主持人:向春華（周一～周五8∶30—11∶30）

在家中病亡能否認(rèn)定為工傷

主持人：

某職工在工作期間感覺不舒服，沒有去醫(yī)院，直接請假回家了。當(dāng)天晚上在家中病亡。120 急救出具了院前呼吸衰竭的結(jié)論，公安機(jī)關(guān)出具了排除他殺的證明，家人不同意尸檢，沒有具體死亡原因。此種情形能否認(rèn)定為工傷？

吉林讀者 朱先生

朱先生：

《工傷保險(xiǎn)條例》第十五條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定，職工“在工作時(shí)間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48 小時(shí)之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的”，視同工傷。據(jù)此，該類工傷需具備在工作時(shí)間和工作崗位上突發(fā)疾病死亡，或在工作時(shí)間和工作崗位上突發(fā)疾病并在48 小時(shí)內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的條件，才可以視同為工傷。在工作期間感覺不舒服回家后在家中病亡，既不符合“在工作時(shí)間和工作崗位上突發(fā)疾病”這一條件，也不是在工作時(shí)間和工作崗位上突發(fā)疾病在48 小時(shí)內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡，從嚴(yán)格意義上來講，不宜視同為工傷。

主持人

超過工傷申請期限后，用人單位能否支付“工傷待遇”

主持人：

某國企管理人員發(fā)生工傷事故后，在法定期限內(nèi)未申請工傷認(rèn)定。后經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)層討論，認(rèn)定其實(shí)際屬于工傷，遂向其支付了工傷保險(xiǎn)待遇。此種做法是否違規(guī)？

黑龍江讀者 張女士

張女士：

在我國，工傷作為法律事實(shí)，系由社會保險(xiǎn)行政部門進(jìn)行認(rèn)定。未經(jīng)工傷認(rèn)定程序，特定事故傷害或死亡在法律上并不屬于工傷。但對于一般企業(yè)單位來說，不管是否屬于工傷，其向勞動者支付工傷保險(xiǎn)待遇或非工傷保險(xiǎn)待遇，屬于其自主經(jīng)營權(quán)范疇，不違反強(qiáng)制性法律規(guī)定，并無不可。但對于國有企業(yè)來說，情況有所不同，其財(cái)產(chǎn)并非私人所有，而是屬于國家，在沒有正當(dāng)依據(jù)的前提下向勞動者特別是管理人員支付“待遇”，輕則屬于違紀(jì)行為，重則涉嫌侵蝕國有資產(chǎn)，需要慎重對待。在不屬于工傷，且缺乏正當(dāng)依據(jù)的情形下支付工傷保險(xiǎn)待遇，是不妥的。

主持人

對騙取社?；鹬С鲂袨槟芊裰苯訉?shí)施行政處罰

主持人：

《社會保險(xiǎn)法》第八十八條規(guī)定：“以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取社會保險(xiǎn)待遇的，由社會保險(xiǎn)行政部門責(zé)令退回騙取的社會保險(xiǎn)金，處騙取金額二倍以上五倍以下的罰款?！毙袨槿耸褂门笥训纳绫？?，謊稱是自己的社?？?，在藥店購藥200 余元，后被查實(shí)。行為人承認(rèn)了錯誤，退還了全部資金。行政部門能否依據(jù)《社會保險(xiǎn)法》這一規(guī)定，對行為人和社?？ㄋ腥诉M(jìn)行罰款？

新疆讀者 侯先生

侯先生：

《行政處罰法》第五條第二款規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)?！钡诹鶙l規(guī)定：“實(shí)施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。”《醫(yī)療保障行政處罰程序暫行規(guī)定》（國家醫(yī)療保障局令 第4 號）第三條規(guī)定：“醫(yī)療保障行政部門實(shí)施行政處罰遵循公正、公開的原則。堅(jiān)持以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)。堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合，做到事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、依據(jù)正確、程序合法、處罰適當(dāng)?！睋?jù)此，行政處罰應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“過罰相當(dāng)”原則，并非所有騙取社?；鹬С鲂袨槎紤?yīng)當(dāng)直接實(shí)施行政處罰。上述冒用他人醫(yī)?？ㄐ袨樗娼痤~較小、情節(jié)較輕，行為人承認(rèn)了錯誤且已改正，不宜再進(jìn)行罰款的行政處罰。

