林妍池

（中南財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權(quán)研究中心，湖北 武漢 430073）

一、問題的提出

伴隨新媒體技術(shù)的快速發(fā)展以及內(nèi)容制作成本的降低，全民創(chuàng)作時代來臨，網(wǎng)絡(luò)平臺的經(jīng)營模式也實現(xiàn)了從Web 1.0向Web 2.0的轉(zhuǎn)變。為應(yīng)對平臺內(nèi)容的井噴式增長，滿足平臺用戶的個性化需求，越來越多內(nèi)容聚合平臺開始使用算法推薦技術(shù)代替人工進行運營工作，通過設(shè)定好的算法程序?qū)⑵脚_內(nèi)容分類化與標簽化，并根據(jù)特定的用戶需求提供個性化、定制化的內(nèi)容推送服務(wù)，實現(xiàn)從“人找內(nèi)容”到“內(nèi)容找人”的服務(wù)模式轉(zhuǎn)變。近年來，包括網(wǎng)絡(luò)新聞、電子商務(wù)、信息檢索、視頻娛樂平臺等在內(nèi)的眾多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商已經(jīng)將算法推薦技術(shù)作為服務(wù)運營與利益獲取的重要手段。該種技術(shù)手段不僅能夠較為妥善地解決平臺的信息過載問題，降低平臺運營商對海量信息內(nèi)容的處理成本，也在提升用戶體驗的基礎(chǔ)上增加了用戶黏度，幫助平臺實現(xiàn)自身利益的最大化。①參見熊琦：《“算法推送”與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同侵權(quán)認定規(guī)則》，《中國應(yīng)用法學》2020年第4期。

然而技術(shù)手段的革新往往伴隨法律風險的涌現(xiàn)。事實上，提供內(nèi)容分享服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺在利用算法實現(xiàn)個性化推薦的過程中，有可能將含有侵權(quán)內(nèi)容的作品推薦給其他用戶，在客觀上對權(quán)利人造成侵權(quán)損害。由于算法推送在外觀上似乎不能完全等同于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的“主動推薦、設(shè)置榜單行為”，因而算法推送行為的法律性質(zhì)為何，以及實施算法推送的網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)當承擔何種程度的侵權(quán)責任等，成為智能時代下互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展所迫切面對的法律問題。由于法律無可避免的滯后性，我國立法尚未對算法推送這一新型網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)運營模式可能引發(fā)的法律責任作出明確回應(yīng)，司法者在具體案件的審理中，仍然以傳統(tǒng)“通知—刪除”規(guī)則作為網(wǎng)絡(luò)平臺責任的主要認定標準。故而如今日頭條等頭部網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在面對算法推送行為引起的侵權(quán)訴訟時，往往以“技術(shù)中立原則”作為責任承擔的“避風港”，主張算法推送不具有價值判斷，應(yīng)當區(qū)別于傳統(tǒng)人工推薦行為，以達到免除平臺責任的目的。①北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2020）京0491民初2654號民事判決書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2020）京73民終2016號民事判決書。與此同時，業(yè)內(nèi)學者對算法推送行為下平臺責任的認定也尚未形成統(tǒng)一意見，無法給予司法實踐明確的參考。上述有關(guān)算法推送行為規(guī)則的缺失極有可能為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺逃避責任提供“捷徑”，造成相關(guān)主體之間的利益失衡。有鑒于此，有必要從法律層面對算法推送行為的本質(zhì)進行分析，并在此基礎(chǔ)上，重新審視網(wǎng)絡(luò)平臺在算法推送行為中的版權(quán)侵權(quán)責任。

二、認定網(wǎng)絡(luò)平臺算法推送版權(quán)責任的正當性基礎(chǔ)

在平臺推送結(jié)果含有版權(quán)侵權(quán)內(nèi)容的情景下，算法推送究竟構(gòu)成技術(shù)中立原則中的“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”，還是成立包含主觀價值判斷的幫助侵權(quán)行為，是認定網(wǎng)絡(luò)平臺是否承擔侵權(quán)責任的基本前提。對此，部分學者認為，算法推送不論是從行為外觀還是法律本質(zhì)上都不能等同于法釋〔2012〕20號《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》（2012））第九條第（三）款、第十條規(guī)定的“主動對作品推薦行為”。該種觀點主張，算法推送是平臺技術(shù)程序根據(jù)設(shè)定好的客觀標準機械運作的過程，此種機制將對內(nèi)容的選擇權(quán)從網(wǎng)絡(luò)平臺完全移交給用戶，平臺推送侵權(quán)內(nèi)容依據(jù)的是用戶自身的內(nèi)容偏好和價值取向，故而不應(yīng)由網(wǎng)絡(luò)平臺對此承擔責任。②參見熊琦：《“算法推送”與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同侵權(quán)認定規(guī)則》，《中國應(yīng)用法學》2020年第4期。這種觀點的思維誤區(qū)在于，其將“算法”本身等同于“算法推送”行為，忽略了算法運營過程包含的主觀價值傾向與算法推送結(jié)果造成的客觀權(quán)利損害。下文擬在厘清算法推送運作機制的前提下，從積極層面與消極層面對網(wǎng)絡(luò)平臺的算法推送行為進行分析，明確網(wǎng)絡(luò)平臺算法推送行為責任的正當性基礎(chǔ)。

