括民間借貸的規(guī)制效果，單從民間金融的新模式——網(wǎng)絡借貸中便可窺見一二，網(wǎng)絡借貸的頻繁“暴雷”“跑路”表明傳統(tǒng)的民間金融治理模式效果十分有限。即使是已經(jīng)政策性授權給地方政府管理的小額貸款公司，在各種政策加持下的發(fā)展依然不慍不火，還因亂象叢生而備受批評，(8)參見“人民日報批小額貸款公司：亂象頻生 嚴管才有未來”，載https://money.qq.com/a/20180625/011366.htm?？梢娖洳粌H沒有成為民間金融規(guī)范化的期待性途徑，反而成為了民間金融的問題之一。

(二)民間金融規(guī)制的困境與成因

總體而言，理論界普遍認為當前的民間金融規(guī)制差強人意，上文的分析也證實了民間金融規(guī)制從形式到實效上均存在一定的欠缺，其具體困境主要表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，規(guī)范體系不完備。既有的規(guī)范體系過于依賴司法解釋和地方性法規(guī)，缺乏高位階的法律規(guī)范。其次，規(guī)制模式太單一。過度依賴司法治理是我國民間金融規(guī)制的典型特征，此種事后性的規(guī)制具有很大的局限性，不能較好地預警和提前介入民間金融風險治理。再次，規(guī)制效果不理想。在規(guī)范體系和規(guī)制模式的雙重限制下，民間金融的規(guī)制實踐展開較為有限，其實效不理想也是意料之中。那么，民間金融的規(guī)制緣何會陷入如此境地呢？這可能是因為整個民間金融的規(guī)制并不符合國家治理現(xiàn)代化的內在要求，我們可以根據(jù)前文所構建的民間金融規(guī)制的理想圖景來審視其背后的具體緣由。

其一，從規(guī)制理念來看，由于“金融抑制”(9)“金融抑制”是指政府為了實現(xiàn)其經(jīng)濟目標，對金融活動和金融體系實施過度干預進而抑制了金融體系的發(fā)展，最終又影響了經(jīng)濟目標的實現(xiàn)，具體參見愛德華·肖.經(jīng)濟發(fā)展中的金融深化[M].邵伏軍，等，譯，格致出版社,2015:65-73；麥金農.經(jīng)濟發(fā)展中的貨幣與資本[M].盧驄，譯，上海三聯(lián)書店,1988:83-86.的傳統(tǒng)影響，我國對于民間金融采用了制度性壓制，限制民間金融的發(fā)展。有學者曾指出，民間金融具有天然的明顯的風險特征，致使國家對其監(jiān)管采取了嚴格審慎的政策，此即表明國家限制的原因根源于民間金融本身蘊含的高風險。[15]但是，民間金融作為一種內生性的金融業(yè)態(tài)，抑制性理念與金融治理現(xiàn)代化所暗含的權利本位和風險控制的二元立場相悖，既沒有有效防范民間金融風險和維護行業(yè)的穩(wěn)定和安全，也沒有充分保障相關市場主體的合法權利和提升金融資源的配置效率。

其二，從規(guī)制體系來看，因“金融抑制”影響的延續(xù)，國家法律的制定和實施是從“正規(guī)金融”出發(fā)，忽視了對“非正規(guī)金融”體系的有效回應，整個民間金融的規(guī)范體系難以完備。[16]故此，民間金融的規(guī)范體系基本是源自司法和地方層面的補充變得可以理解，法院規(guī)制民間金融中的“泛刑法化”傾向也是國家立場的貫徹和執(zhí)行，(10)有關闡述可參見劉偉.論民間高利貸的司法犯罪化的不合理性[J].法學,2011，(9):132-142.加上法院不得拒絕裁判的功能設定自然而然地形成了司法主導模式，專業(yè)性監(jiān)管和行業(yè)自律較為匱乏。

其三，從規(guī)制工具來看，抑制性理念下具體規(guī)制所使用的主要是通過非法經(jīng)營罪、利率管制等帶有懲罰屬性和打壓色彩的負激勵工具，而類似于制度競爭的具有競爭促進功能(11)關于民間金融領域的制度競爭現(xiàn)象可參見劉駿.金融制度的地方性供給:源自民間金融的制度經(jīng)驗[J].社會科學,2018，(8):55-64.的正激勵工具較為不足?？梢姮F(xiàn)行規(guī)制下可供使用和選擇的工具十分有限，效果也不甚理想。