主持人

社保機(jī)構(gòu)能否以訴訟方式追索參保人員重復(fù)領(lǐng)取的社保待遇

主持人：

重復(fù)領(lǐng)取養(yǎng)老金等社保待遇，是目前社會保險(xiǎn)領(lǐng)域較為常見的違規(guī)行為。人社部印發(fā)的《關(guān)于城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移接續(xù)若干問題的通知》（人社部規(guī)〔2016〕5 號）規(guī)定，實(shí)施之后重復(fù)領(lǐng)取基本養(yǎng)老金的參保人員，由本人與社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)協(xié)商確定保留其中一個(gè)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系并繼續(xù)領(lǐng)取待遇，其他的養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系應(yīng)予以清理，個(gè)人賬戶剩余部分一次性退還本人。其他相關(guān)政策文件也作了類似規(guī)定。對于已經(jīng)重復(fù)領(lǐng)取的養(yǎng)老金，社保機(jī)構(gòu)能否以訴訟方式向領(lǐng)取人追索？

廣東讀者 方女士

方女士：

從理論上來說，一方面，被保險(xiǎn)人重復(fù)領(lǐng)取養(yǎng)老金構(gòu)成不當(dāng)?shù)美绫C(jī)構(gòu)作為基金管理人，有權(quán)要求被保險(xiǎn)人返還該不當(dāng)?shù)美?；另一方面，從依法行政的視角來看，被保險(xiǎn)人重復(fù)領(lǐng)取養(yǎng)老金違反法律規(guī)定（目前關(guān)于禁止重復(fù)領(lǐng)取養(yǎng)老金的規(guī)則，主要來源于規(guī)范性文件，屬于廣義的法律范疇），社保機(jī)構(gòu)向其重復(fù)發(fā)放養(yǎng)老金亦違反了法律規(guī)定，依據(jù)合法性原則應(yīng)當(dāng)予以糾正，因此也有權(quán)利要求被保險(xiǎn)人返還。

至于社保機(jī)構(gòu)能否以訴訟方式向被保險(xiǎn)人追索，從我國行政復(fù)議、訴訟體制來看，行政主體不能申請行政復(fù)議，也不能作為原告向相對人提起行政訴訟，因此難以通過行政復(fù)議、行政訴訟方式進(jìn)行救濟(jì)。在現(xiàn)行法律框架下，社保機(jī)構(gòu)對社?；鸬墓芾砺毮軐儆谛姓芾砺毮?，司法機(jī)關(guān)很可能不允許社保機(jī)構(gòu)通過民事訴訟方式要求被保險(xiǎn)人返還，如此，社保機(jī)構(gòu)的訴訟救濟(jì)途徑就不存在。

由于社保機(jī)構(gòu)并非執(zhí)法機(jī)構(gòu)，不能直接通過行使行政權(quán)力的方式進(jìn)行追索。在我國訴訟體制下，基于社保機(jī)構(gòu)的公共服務(wù)性質(zhì)且具有獨(dú)立法人地位，賦予其民事訴訟上的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)是可行的。司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)基于“有權(quán)利即有救濟(jì)”的基本原理為社保機(jī)構(gòu)追索多發(fā)養(yǎng)老金提供司法救濟(jì)程序；立法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)通過修訂《社會保險(xiǎn)法》或?qū)Α渡鐣ｋU(xiǎn)法》《民事訴訟法》或《行政訴訟法》相關(guān)條款進(jìn)行立法解釋，解決社保機(jī)構(gòu)追索權(quán)的司法救濟(jì)問題。

主持人

懷孕女工不稱職能否調(diào)崗調(diào)薪

主持人：

某女性財(cái)務(wù)人員在懷孕期間出現(xiàn)重大財(cái)務(wù)失誤，被單位考評為工作不稱職。用人單位擬根據(jù)《勞動合同法》第四十條第（二）項(xiàng)“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”規(guī)定，調(diào)整該勞動者的工作崗位，同時(shí)相應(yīng)調(diào)整其薪酬。請問是否可以？