（一）技術(shù)原理：算法推送行為的運行機制

目前絕大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)平臺采取的算法推送模式可以大致分為傳統(tǒng)推薦模式與基于深度學習的推薦模式。前者包括基于內(nèi)容的推薦、協(xié)同過濾推薦與二者混合的推薦模式。具體而言，基于內(nèi)容的推薦意為對用戶業(yè)已選擇的內(nèi)容進行特征化分析，并挖掘平臺上其他具有類似特征的內(nèi)容進行定向推薦；協(xié)同過濾推薦模式則與其相反，是在分析用戶偏好特征的基礎(chǔ)上形成用戶畫像，并將同質(zhì)內(nèi)容推送給相似用戶的匹配模式。而基于深度學習的推送則并非單純對內(nèi)容與用戶進行淺層特征比對，而是從大量樣本中學習數(shù)據(jù)本質(zhì)特征并據(jù)此建構(gòu)用戶偏好預(yù)測模型，融合傳統(tǒng)推薦方法實現(xiàn)用戶內(nèi)容的個性化推薦。③參見黃立威、江碧濤、呂守業(yè)、劉艷博、李德毅：《基于深度學習的推薦系統(tǒng)研究綜述》，《計算機學報》2018年第7期。要而言之，不論網(wǎng)絡(luò)平臺采取何種推薦模式進行平臺內(nèi)容與用戶的精準匹配，其基本原理均為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在平臺內(nèi)容與用戶偏好之間建立交互式的動態(tài)聯(lián)系，在將選定內(nèi)容推送給特定用戶群體的基礎(chǔ)上，根據(jù)用戶反饋結(jié)果繼續(xù)對算法程序進行調(diào)整與修正，不斷提升信息匹配的準確率，進而形成下圖所示的算法推送閉環(huán)結(jié)構(gòu)。①參見李林容：《網(wǎng)絡(luò)智能推薦算法的“偽中立性”解析》，《現(xiàn)代傳播》2018年第8期。

本文無意大量著墨于算法推送的技術(shù)原理，而欲對此運作機制進行法律層面的分析。根據(jù)侵權(quán)法的一般原理，在認定實施算法推送的網(wǎng)絡(luò)平臺主觀過錯時，應(yīng)當以網(wǎng)絡(luò)平臺“明知或應(yīng)知”作為判斷標準。其中，“明知”意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺明確知曉侵權(quán)行為的存在，“應(yīng)知”則意指其盡到自身合理的注意義務(wù)后應(yīng)當對侵權(quán)行為知情。②參見吳漢東：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責任》，《中國法學》2011年第2期。在認定網(wǎng)絡(luò)平臺構(gòu)成“明知或應(yīng)知”時，通?？梢詮姆e極層面和消極層面對平臺行為進行認定：前者考察網(wǎng)絡(luò)平臺是否對侵權(quán)內(nèi)容進行了主動介入，后者則更為關(guān)注網(wǎng)絡(luò)平臺是否消極不履行自身注意義務(wù)。③參見熊琦：《“算法推送”與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同侵權(quán)認定規(guī)則》，《中國應(yīng)用法學》2020年第4期。由于算法推送在行為外觀與技術(shù)原理上不同于傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營手段中的人工推薦行為，故而學界目前對其是否可歸于積極介入行為或消極違反義務(wù)的看法莫衷一是。此種爭議產(chǎn)生的根源是將對算法推送的技術(shù)判斷代替了法律判斷，錯誤地割裂了算法與推送之間的主觀聯(lián)系。欲正確認定算法推送行為下的網(wǎng)絡(luò)平臺過錯，則有必要跳出技術(shù)層面的思維囹圄，從法律層面考察算法推送行為蘊含的主觀價值傾向及客觀侵權(quán)風險。