四、民間金融規(guī)制的未來方案：從頂層設計到具體路徑

(一)民間金融規(guī)制的理念革新

如前所述，金融治理現(xiàn)代化要求民間金融的規(guī)制應該秉持安全為基礎、自由為核心、效率為目標的新型理念，而實踐中的規(guī)制與此均有所背離，未來應該不斷革新。民間金融是一種內生性的金融業(yè)態(tài)，單純依賴禁止和打壓可能難以取得較好的治理效果，這是當前規(guī)制中最為主要的問題。根據(jù)麥金農和肖所提出的“金融抑制”理論，“金融抑制”的解決方案應該是“金融深化”，(12)參見愛德華·肖.經(jīng)濟發(fā)展中的金融深化[M].邵伏軍，等，譯，格致出版社,2015:65-73；麥金農.經(jīng)濟發(fā)展中的貨幣與資本[M].盧驄譯，上海三聯(lián)書店,1988:83-86.具體要求便是放松金融管制進而允許金融體系的市場化發(fā)展。就民間金融而言，“金融深化”可在兩個方面展開：一是明確承認民間金融的市場地位，二是放開民間資本進入傳統(tǒng)金融行業(yè)的限制。權利本位的內核即是自由，最大限度地承認和鼓勵民間金融的發(fā)展是未來的民間金融規(guī)制應該重點轉變的理念，這既是理論要求，也是現(xiàn)實所需。

當然，自由也不是沒有限制的，從金融抑制走向金融深化的限度是防范金融風險，這表明自由理念的貫徹需要以防范風險為限度，也就是前文所論及的安全理念。[17]傳統(tǒng)的抑制性思維實際上帶有控制風險的考量，只是問題宜疏不宜堵，禁令之下的民間金融多轉入地下發(fā)展并沒有稀釋和化解風險，甚至可能會累積和傳導風險，足以證明此種風險控制模式是失敗的。同時，追求效率是市場導向的民間金融原本的底色，此與自由理念并不矛盾，但可能與以防范風險為歸依的安全理念相沖突，此時需要讓位于安全。

(二)民間金融規(guī)制的體系完善

在金融治理現(xiàn)代化要求下，民間金融的規(guī)制體系主要包括制度體系的完備化、規(guī)制主體的多元化、規(guī)制對象的類型化三個部分：

首先，民間金融是一個相對于正規(guī)金融而形成的概括性概念，對于民間金融并沒有具體分類，但這并不意味民間金融具有單一化特征。相反，民間金融因為存續(xù)的形式、規(guī)模等多個方面的差異，實踐中已經(jīng)形成了一般性的民間借貸(主要是個體之間的借貸)和專門的經(jīng)營性民間借貸(如小額貸款公司、網(wǎng)貸平臺、合會、標會等專業(yè)性組織開展的借貸)兩種存在較大差異的存續(xù)模式。(13)有關民間金融的具體類型討論可參見劉道云.我國民間金融存在形態(tài)的類型化研究[J].暨南學報：哲學社會科學版,2017，(4):41-50當前處于規(guī)制最前線的法院也發(fā)現(xiàn)了上述兩類模式的差異，提出應該進行二元區(qū)分，并建議將游離于監(jiān)管體系邊緣的非金融機構從事的經(jīng)營性借貸行為有效納入國家監(jiān)管。[18]這是因為專業(yè)性民間借貸本質上越來越接近甚至完全成為金融經(jīng)營行為，其對于整個金融行業(yè)的影響以及暗含的風險都不同于傳統(tǒng)的一般性借貸，所以民間金融規(guī)制應該重點關注經(jīng)營性借貸，并將其與傳統(tǒng)的一般性借貸區(qū)別對待。

其次，民間借貸規(guī)制需要根據(jù)民間借貸本身的類型差異而有所側重，其具體展開需要借助于制度規(guī)范構建的規(guī)制體系。當前的制度規(guī)范主要是司法規(guī)范和地方性規(guī)范，缺乏足夠的上位法規(guī)范，這是未來的規(guī)范體系完善應該解決的核心問題。所幸的是，中國人民銀行正在牽頭起草《非存款類放貸組織條例》，此條例似乎有意作為規(guī)范民間金融的行政法規(guī)，雖然還不是人大所制定的法律，但作為高規(guī)格的行政法規(guī)對于民間金融的規(guī)制有著重要意義。從公布的《征求意見稿》來看，其主要是針對有組織的經(jīng)營性借貸，分類對待的意思較為明顯。當然，不同區(qū)域的民間金融發(fā)展有著一定的差異，所以全國性的規(guī)范不宜規(guī)定得過細，可以允許地方根據(jù)區(qū)域情況來細化規(guī)則，同時也要為軟法規(guī)范的介入保留空間。(14)有關軟法規(guī)范的內容可參見王蘭.民間金融的規(guī)制佯謬及其化解——一種軟硬法規(guī)制路徑的選擇[J].現(xiàn)代法學,2017，(3):54-65.此外，針對“泛刑法化”傾向應該予以糾正，不宜專門構造“民間金融”的刑法條款，如有犯罪行為直接適用刑法即可，現(xiàn)有的禁止性刑法規(guī)范需要監(jiān)管性規(guī)范來替代。概言之，未來的規(guī)范體系應該是以法律或者行政法規(guī)為統(tǒng)領，以司法規(guī)范和監(jiān)管規(guī)范為主體，以軟法規(guī)范為補充的規(guī)范體系。