江西讀者 安女士

安女士：

《勞動合同法》第四十二條規(guī)定，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，用人單位不得依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同。《勞動合同法》第四十條第（二）項(xiàng)規(guī)定了用人單位的兩項(xiàng)權(quán)利，即“培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位”與“解除勞動合同”。根據(jù)反向解釋方法，既然第四十二條僅規(guī)定用人單位不得依照第四十條規(guī)定解除勞動合同，則意味著用人單位可以依照第四十條規(guī)定調(diào)整其工作崗位。

關(guān)于降薪問題，《婦女權(quán)益保障法》第二十七條規(guī)定：“任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資?！薄杜毠趧颖Ｗo(hù)特別規(guī)定》第五條規(guī)定：“用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資?！钡诹鶙l規(guī)定：“女職工在孕期不能適應(yīng)原勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的證明，予以減輕勞動量或者安排其他能夠適應(yīng)的勞動?！币话愣裕萌藛挝徊坏靡颉皯言?、生育、哺乳”降低其工資,而本例懷孕女工調(diào)崗是因?yàn)槠洳环Q職，不完全一致。鑒于此，我們建議，除非工作不稱職確實(shí)與懷孕完全無關(guān)，而且原崗位與新崗位工資金額差距較大，否則不宜降低其工資。

主持人

補(bǔ)繳醫(yī)保費(fèi)后應(yīng)否補(bǔ)劃個(gè)人賬戶

主持人：

《社會保險(xiǎn)法》第二十三條第一款規(guī)定：“職工應(yīng)當(dāng)參加職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)，由用人單位和職工按照國家規(guī)定共同繳納基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)?！钡胤结t(yī)保政策規(guī)定：“用人單位在欠繳之日起三個(gè)月內(nèi)補(bǔ)繳欠繳費(fèi)用、利息和滯納金的，給予參保人員計(jì)算繳費(fèi)年限，參保人員可予追溯享受欠繳期間的社會醫(yī)療保險(xiǎn)待遇。用人單位超過三個(gè)月補(bǔ)繳欠繳費(fèi)用、利息和滯納金的，給予參保人員計(jì)算繳費(fèi)年限，欠繳期間參保人員發(fā)生的有關(guān)醫(yī)療費(fèi)用由負(fù)有繳費(fèi)義務(wù)的用人單位負(fù)擔(dān)?！庇萌藛挝磺焚M(fèi)超過三個(gè)月之后，補(bǔ)繳醫(yī)保費(fèi)的，相應(yīng)繳費(fèi)應(yīng)否補(bǔ)劃被保險(xiǎn)人個(gè)人賬戶？

廣東讀者 李先生

李先生：

首先應(yīng)當(dāng)明確個(gè)人賬戶資金的屬性。雖然法律對此缺乏明晰的規(guī)定，但通識認(rèn)為，基本醫(yī)療保險(xiǎn)個(gè)人賬戶的資金屬于被保險(xiǎn)人個(gè)人所有。當(dāng)然其使用受到限制，即須依照統(tǒng)籌地區(qū)醫(yī)保政策使用，原則上應(yīng)限于被保險(xiǎn)人個(gè)人使用，在特定政策下可以用于被保險(xiǎn)人家庭成員的醫(yī)療費(fèi)支出。個(gè)人賬戶資金能否贈與尚不明確，但毫無疑問的是未經(jīng)被保險(xiǎn)人本人同意，不能將其個(gè)人賬戶資金用于他人的醫(yī)療費(fèi)用支出。當(dāng)用人單位欠繳醫(yī)保費(fèi)時(shí)，未能劃入個(gè)人賬戶部分的繳費(fèi)，系被保險(xiǎn)人個(gè)人賬戶資金損失。醫(yī)保費(fèi)的補(bǔ)繳以及利息、滯納金的征收，系通過具有一定懲罰功能的措施彌補(bǔ)欠費(fèi)損失。如果補(bǔ)繳后不予補(bǔ)劃個(gè)人賬戶，實(shí)際上將應(yīng)填補(bǔ)個(gè)人賬戶損失的醫(yī)保費(fèi)轉(zhuǎn)入統(tǒng)籌基金，此做法缺乏法律依據(jù)與法理基礎(chǔ)。