（二）積極層面：算法推送是技術(shù)中立外表下的主動推薦

對于算法推送是否構(gòu)成侵權(quán)法層面的“積極行為”，存在觀點認為不能將算法推送行為視同《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)解釋》（2012）第九條第（三）款、第十條規(guī)定的人工推薦、設(shè)置榜單等主動推薦行為，故而不應(yīng)承擔較高的注意義務(wù)。其主張，在行為的運作層面，算法推送是既定程序根據(jù)預(yù)設(shè)標準進行的機械化運作，其本身具有中立性和無價值性；在推送的結(jié)果層面，算法推送侵權(quán)內(nèi)容是基于用戶偏好的選擇，體現(xiàn)的是用戶自己的價值取向，故而不應(yīng)要求作為技術(shù)工具的網(wǎng)絡(luò)平臺為用戶的價值選擇承擔侵權(quán)責任。④參見熊琦：《“算法推送”與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同侵權(quán)認定規(guī)則》，《中國應(yīng)用法學》2020年第4期。該觀點的邏輯誤區(qū)在于，對“技術(shù)中立”的理解角度過于片面，而未關(guān)注到互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)復雜的社會定位與價值面向。⑤參見鄭玉雙：《破解技術(shù)中立難題——法律與科技之關(guān)系的法理學再思》，《華東政法大學學報》2018年第1期。在對技術(shù)中立理念進行應(yīng)用時，應(yīng)當理性區(qū)別“技術(shù)本身”與“技術(shù)利用行為”，獨立進行對技術(shù)本身的工具理性判斷與對技術(shù)利用行為的價值理性判斷，明確技術(shù)工具本身的中立性并不必然代表技術(shù)利用行為的中立性。具體到網(wǎng)絡(luò)平臺的算法推送行為，其中“算法”本身作為計算機語言編制的程序，是具有中立價值的客觀技術(shù)工具。然網(wǎng)絡(luò)平臺設(shè)計“算法”并利用其進行“推送”服務(wù)的做法，則屬于對中立技術(shù)的主觀利用行為。事實上，任何對技術(shù)的利用行為都會產(chǎn)生效用，其效用狀態(tài)即取決于技術(shù)使用者追求的利益與價值。網(wǎng)絡(luò)平臺利用“算法推送”這一工具的期待效用，即為增加用戶黏度、提高運營效率、實現(xiàn)自身商業(yè)利益的最大化，此種動機已經(jīng)充分體現(xiàn)該技術(shù)利用行為的價值選擇，而所謂“算法技術(shù)中立”和“算法無價值觀”等主張，僅為網(wǎng)絡(luò)平臺逃避其作為媒體的社會責任的一種手段。①李林容：《網(wǎng)絡(luò)智能推薦算法的“偽中立性”解析》，《現(xiàn)代傳播》2018年第8期。

網(wǎng)絡(luò)平臺自身獲取利益的價值傾向性，貫穿于算法推送程序設(shè)計、運作與修正的始終。網(wǎng)絡(luò)平臺在設(shè)計用于推送功能的算法程序時，出于加固用戶黏度、提升經(jīng)營利益的考量，其往往會基于對自身內(nèi)容特點與經(jīng)營定位的明確認知，在算法程序中加入自身的價值判斷與運營偏好，設(shè)計符合自身平臺風格的推送模式，并明確其在內(nèi)容分析與用戶推薦過程中主要依據(jù)的指標與比重。例如，抖音短視頻平臺的運營策略是“以打造爆款視頻帶動其他用戶創(chuàng)作”，故而選擇“滾動播放”的算法推薦模式，并主要對視頻的點贊評論數(shù)、轉(zhuǎn)發(fā)率、完播率等流量數(shù)據(jù)進行分析；②《抖音推薦機制算法，抖音算法推薦模式，抖音算法機制流程圖》，http：//www.360doc.com/content/20/0531/14/69041363_915684387.shtml，最后訪問時間：2021年4月24日。相比之下，快手平臺的經(jīng)營理念則更加傾向于“希望所有用戶都能得到展示自我的機會”，因此采取“瀑布流”的推送模式提升中下部視頻的播放量，同時對熱度較高的視頻設(shè)定了曝光上限，并更加關(guān)注視頻發(fā)布的時間權(quán)重；③《全面揭秘快手與抖音的內(nèi)容推薦算法》，http：//www.pm28.com/1327.html，最后訪問時間：2021年4月24日。而央視頻在設(shè)計平臺總臺算法時，除考量常規(guī)流量指標外，還加入了價值傳播因子、動態(tài)平衡網(wǎng)絡(luò)、社會網(wǎng)絡(luò)評價體系等更多與正能量相關(guān)的指標。④《央視頻首次披露與抖音、快手的三大不同：算法、內(nèi)容聚合方式、技術(shù)體系》，https：//www.chinaz.com/news/2019/1213/1072847.shtml，最后訪問時間：2021年4月24日。很明顯，上述網(wǎng)絡(luò)平臺均根據(jù)自身經(jīng)營特點與發(fā)展模式，在算法的設(shè)計與運營之初加入了特定的價值取向。此外，在算法推薦機制的運行過程中，網(wǎng)絡(luò)平臺也會時刻關(guān)注推送的實際效果與潛在問題，并根據(jù)最終推送效果與用戶反饋數(shù)據(jù)對初始算法模型進行不斷地糾偏與完善，以上過程都無可避免地受到平臺經(jīng)營者主觀因素的影響。正如快手CEO于《接受批評，重整前行》的致歉聲明中承認：“社區(qū)運行用到的算法是有價值觀的，因為算法的背后是人，算法的價值觀就是人的價值觀，算法的缺陷是價值觀上的缺陷。”⑤《接受批評，重整前行》，https：//weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309404224593542916563，最后訪問時間：2021年4月24日。這一事實表明，算法在技術(shù)層面的中立性與在價值層面的傾向性是在不同維度上得以共存的特征，推薦算法本身產(chǎn)生、運行與完善的過程均體現(xiàn)著網(wǎng)絡(luò)平臺的主觀選擇。可見，從本質(zhì)上而言，算法推薦行為與傳統(tǒng)意義上由人工完成的主動推薦機制并無差別。

（三）消極層面：算法推送引發(fā)網(wǎng)絡(luò)平臺較高注意義務(wù)