最后，因為規(guī)制對象的差異，規(guī)范體系是有區(qū)別的，規(guī)制主體也會有所差異。國家治理現(xiàn)代化倡導多元共治來構建符合中國國情的國家-市場-社會關系，這無疑適用于民間金融規(guī)制，即在民間金融的規(guī)制中需要綜合借助多方力量。為了克服當前規(guī)制中的司法主導困境，未來可以確立“監(jiān)管機構+司法機關+行業(yè)協(xié)會”三大機構主導的多元規(guī)制主體，監(jiān)管機構和行業(yè)協(xié)會負責事前和事后的風險監(jiān)管，司法機關聚焦于事后的糾紛解決和權利救濟。當務之急是應該完善行政監(jiān)管來補強經(jīng)營性借貸的事前、事中的風險防范不足問題，日趨明朗的改革方向是建立地方金融監(jiān)管機制。然而問題是現(xiàn)實中的地方金融監(jiān)管多半處于“地方性試驗”階段，監(jiān)管體系和監(jiān)管能力的正?；沃氐肋h，可能還需要從中央層面統(tǒng)籌推進。金融司法在民間金融的裁判中已經(jīng)較為成熟，甚至是負載了過多的功能，未來需要回歸司法裁判本位，并將一般性借貸和經(jīng)營性借貸采用民商分立的模式區(qū)別對待。(15)具體的討論可參見王建文.論我國民間借貸合同法律適用的民商區(qū)分[J].現(xiàn)代法學,2020，(1):132-142.行業(yè)協(xié)會的規(guī)制功能已經(jīng)得到了承認，問題是整個行業(yè)自治發(fā)展水平較為滯后，未來應該通過制度設計促使其更好地發(fā)揮自律監(jiān)管職能。

(三)民間金融規(guī)制的工具優(yōu)化

當前的民間金融規(guī)制多依賴于負激勵工具而忽視正激勵工具，未來的規(guī)制應該注重正激勵與負激勵兩種工具的并用，形成激勵與約束相容的良好機制，具體可以側重于傳統(tǒng)工具的優(yōu)化和改進。

帶有懲罰性色彩的負激勵工具在實踐中頻繁使用，從利率管制、業(yè)務取締到刑事責任莫不如此，此類工具對于保障金融安全和秩序是必要的，但不能過度依賴。未來可以適度減少直接指向民間金融的負激勵，通過強化相關規(guī)制主體的責任來改進。民間金融本身的內生性決定了其存續(xù)的合理性，過度采用負激勵工具只會引發(fā)事與愿違的“意外后果”：民間金融為了規(guī)避規(guī)制成為了名副其實的“地下金融”，所謂的風險管控無從下手，隨著風險的聚集和傳導，反而會愈發(fā)危及金融安全和破壞金融秩序。從這個角度來看，最高人民法院大幅度降低民間借貸利率司法保護上限的舉措(16)也即此外提及的《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(法釋〔2020〕6號)將司法所保護的民間借貸利率大幅度降低。雖然旨在促進金融和民間資本服務實體經(jīng)濟，但是其實際效果可能會不盡如人意，畢竟民間金融的高利率形成有著復雜原因，借貸利率的降低勢必影響放貸人的切身利益而可能引發(fā)“用腳投票”。同時，當前的地方金融監(jiān)管雖具雛形但仍是地方的“自我探索”，缺乏足夠的規(guī)范支撐和責任約束，應該確立全國性法律規(guī)范，通過嚴格的法律責任督促規(guī)制主體積極履職以防范民間金融風險。

未來還可引入部分激勵性的正激勵工具，給予民間金融更大的發(fā)展空間。第一，利用好稅收優(yōu)惠工具的激勵功能。布雷耶認為，稅收是消除市場外部性的社會規(guī)制手段，稅收優(yōu)惠能夠起到良好的激勵效果。[19]民間金融中的經(jīng)營性借貸帶有明顯的逐利傾向，而一般性借貸具有普惠金融功能，都需要降低成本保障可持續(xù)發(fā)展，配置穩(wěn)定和合理的稅收優(yōu)惠具有可行性。第二，利用好金融牌照工具的激勵功能。因為嚴格的準入控制，金融牌照變得十分珍貴，民間資本多期待能夠進入正規(guī)金融行列。近年來逐步出臺的金融開放政策中也在強調對民間資本平等對待，相關主張有待于具體的制度設計并能夠貫徹落實，通過有組織、有業(yè)績的民間金融形態(tài)作為過渡條件是一個不錯的選項。第三，利用好制度競爭工具的促進功能。民間金融本身的發(fā)展差異離不開地方性規(guī)范，可以賦予地方性規(guī)范一定的自主權并形成良性的規(guī)制競爭局面，推動民間金融更好的發(fā)展，但也要嚴格限制地方政府的權力行使，不能陷入“‘擴展型’規(guī)則越多的地方，小額貸款行業(yè)發(fā)展越不好”的怪圈。[20]