其次應(yīng)當(dāng)明確，補(bǔ)繳的醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)包含應(yīng)由個(gè)人承擔(dān)部分以及用人單位代扣代繳部分。根據(jù)醫(yī)保政策規(guī)定，個(gè)人繳納的醫(yī)保費(fèi)全部進(jìn)入個(gè)人賬戶。那么，個(gè)人繳費(fèi)部分如果不進(jìn)入個(gè)人賬戶，導(dǎo)致個(gè)人繳費(fèi)不能歸屬于個(gè)人所有，亦缺乏法律依據(jù)。因此，補(bǔ)繳醫(yī)保費(fèi)的，相應(yīng)繳費(fèi)應(yīng)補(bǔ)劃被保險(xiǎn)人個(gè)人賬戶。

主持人

行政機(jī)關(guān)能否履行未列入權(quán)力清單的“職責(zé)”

主持人：

某地方政府印發(fā)的《政府各部門行政權(quán)力清單》，明確“各地、各部門要嚴(yán)格按照‘法無授權(quán)不可為’的要求，正確行使行政權(quán)力，沒有列入清單的行政權(quán)力一律不得實(shí)施或者變相實(shí)施”。在人力資源社會保障行政部門行政權(quán)力事項(xiàng)匯總表中，包括三項(xiàng)職責(zé)：本級機(jī)關(guān)事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇核準(zhǔn)、企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇審核、本級政府直管企業(yè)參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)職工退休審批。權(quán)力類型均為行政確認(rèn)。機(jī)關(guān)事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)退休審批未納入該清單，該退休事項(xiàng)應(yīng)否由人社行政部門審批，在實(shí)踐中產(chǎn)生爭議。有的認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行清單，人社部門不得進(jìn)行審批；有的認(rèn)為，實(shí)踐中有人社行政部門審批情形，應(yīng)當(dāng)尊重現(xiàn)實(shí)。未列入權(quán)力清單的事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)能否履行或?qū)徟?/p>

江蘇讀者 曹先生

曹先生：

職權(quán)法定是行政機(jī)關(guān)依法履職的基本法律原則，即行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)必須有明確的職權(quán)法律依據(jù)，沒有職權(quán)依據(jù)而實(shí)施法律行為，會被認(rèn)定為不合法，會被司法機(jī)關(guān)撤銷。未列入權(quán)力清單的事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)能否作出相應(yīng)的法律行為，其核心在于該行為是否具有職權(quán)依據(jù)，亦即權(quán)力清單是否是唯一的設(shè)權(quán)依據(jù)，還有沒有其他法律法規(guī)或規(guī)范性文件依據(jù)。

具體到機(jī)關(guān)工作人員的退休審批而言，目前審批主體較為復(fù)雜，不同層級的退休審批主體不盡相同；同一層級，不同地區(qū)的退休審批主體也不盡相同。需要根據(jù)具體適用于本地、本級的法律法規(guī)或規(guī)范性文件確定。一般而言，《部門行政權(quán)力清單》系經(jīng)過法規(guī)清理、整理后梳理出的職權(quán)依據(jù)，可以作為確定部門職權(quán)的具體依據(jù)。但是，清單本身只是規(guī)范性法律文件，只是行政機(jī)關(guān)對相關(guān)法律法規(guī)、規(guī)范性法律文件整理后的體現(xiàn)，是行政機(jī)關(guān)對職權(quán)依據(jù)的認(rèn)知，未必全面和準(zhǔn)確。因此，如果其他法律法規(guī)有規(guī)定，則需要與權(quán)力清單進(jìn)行比較，如果沒有被權(quán)力清單廢止，即便沒有納入權(quán)力清單，行政機(jī)關(guān)也擁有相應(yīng)的職權(quán)。如果權(quán)力清單沒有列入，又沒有發(fā)現(xiàn)有其他法律法規(guī)、規(guī)范性法律文件依據(jù)，但實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)實(shí)際行使職權(quán)的，則更為復(fù)雜，需要對具體情形進(jìn)行分析。退休審批是養(yǎng)老金給付的基礎(chǔ)行為，本質(zhì)上屬于授益性行政行為，不能簡單適用“法無授權(quán)不可為”的公法原則，在一定程度上，慣例可以作為行政行為的法律依據(jù)。對于機(jī)關(guān)工作人員退休審批主體的確定，即使沒有列入權(quán)力清單，但如果相對人提出了質(zhì)疑，且具有一定的事實(shí)或法律依據(jù)，需要進(jìn)行更為細(xì)致的審查，不宜簡單地以沒有列入權(quán)力清單而否定行政機(jī)關(guān)的職權(quán)。