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)解釋》（2012）第九條第（三）款、第十條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否主動對內(nèi)容進行“選擇、編輯、修改、推薦”，或?qū)衢T影視作品采取“設(shè)置榜單”等行為，是考量網(wǎng)絡(luò)平臺是否構(gòu)成對侵權(quán)行為“應(yīng)知”的重要因素。易言之，從事該類內(nèi)容推薦行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，應(yīng)當對平臺中侵權(quán)內(nèi)容的出現(xiàn)負有更高的注意義務(wù)。算法推薦行為作為與人工推薦行為本質(zhì)相同的積極傳播行為，同樣會引發(fā)網(wǎng)絡(luò)平臺版權(quán)侵權(quán)注意義務(wù)的提高。

首先，算法推送行為在客觀上提升了侵權(quán)行為的發(fā)生風險與增加了權(quán)利人的維權(quán)成本，網(wǎng)絡(luò)平臺作為算法推送的實施者，應(yīng)當對此負有更高的注意義務(wù)。一方面，不同于傳統(tǒng)意義上的內(nèi)容分享平臺，在實施算法推送的平臺上，用戶內(nèi)容的“發(fā)布”過程與“傳播”過程是分離的。在此種機制下用戶僅僅從事了“發(fā)布”行為，但對該侵權(quán)內(nèi)容的“傳播”，以及傳播范圍、傳播對象等與侵權(quán)損害程度密切關(guān)聯(lián)的因素，均取決于網(wǎng)絡(luò)平臺采取的算法推送模式。⑥參見初萌：《個性化推薦服務(wù)商合理注意義務(wù)之重構(gòu)》，《科技與法律》2020年第2期。因此，網(wǎng)絡(luò)平臺算法推送的侵權(quán)內(nèi)容實質(zhì)上是侵權(quán)用戶與平臺自身共同作用的結(jié)果，二者根據(jù)損害原因力理論共同構(gòu)成“多因一果”的直接侵權(quán)行為，大幅提升了侵權(quán)行為的發(fā)生風險與擴大了侵權(quán)行為損害范圍。①參見吳漢東：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責任》，《中國法學》2011年第2期。此種情形下，網(wǎng)絡(luò)平臺由單純的技術(shù)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)而成為侵權(quán)風險的直接推動者，因此有必要對平臺內(nèi)侵權(quán)內(nèi)容的出現(xiàn)負有更高的注意義務(wù)。另一方面，由于算法黑箱的存在，權(quán)利人乃至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者本身往往無法從外部觀測或介入算法運營的過程，從而難以及時察覺算法推送侵權(quán)內(nèi)容的存在。②算法黑箱是指，由于技術(shù)本身的復雜性以及媒體機構(gòu)、技術(shù)公司的排他性商業(yè)政策，算法猶如一個未知的“黑箱”——用戶并不清楚算法的目標和意圖，也無從獲悉算法設(shè)計者、實際控制者以及機器生成內(nèi)容的責任歸屬等信息，更談不上對其進行評判和監(jiān)督。退一步說，即使權(quán)利人在平臺中發(fā)現(xiàn)了侵權(quán)行為的存在，但由于算法推送以“信息流”推薦模式代替了用戶的主動搜索，侵權(quán)內(nèi)容往往在體量龐雜且迅速刷新的頁面中得以隱蔽，增加了權(quán)利人對其及時定位的難度與證據(jù)保存的成本。且由于算法推送行為往往是基于對內(nèi)容特征與用戶偏好分析進行的個性化匹配，雖然傳播范圍不再像傳統(tǒng)人工推薦一樣具有公開性與統(tǒng)一性，但其推送的精準性會提升用戶的觀看率，實質(zhì)上擴大了侵權(quán)內(nèi)容的傳播范圍與損害結(jié)果。因此，有必要對實施算法推送的網(wǎng)絡(luò)平臺施加更加嚴格、更加特殊的版權(quán)注意義務(wù)，以平衡侵權(quán)行為的潛在風險，為權(quán)利人提供更加健全有效的救濟渠道。

其次，算法推送行為是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺為獲取更大程度經(jīng)濟利益而自主選擇的經(jīng)營模式，其有義務(wù)為此承擔更高的侵權(quán)風險治理責任。基于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)解釋》（2012）的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動進行內(nèi)容推薦會導致其注意義務(wù)的提高，而單純提供內(nèi)容存儲服務(wù)則僅在“接到通知后未及時履行刪除義務(wù)”之時才產(chǎn)生責任承擔風險，然而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動在平臺頁面上設(shè)置榜單、熱門推薦等做法仍層出不窮。究其原因，是此種經(jīng)營模式能夠更加有效地增加平臺流量價值，從而助其提升經(jīng)營利益，故而網(wǎng)絡(luò)平臺自身甘愿主動采取此種經(jīng)營方式，也默認承擔更高的責任風險。同樣地，是否采取算法推送機制也取決于網(wǎng)絡(luò)平臺的自身選擇。網(wǎng)絡(luò)平臺通過算法推送模式能夠有效回應(yīng)用戶的個性化需求，從而增強用戶黏度與忠誠度，提升自身的核心競爭力。在此基礎(chǔ)上，其可以通過建立用戶內(nèi)容分成機制、精準投放廣告或推送用戶付費內(nèi)容等，獲取算法推送的期待經(jīng)濟效益。此種情境下，若不要求網(wǎng)絡(luò)平臺為其算法推送行為承擔更高的注意義務(wù)，會為其提供“以更高的侵權(quán)風險換取更高的商業(yè)利益，而無需承擔更高的平臺責任”的保護屏障。這一屏障不僅在法理基礎(chǔ)上存在邏輯矛盾，也會造成利益的天平向本就處于優(yōu)勢地位的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一方傾斜，加劇算法時代下權(quán)利人利益保護與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間的失衡。因此，網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)當在憑借算法推送獲取更高利益的同時，對其推送內(nèi)容承擔更高的注意義務(wù)與管理義務(wù)，實現(xiàn)版權(quán)利用價值與版權(quán)保護價值的同步提升。③盧海軍，任寰：《算法推薦與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺責任》，https：//www.sohu.com/a/424172859_221481，最后訪問時間：2021年4月26日。

