王琲琲

摘要：隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，惡意不兼容行為問題引起了人們的熱議。對“惡意”應(yīng)當(dāng)如何解釋和界定、是否需要考慮實施不兼容行為者具有市場支配地位與否、不兼容行為的雙重性質(zhì)如何協(xié)調(diào)等問題成為了該項適用的重點、難點。判定互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者實施惡意不兼容行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，應(yīng)當(dāng)做到前置判斷不兼容行為的表現(xiàn)形式及其損害程度，判定惡意是核心，以及判斷互聯(lián)網(wǎng)平臺之間是否存在競爭關(guān)系。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)專條;惡意;不兼容;反不正當(dāng)競爭法

中圖分類號：D922.294文獻標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2021）19-0027-03

進入網(wǎng)絡(luò)時代，互聯(lián)網(wǎng)給人類社會帶來了天翻地覆的改變和全方位的影響，數(shù)字化信息生活延伸到各家各戶、各行各業(yè)，使得人們的生活更加豐富、便利。尤其是2019年末新冠疫情的暴發(fā)和蔓延，讓互聯(lián)網(wǎng)的優(yōu)越性更加充分地展現(xiàn)出來，但與此同時，各大互聯(lián)網(wǎng)平臺之間的兼容性問題集中暴露出來，“屏蔽”“封殺”“封鎖”“二選一”等字眼頻頻進入人們的視野。

不兼容事件的屢屢發(fā)生，引發(fā)了如何規(guī)制實踐中互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者實施的不兼容行為，以及由哪部法律進行規(guī)制問題的討論。盡管2017年《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）修訂過程中，增加了專門規(guī)制新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的類型化條文“互聯(lián)網(wǎng)專條”，但在從一般條款向“互聯(lián)網(wǎng)專條”過渡的過程中，法律適用的不確定性為惡意不兼容行為的不正當(dāng)競爭定性帶來了問題。目前，司法實踐對于本項法律規(guī)定適用的難點主要存在于以下三個方面：“惡意”的定義不夠準(zhǔn)確具體，不兼容行為的復(fù)合性質(zhì)難以協(xié)調(diào)，是否需要考慮實施不兼容行為者具有市場支配地位。筆者擬通過法律規(guī)定分析、案例探析本項法律規(guī)定的適用路徑。

一、有關(guān)法條存在的解讀難題

為打擊互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域日趨嚴峻的不正當(dāng)競爭行為，2017年《反不正當(dāng)競爭法》在修訂過程中增加了“互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為”的條款，并且將互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者實施的“惡意不兼容”行為羅列其中，即第十二條第二款：“經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為，……惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容?！痹撘?guī)定維護了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的互聯(lián)互通，但是其中的問題是彰明較著的。

（一）“惡意”的概念認定難

根據(jù)上述規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)的互聯(lián)互通不是絕對的，是允許為了正當(dāng)目的從而實施不兼容行為的。兼容與否屬于技術(shù)手段，對此應(yīng)該保持技術(shù)中立的態(tài)度，各大互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者可以站在自己的利益面，對利益關(guān)系進行透徹分析后做出是否允許兼容的決定，這也是法不禁止即自由的體現(xiàn)。換言之，該規(guī)定并非遏制一切不兼容行為，僅禁止“惡意”不兼容行為。但是對如何界定“惡意”并未做出具體規(guī)定，這也就成了該條規(guī)定適用難點所在。

從字面而言，“惡意”即行為人的主觀惡性，也就是該不兼容行為是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者有意為之，不可能是無心之失;從民法學(xué)出發(fā)，“惡意”是“善意”的對立概念，通常是“故意”的近義詞，如明知他人是權(quán)利人而侵害其權(quán)利，但是如果僅僅對其做“故意”解釋，則其涉及的方面廣、范圍大，因此需要回避瑕疵，對“惡意”做狹義和嚴苛的解釋，而且必要時候可以附加條件適用，亦如參與立法者所言：“在對經(jīng)營者是否存在惡意的判斷上，可從該經(jīng)營者實施的不兼容行為是否符合誠信原則和商業(yè)道德等要求進行綜合考量。”[1]然而，以上只是對何為惡意做出了界定，但在司法實踐中應(yīng)該如何推定行為人具有惡意仍然存在較大爭議。通常而言，對于這種純粹的主觀狀態(tài)，實踐中是很難認定的，常常需要通過客觀行為以及導(dǎo)致的結(jié)果等客觀證據(jù)來證明。由此筆者認為，應(yīng)當(dāng)具體案件具體分析，從行為人的客觀行為出發(fā)探究其主觀狀態(tài)，根據(jù)不兼容行為導(dǎo)致的客觀效果反推從而認定其是否具有主觀惡意，這也是“逆向思維”視域下后果取向型裁判方法的一種體現(xiàn)。

（二）不兼容行為的不正當(dāng)競爭定性難

不兼容行為表現(xiàn)形式具有多樣性的特點，其外觀往往有可能使得受害主體和司法機關(guān)在實踐中產(chǎn)生到底以不正當(dāng)競爭行為提起訴訟還是以壟斷行為提起訴訟的疑惑，但實際上通過分析“兩反法”各自對不兼容行為違法的適用標(biāo)準(zhǔn)、侵犯利益的不同，可以對其進行精準(zhǔn)定位。

通常來說，《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）對于判斷不兼容行為違法與否的標(biāo)準(zhǔn)高于《反不正當(dāng)競爭法》。在《反壟斷法》法律框架下，不兼容行為的本質(zhì)是拒絕交易，救濟目標(biāo)是維護競爭自由，競爭自由是市場良好競爭秩序的基礎(chǔ)和前提，沒有自由的競爭秩序何來競爭公平可言，因此損害競爭自由的后果遠大于損害競爭公平，質(zhì)言之，不兼容行為的結(jié)果需要達到損害競爭自由的程度才由《反壟斷法》規(guī)制;《反不正當(dāng)競爭法》限制惡意不兼容行為則是為了維護競爭公平，該種行為給市場競爭造成的社會危害程度遠小于壟斷行為，相對而言，在該范圍內(nèi)實施的惡意不兼容行為的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者所要承擔(dān)法律責(zé)任普遍較輕。

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者實施的不兼容行為法律適用路徑根據(jù)其損害的利益屬性不同而有所區(qū)分，若該不兼容行為損害的是特定主體的利益，那么通過私法解決，認定為侵權(quán)責(zé)任法項下的過錯行為;若其不僅僅觸犯了私法規(guī)定的主體利益，還損害了社會公共利益，則不能由侵權(quán)責(zé)任法進行規(guī)制。此種情形下，根據(jù)該不兼容行為的結(jié)果損害的是競爭自由還是競爭公平而選擇適用《反不正當(dāng)競爭法》或《反壟斷法》。也就是說，同一不兼容行為，會根據(jù)其損害結(jié)果的不同而對其定性不同，進而產(chǎn)生不同的救濟路徑。但筆者認為，不兼容行為雖然既可能觸犯《反壟斷法》也可能違反《反不正當(dāng)競爭法》，兩種法律都可適用，但在具體案件具體情境下，只能選擇適用，因此對不兼容行為進行準(zhǔn)確定位有利于司法機關(guān)選擇更合適的法律進行規(guī)制。

（三）經(jīng)營者是否需要具有市場支配地位

不兼容行為存在多種表現(xiàn)形式，這些多種表現(xiàn)形式可能同時符合多部法律的構(gòu)成要件，由此引發(fā)了在司法實踐中法律條款的適用問題。其中關(guān)于實施不兼容行為的經(jīng)營者是否需要具有市場支配地位引起了諸多爭議。