主持人

勞動合同不符合要求，用人單位應(yīng)否支付二倍工資

主持人

用人單位與勞動者實(shí)際上屬于全日制勞動關(guān)系，但為了規(guī)避法律責(zé)任，與勞動者簽訂了非全日制勞動合同，約定雙方屬于非全日制勞動關(guān)系。請問該約定是否有效？如果無效，用人單位應(yīng)否向勞動者支付二倍工資（差額）？

北京讀者 魏女士

魏女士：

《勞動合同法》第十條規(guī)定：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同?！苯Y(jié)合第六十九條規(guī)定“非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議”，第十條所規(guī)定的勞動關(guān)系系指全日制勞動關(guān)系，其所規(guī)定的書面勞動合同系指全日制書面勞動合同。因此，全日制勞動關(guān)系簽訂全日制書面勞動合同屬于《勞動合同法》規(guī)定的用人單位的強(qiáng)制性義務(wù)。根據(jù)《勞動合同法》第二十六條規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的”勞動合同無效或者部分無效。即該約定應(yīng)當(dāng)無效。

《勞動合同法》第八十二條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資?！痹摋l款并未對書面勞動合同的形式、內(nèi)容以及合法性作出限定，故此種情形下應(yīng)當(dāng)認(rèn)定用人單位已經(jīng)與勞動者簽訂了書面勞動合同，不應(yīng)支持勞動者的二倍工資（差額）訴求。

主持人

跨行業(yè)能否適用特殊工種退休

主持人：

我國目前的特殊工種退休制度主要仍沿襲幾十年前的管理體系，即按照行業(yè)確定特殊工種退休目錄，符合目錄規(guī)定工種的才可能申辦特殊工種退休。而在目前的經(jīng)濟(jì)體系下，特別是一些大的集團(tuán)企業(yè)包括央企，跨行業(yè)發(fā)展極其普遍，如鋁業(yè)公司兼并煤礦。相關(guān)職能部門認(rèn)為，煤礦被兼并前屬于煤炭行業(yè)，適用煤炭行業(yè)的特殊工種目錄，可以申辦特殊工種退休；煤礦被鋁業(yè)公司兼并后，按照鋁業(yè)劃分行業(yè)屬于冶金行業(yè)，而冶金行業(yè)并沒有關(guān)于煤礦的特殊工種目錄，因此不能申辦特殊工種退休。職工們對此特別不理解，認(rèn)為他們的權(quán)益受到侵害。此種跨行業(yè)情形能否適用特殊工種退休制度？

天津讀者 陸先生

陸先生：

這種法律適用方法過于教條，且確實(shí)有違公平原則。

特殊工種退休制度主要針對從事高空、高溫、井下、特別繁重、有毒有害等對身體健康存在損害工作的人員，使其可以最多“提前”5 年退休，從而保護(hù)其身體健康、平衡其與一般退休人員的養(yǎng)老金權(quán)益。同一名礦工，其工種、工作崗位、工作地點(diǎn)、工作性質(zhì)、工作內(nèi)容乃至工作單位都沒有變化，唯一變化的就是工作單位的股東發(fā)生了變更，其工作年限就不能繼續(xù)享受特殊工種退休養(yǎng)老待遇，不具合理性。股東的變更對特殊工種退休制度的目的實(shí)現(xiàn)沒有任何影響；對于“子公司”“孫公司”成百上千、員工可達(dá)幾十萬人甚至上百萬人的集團(tuán)公司，以集團(tuán)所屬行業(yè)確定全部系統(tǒng)的行業(yè)歸屬，既無法律依據(jù)，亦不具備合理性。在現(xiàn)行制度體系下，宜以勞動者所在企業(yè)確定其行業(yè)歸屬，如該法人企業(yè)規(guī)模龐大、產(chǎn)業(yè)龐雜，宜進(jìn)一步進(jìn)行細(xì)分，以實(shí)際產(chǎn)業(yè)確定其行業(yè)歸屬，不宜僅僅因?yàn)楣蓶|變更而改變適用特殊工種退休制度。