最后，采取算法推送行為的網(wǎng)絡(luò)平臺對其推送內(nèi)容具有更強的管控能力，其作為侵權(quán)行為的發(fā)生場所，應(yīng)當承擔與其信息處理能力相匹配的注意義務(wù)。從本質(zhì)上說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對平臺中侵權(quán)內(nèi)容的注意義務(wù)可以看作是安全保障義務(wù)在網(wǎng)絡(luò)空間中的延伸。根據(jù)危險控制力理論，風險的管理者更為了解風險，其在風險防范上更有能力、更有效率，也更加具有治理侵權(quán)風險的成本優(yōu)勢，因此其對于對自身管理場所中存在的侵權(quán)風險負有無可轉(zhuǎn)移的義務(wù)。④參見劉文杰：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全保障義務(wù)》，《中外法學》2012年第2期。具體到算法推送機制的實際運作過程中，不論是分析內(nèi)容特性并與用戶進行個性化匹配，還是根據(jù)用戶反饋對算法程序進行矯正，網(wǎng)絡(luò)平臺始終具有識別、管理推送結(jié)果中侵權(quán)內(nèi)容的能力與契機。事實上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在實施算法推送行為時，其服務(wù)范圍已經(jīng)介入至軟件應(yīng)用層，即使算法推送侵權(quán)內(nèi)容是客觀既定程序機械運作的結(jié)果，網(wǎng)絡(luò)平臺仍然對該運作過程具有極高的管控能力。①一般認為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)模式可以劃分為基礎(chǔ)設(shè)施層、中間平臺層、軟件應(yīng)用層，不同層次和類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)行為的控制能力與法律義務(wù)不同。參見張吉豫：《智能社會法律的算法實施及其規(guī)制的法理基礎(chǔ)——以著作權(quán)領(lǐng)域在線內(nèi)容分享平臺的自動侵權(quán)檢測為例》，《法制與社會發(fā)展》2019年第6期。此種情境下，要求采取算法推送的網(wǎng)絡(luò)平臺對算法推送的內(nèi)容承擔更為嚴格的注意義務(wù)具有充分的合理性基礎(chǔ)。反之，若一方面肯定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺憑借精準的算法推送行為提升自身競爭力，一方面又以“平臺識別技術(shù)發(fā)展不成熟，難以對內(nèi)容本身進行審查”為由免除其本應(yīng)承擔的注意義務(wù)，顯然存在邏輯矛盾，不公地減輕了網(wǎng)絡(luò)平臺的責任承擔，造成明顯的利益失衡。

然而，對“算法推送引發(fā)更高注意義務(wù)”這一事實仍然存在質(zhì)疑的聲音，認為要求采取算法推薦的平臺承擔較高注意義務(wù)，會導致互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)陷入“誰先適用新技術(shù)誰就承擔更高注意義務(wù)”的怪圈。②熊琦：《“算法推送”與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同侵權(quán)認定規(guī)則》，《中國應(yīng)用法學》2020年第4期。此種觀點似乎充分考慮到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展需求，但實質(zhì)存在邏輯悖論：技術(shù)工具的升級提升了侵權(quán)行為的發(fā)生風險與網(wǎng)絡(luò)平臺的侵權(quán)治理能力，卻反而在法律層面降低其責任承擔。若按此思維模式，則網(wǎng)絡(luò)平臺利用成本低、效率高的算法推送手段不僅便利其獲取商業(yè)利益，且因所謂“技術(shù)中立原則”而獲得責任豁免；而主動采取人工推薦模式的網(wǎng)絡(luò)平臺不僅需要承擔更高的內(nèi)容審查成本，反而還需要承擔更高的注意義務(wù)。長此以往，網(wǎng)絡(luò)平臺會為降低自身的責任風險而將“人工推薦”、“人工審核”等機制全部交由所謂“無價值取向”的算法完成，為智能時代下網(wǎng)絡(luò)平臺法律責任的認定帶來更大的難題。③參見吳子芳：《“算法推送”短視頻：“技術(shù)外衣”難進“避風港”》，《中國知識產(chǎn)權(quán)雜志》2020年第12期。誠然，提升算法推送平臺的注意義務(wù)與法律責任會在一定程度上抑制互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)自身發(fā)展的步伐，但其仍然是實施版權(quán)侵權(quán)風險治理的必然之舉。在技術(shù)主導風險的時代下，法律應(yīng)當維護好網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)發(fā)展與權(quán)利人利益保護之間的平衡，絕不能本末倒置，以私人權(quán)利的犧牲作為保障技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的代價。

三、網(wǎng)絡(luò)平臺算法推送的版權(quán)責任認定與法律規(guī)制

有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責任認定問題，目前我國法律規(guī)定仍然以“通知—刪除”規(guī)則為基礎(chǔ)，并在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)解釋》（2012）中對其作出進一步調(diào)整和細化，形成了以“注意義務(wù)”為核心的侵權(quán)責任認定標準。然而，以上規(guī)定誕生于網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展初期，而近些年隨著網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)業(yè)技術(shù)應(yīng)用水平的不斷提高，網(wǎng)絡(luò)平臺開始積極介入用戶內(nèi)容以實現(xiàn)自身收益的擴大，其突破技術(shù)中立原則的角色轉(zhuǎn)型無疑給我國網(wǎng)絡(luò)空間版權(quán)治理機制帶來了新挑戰(zhàn)，其中一個重大難題即為對算法推送侵權(quán)行為的規(guī)制。一方面，算法推送在行為本質(zhì)上等同于網(wǎng)絡(luò)平臺對用戶內(nèi)容的主動推薦，其與一般的內(nèi)容存儲服務(wù)提供行為相比對侵權(quán)行為的主觀參與度更高；另一方面，算法推送的高效性、精準性與流動性也在客觀上促成了侵權(quán)損害結(jié)果的更大化。因此，在網(wǎng)絡(luò)平臺利用算法推送技術(shù)提高自身運營利益與競爭力之時，法律若不考慮新型技術(shù)的應(yīng)用可能提升的權(quán)利損害風險，而一味沿用傳統(tǒng)“通知—刪除”規(guī)則與注意義務(wù)標準來認定平臺責任，會導致“網(wǎng)絡(luò)平臺的經(jīng)營利益得到過度保護，而權(quán)利人創(chuàng)作利益無法得到有效保障”的失衡局面。此時，為在版權(quán)人的創(chuàng)作利益、用戶的信息獲取利益與網(wǎng)絡(luò)平臺的經(jīng)營利益之間重新達成平衡狀態(tài)，有必要充分考慮算法推送不同于傳統(tǒng)內(nèi)容存儲服務(wù)的特殊性，在傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責任認定規(guī)則之上，加強對網(wǎng)絡(luò)平臺算法推送行為的法律規(guī)制。

（一）調(diào)整算法推送網(wǎng)絡(luò)平臺的注意義務(wù)體系

對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知識產(chǎn)權(quán)注意義務(wù)范圍的界定，有學者提出了“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)=服務(wù)類型*行為類型*權(quán)利客體”這一公式。①參見司曉：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知識產(chǎn)權(quán)注意義務(wù)的設(shè)定》，《法律科學（西北政法大學學報）》2018年第1期。從以上三個維度對算法推送行為進行具體考量，有助于明確算法推送行為下網(wǎng)絡(luò)平臺的注意義務(wù)范圍。首先，有關(guān)算法推送隸屬的服務(wù)類型，筆者認為可以適當突破我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》規(guī)定的類別，參考歐盟《單一數(shù)字市場版權(quán)指令》（Di?rective on Copyright in the Digital Singles Market）第17條之內(nèi)容，將算法推送行為歸于“向公眾傳播行為或向公眾提供行為”（an act of communication to the public or an act of making available to the public）的范疇內(nèi)。②Directive（EU）2019/790 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2019 on copyright and relat?ed rights in the Digital Single Market and amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC（Text with EEA rele?vance）：Article 17.4.其與提供接入服務(wù)與搜索、鏈接服務(wù)，以及傳統(tǒng)的信息存儲服務(wù)等相比，與侵權(quán)行為的結(jié)合更加緊密，故而應(yīng)當對其服務(wù)內(nèi)容承擔更高的版權(quán)侵權(quán)注意義務(wù)。其次，有關(guān)算法推送的行為類型，上文已述及算法推送行為本質(zhì)上等同于網(wǎng)絡(luò)平臺對用戶上傳內(nèi)容的主動選擇與推薦，其在推送過程中對侵權(quán)內(nèi)容的接觸與介入程度更高，同樣引發(fā)對侵權(quán)內(nèi)容的更高注意義務(wù)。最后，有關(guān)算法推送的權(quán)利客體，由于大部分網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者對不同類型作品侵權(quán)內(nèi)容的判斷能力不同，一般而言，網(wǎng)絡(luò)平臺對視聽作品、圖片作品的侵權(quán)認定難度要低于文字作品和音樂作品等。③參見司曉：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知識產(chǎn)權(quán)注意義務(wù)的設(shè)定》，《法律科學（西北政法大學學報）》2018年第1期。因此，視頻分享網(wǎng)站如YouTube、圖片分享網(wǎng)站如Instagram、微博等網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)當承擔相對較高的注意義務(wù)。