主持人

享受一次性傷殘補(bǔ)助金人員是否屬于老工傷人員

主持人：

當(dāng)?shù)卣咭?guī)定，企業(yè)老工傷人員納入工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌管理后，由工傷保險(xiǎn)基金支付其新發(fā)生的工傷保險(xiǎn)待遇，已經(jīng)享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的退休老工傷人員，繼續(xù)按原渠道領(lǐng)取基本養(yǎng)老金、生活護(hù)理費(fèi)、喪葬補(bǔ)助金和供養(yǎng)親屬撫恤金，以后的工傷醫(yī)療費(fèi)、輔助器具配置費(fèi)等其他工傷待遇納入工傷保險(xiǎn)基金，由工傷保險(xiǎn)基金支付；已經(jīng)按照有關(guān)規(guī)定通過一次性支付補(bǔ)償金等辦法終結(jié)工傷保險(xiǎn)待遇關(guān)系的各類企業(yè)工傷人員，不再作為老工傷人員納入工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌管理。那么，企業(yè)工傷人員已經(jīng)按照《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》（勞部發(fā)〔1996〕266 號）由企業(yè)支付了一次性傷殘補(bǔ)助金的，能否按照上述政策規(guī)定作為老工傷人員納入工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌管理？

內(nèi)蒙古讀者 徐女士

徐女士：

老工傷政策系針對參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌前發(fā)生的、由用人單位承擔(dān)工傷責(zé)任的工傷，通過設(shè)定一定的條件，將其納入工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌管理，由工傷保險(xiǎn)基金承擔(dān)一定待遇。其納入工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌管理的條件之一是，應(yīng)由用人單位承擔(dān)工傷責(zé)任（包括承擔(dān)全部責(zé)任或部分責(zé)任，也包括由于用人單位破產(chǎn)倒閉而無法承擔(dān)責(zé)任）。如果用人單位已經(jīng)支付了一次性補(bǔ)償金，與工傷人員終結(jié)了工傷責(zé)任關(guān)系，則用人單位不再承擔(dān)工傷責(zé)任，不再納入統(tǒng)籌管理具有合理性。用人單位僅僅支付了一次性傷殘補(bǔ)助金，尚未支付其他工傷待遇，如未來舊傷復(fù)發(fā)的治療費(fèi)用，那么雙方的工傷責(zé)任關(guān)系并未終結(jié)，工傷人員未來舊傷復(fù)發(fā)的治療費(fèi)用仍應(yīng)由用人單位承擔(dān)，仍有保障的必要，因此僅就此點(diǎn)來看，仍符合老工傷納入工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌管理的條件，可以納入。

主持人

5-6級傷殘人員能否由基金補(bǔ)足傷殘津貼與養(yǎng)老金的差額

主持人：

《社會保險(xiǎn)法》第四十條規(guī)定：“工傷職工符合領(lǐng)取基本養(yǎng)老金條件的，停發(fā)傷殘津貼，享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇?；攫B(yǎng)老保險(xiǎn)待遇低于傷殘津貼的，從工傷保險(xiǎn)基金中補(bǔ)足差額?！惫?—6 級傷殘人員能否依據(jù)這一條款主張工傷保險(xiǎn)基金支付差額？《工傷保險(xiǎn)條例》與《社會保險(xiǎn)法》規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)適用《社會保險(xiǎn)法》。其觀點(diǎn)能否成立？