考慮到實施算法推送行為的網(wǎng)絡(luò)平臺信息分析與利用技術(shù)發(fā)展往往較為成熟，對平臺內(nèi)容具有較強的定位、控制與處理能力，故而在對其版權(quán)注意義務(wù)體系進行具體調(diào)整時，應(yīng)當要求其充分利用算法技術(shù)手段，將注意義務(wù)履行之側(cè)重點從“事后阻止侵權(quán)損害的擴大”轉(zhuǎn)移至“事前防止侵權(quán)行為的發(fā)生”之上。具體而言，為從根本上防止算法推送結(jié)果中出現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容，網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)當積極與權(quán)利人展開合作，事先將權(quán)利人的作品納入平臺的版權(quán)信息庫，并以此為基礎(chǔ)，在平臺算法推送程序設(shè)計、修正的過程中加入版權(quán)過濾機制，將含有侵權(quán)內(nèi)容的作品排除在算法推送的隊列之外。同時，網(wǎng)絡(luò)平臺在算法推送機制運行過程中，也應(yīng)當充分利用其內(nèi)容智能識別與比對技術(shù)，對推送內(nèi)容中可能存在的侵權(quán)行為進行持續(xù)性版權(quán)侵權(quán)監(jiān)控，并在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的存在時及時采取處理措施，以此緩沖算法推送機制給權(quán)利人自行定位侵權(quán)內(nèi)容帶來的困難。④參見梅術(shù)文，李濤：《新興媒體著作權(quán)法律義務(wù)的體系構(gòu)建》，《蘇州大學學報（法學版）》2021年第1期。此外，對于平臺中業(yè)已存在的侵權(quán)內(nèi)容，網(wǎng)絡(luò)平臺除履行傳統(tǒng)“通知—刪除”義務(wù)外，可以效仿美國國會提出的“通知—屏蔽”（Notice-and-Stay?down）規(guī)則，對平臺算法主動過濾出的侵權(quán)內(nèi)容與權(quán)利人自發(fā)通知的侵權(quán)內(nèi)容采取技術(shù)措施進行屏蔽，防止相同侵權(quán)內(nèi)容再次出現(xiàn)于算法推送結(jié)果中，造成侵權(quán)行為的反復與侵權(quán)損害的擴大。⑤參見朱開鑫：《從“通知移除規(guī)則”到“通知屏蔽規(guī)則”——〈數(shù)字千年版權(quán)法〉“避風港制度”現(xiàn)代化路徑分析》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2020年第5期。在充分利用技術(shù)措施之余，網(wǎng)絡(luò)平臺也可以適當參考歐盟《單一數(shù)字市場版權(quán)指令》之創(chuàng)新性規(guī)定，在權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)用戶之間建立有效溝通機制，如處理侵權(quán)內(nèi)容時主動征求權(quán)利人的期待處理方式，或積極尋求權(quán)利人將爭議作品授權(quán)于平臺等，以化解著作權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)用戶之間的對立局勢，努力構(gòu)建新型知識共享機制，達成多方主體共贏的局面。①參見張吉豫：《智能社會法律的算法實施及其規(guī)制的法理基礎(chǔ)——以著作權(quán)領(lǐng)域在線內(nèi)容分享平臺的自動侵權(quán)檢測為例》，《法制與社會發(fā)展》2019年第6期。

（二）建立算法解釋與評價相結(jié)合的算法透明機制

值得注意的是，單純通過調(diào)整網(wǎng)絡(luò)平臺注意義務(wù)的方式對算法推送行為進行規(guī)制，往往不足以完全抵消算法推送機制可能引發(fā)的侵權(quán)風險。由于算法推送程序具有高度技術(shù)性與隱蔽性，即使是作為程序運營者的網(wǎng)絡(luò)平臺自身也難以保障不會出現(xiàn)錯判與漏判，故而即使其盡到了上文論及的更高版權(quán)侵權(quán)注意義務(wù)，實際治理效果往往也會因“算法黑箱”的存在而大打折扣。因此，在從算法推送的實施主體層面進行責任認定規(guī)則調(diào)整的同時，同樣需要對算法程序本身采取適當?shù)囊?guī)制手段。其中，推進算法透明是實現(xiàn)算法規(guī)制與算法問責的核心原則與重要機制。②參見汪慶華：《算法透明的多重維度與算法問責》，《比較法研究》2020年第6期。狹義上的算法透明是指算法程序的設(shè)計者與實施者有義務(wù)公開算法信息，即要求其公開披露并向主管部門報告其采用算法的代碼、數(shù)據(jù)、決策樹等信息。③參見魏遠山：《算法透明的迷失與回歸：功能定位與實現(xiàn)路徑》，《北方法學》2021年第1期。然而，此種形式意義上的算法公開存在一定的局限性：其一，算法公開并不等同于算法可知。由于算法程序本身由較為復雜的技術(shù)語言編寫，即使將其運行原理等信息進行公開，社會公眾、網(wǎng)絡(luò)用戶等作為不具有專業(yè)知識的群體也很難從中真正了解算法的運行機制，更難以覺察其中是否存在侵權(quán)風險。其二，算法公開也難以等同于算法可信。由于算法公開本身是由算法主體向社會公眾進行的單向的信息披露行為，該過程缺乏信息受眾的評論、質(zhì)疑、反饋等信息互動機制，導致算法公開具有片面性。以上兩方面的局限導致即使要求算法實施者將算法信息公開，也難以實現(xiàn)算法實質(zhì)透明的效果。④參見李安：《算法影響評價：算法規(guī)制的制度創(chuàng)新》，《情報雜志》2021年第3期。為緩解以上局限性，實現(xiàn)算法程序?qū)嵸|(zhì)意義上的公開化，有必要建立算法解釋與算法評價相結(jié)合的算法透明機制。

一方面，為保障算法推送的運行原理與過程能夠被不具有專業(yè)知識的權(quán)利人與其他網(wǎng)絡(luò)用戶所理解，法律應(yīng)當在算法實施主體公開其算法信息與算法要素之基礎(chǔ)上，進一步要求其對算法推薦的基本原理、價值判斷標準與個體應(yīng)用情況等進行解釋，以確保算法推送機制實施過程的公正與透明。⑤參見張凌寒：《商業(yè)自動化決策的算法解釋權(quán)研究》，《法律科學》2018年第3期。對于算法解釋機制的具體落實，可以從時間維度劃分為兩個層次：在用戶開始接受平臺服務(wù)或上傳作品內(nèi)容之前，網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)當通過用戶協(xié)議或用戶須知等形式，對自身采取的算法推送機制進行一般化的解釋。此時的解釋內(nèi)容包括：該算法程序設(shè)定的意義及期待目的、推送機制的運行原理、對作品內(nèi)容的識別重點、實施推送的主要參考因素等等。此種事前算法解釋不僅能夠?qū)M上傳其侵權(quán)內(nèi)容的用戶產(chǎn)生威懾作用，也有助于權(quán)利人更加便利地定位平臺中潛在的侵權(quán)內(nèi)容。而當權(quán)利人發(fā)現(xiàn)平臺推送結(jié)果中存有侵權(quán)內(nèi)容后，其有權(quán)利要求網(wǎng)絡(luò)平臺對該特定推送結(jié)果的產(chǎn)生過程進行具體解釋，包括算法對該侵權(quán)內(nèi)容的分析側(cè)重點、從該內(nèi)容抓取的主要特征、匹配的用戶群體類型、推送依據(jù)的指標占據(jù)的權(quán)重等等。如此針對特定侵權(quán)內(nèi)容的事后算法解釋為權(quán)利人提供了更加有效的權(quán)利救濟渠道，其在通知網(wǎng)絡(luò)平臺對該特定侵權(quán)內(nèi)容進行處理的同時，也能夠基于對算法運行機制的了解，要求平臺對該算法程序進行特定化修正，降低相同或類似侵權(quán)內(nèi)容再次出現(xiàn)的風險。

另一方面，為提升算法公開的公信力，需要建立算法公眾評價機制以對算法單向公開的片面性進行補正。具體評價機制的建立可以從內(nèi)外兩個維度進行：網(wǎng)絡(luò)平臺作為算法推送程序的設(shè)計者與使用者，應(yīng)當在程序設(shè)計完畢運行之前，從算法的技術(shù)運作原理、可能的侵權(quán)風險以及對上述風險的救濟措施等角度對該算法程序進行自評，并形成“算法影響報告”征求社會公眾、未來用戶以及監(jiān)管機構(gòu)的意見反饋。而社會公眾等多方主體作為外部監(jiān)督力量，有權(quán)對網(wǎng)絡(luò)平臺的算法報告提出疑問、意見與反饋，并要求其據(jù)此對算法程序進行進一步修正與完善。①參見李安：《算法影響評價：算法規(guī)制的制度創(chuàng)新》，《情報雜志》2021年第3期。此外，在算法推送程序的后續(xù)運行過程中，以上外部主體也應(yīng)當對其保持持續(xù)性監(jiān)督，并在發(fā)現(xiàn)其中存在推送侵權(quán)內(nèi)容風險時，及時反饋給網(wǎng)絡(luò)平臺，在算法推送主體與受眾之間形成雙向信息交流與評價機制，推進算法推送程序的實質(zhì)透明化。

四、結(jié)語

技術(shù)手段的革新往往是網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的必然之舉，在肯定算法推送機制有效解決大數(shù)據(jù)時代信息過載問題的同時，也不能忽視其給網(wǎng)絡(luò)版權(quán)治理帶來的復雜難題。因此，法律在對技術(shù)手段引起的侵權(quán)風險作出回應(yīng)時，應(yīng)當跳出“技術(shù)中立”的思維誤區(qū)，審慎看待對技術(shù)本身的工具理性判斷與對技術(shù)利用行為的價值理性判斷。算法推送程序的編寫、運作、糾偏等過程中皆存在一定程度的主觀價值選擇，要求實施算法推送的網(wǎng)絡(luò)平臺對推送結(jié)果中的侵權(quán)內(nèi)容承擔責任具有充分的正當性基礎(chǔ)。對此，法律應(yīng)當以技術(shù)思維應(yīng)對技術(shù)風險，以技術(shù)手段規(guī)制技術(shù)問題，對算法推送機制打破的利益平衡進行重新調(diào)整。除在責任認定規(guī)則上提升網(wǎng)絡(luò)平臺的注意義務(wù)標準外，也應(yīng)關(guān)注對算法程序本身的優(yōu)化與監(jiān)督，推進算法透明制度的落實，實現(xiàn)法律規(guī)范與技術(shù)規(guī)范的雙重統(tǒng)一。