安徽讀者 金女士

金女士：

《工傷保險(xiǎn)條例》第三十五條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定，1—4 級傷殘人員達(dá)到退休年齡并辦理退休手續(xù)后，停發(fā)傷殘津貼，按照國家有關(guān)規(guī)定享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇?；攫B(yǎng)老保險(xiǎn)待遇低于傷殘津貼的，由工傷保險(xiǎn)基金補(bǔ)足差額?！豆ｋU(xiǎn)條例》第三十六條規(guī)定，對于工傷5—6 級傷殘人員，用人單位難以安排工作的，由用人單位按月發(fā)給傷殘津貼?！豆ｋU(xiǎn)條例》并未規(guī)定工傷5—6 級傷殘人員可以主張由工傷保險(xiǎn)基金支付養(yǎng)老金與傷殘津貼的差額，該主張缺乏法律依據(jù)。從文義解釋來看，《社會保險(xiǎn)法》第四十條規(guī)定涵蓋了5—6 級傷殘人員，那么依據(jù)該條規(guī)定提出這一主張能否成立？我們認(rèn)為，這一主張不能成立。

《工傷保險(xiǎn)條例》之所以規(guī)定1—4 級傷殘人員可以主張由工傷保險(xiǎn)基金支付養(yǎng)老金與傷殘津貼的差額，是因?yàn)楣ｋU(xiǎn)基金本即承擔(dān)傷殘津貼給付義務(wù)，當(dāng)該義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)由養(yǎng)老保險(xiǎn)基金承擔(dān)時(shí)，工傷保險(xiǎn)基金即全部或部分免除義務(wù)，工傷保險(xiǎn)基金支付養(yǎng)老金與傷殘津貼的差額，只是工傷保險(xiǎn)基金承擔(dān)其本應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)而已。而對于5—6 級傷殘人員，工傷保險(xiǎn)基金本就沒有支付傷殘津貼的義務(wù)，何以在工傷人員退休后反而有此義務(wù)？更為本質(zhì)的是，5—6 級傷殘人員的傷殘津貼是對工資的直接替代，是用人單位的給付義務(wù)，該義務(wù)只能通過養(yǎng)老保險(xiǎn)轉(zhuǎn)由養(yǎng)老保險(xiǎn)基金承擔(dān)，而無法轉(zhuǎn)由工傷保險(xiǎn)基金承擔(dān)，否則在理論上難以解釋。

從《社會保險(xiǎn)法》與《工傷保險(xiǎn)條例》的關(guān)系來看，《社會保險(xiǎn)法》概括地闡明了工傷人員在退休后所享有的待遇，而《工傷保險(xiǎn)條例》則是對《社會保險(xiǎn)法》的具體細(xì)化，僅僅依據(jù)《社會保險(xiǎn)法》第四十條規(guī)定尚難以操作。因此對此問題，不宜認(rèn)為《工傷保險(xiǎn)條例》與《社會保險(xiǎn)法》規(guī)定不一致。

主持人

如何確定勞動合同“無法繼續(xù)履行”

主持人：

《勞動合同法》第四十八條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定支付賠償金。據(jù)此，在用人單位違法解除或終止勞動合同時(shí)，如果勞動者提出繼續(xù)履行勞動合同，除非勞動合同不能繼續(xù)履行，否則用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行勞動合同，繼續(xù)向勞動者支付工資。如何確定勞動合同“無法繼續(xù)履行”？

江西讀者 金先生

金先生：

究竟何謂勞動合同“無法繼續(xù)履行”，目前尚缺乏明確規(guī)定。結(jié)合司法實(shí)踐來看，主要包括以下方面：一是用人單位依法宣告破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、解散，在這些情形下，用人單位主體已經(jīng)不復(fù)存在，自然無法繼續(xù)履行勞動合同。二是工作崗位特殊，不具有可替代性，例如原崗位為總經(jīng)理、財(cái)務(wù)或會計(jì)，用人單位在這些崗位上已經(jīng)新聘用了人員，且無法辭退已經(jīng)聘用的人員。三是勞動者已經(jīng)辦理了退休手續(xù)或達(dá)到法定退休年齡，根據(jù)《勞動合同法》等規(guī)定，雙方勞動合同終止，不能要求用人單位繼續(xù)履行原勞動合同。四是雙方勞動合同期滿，且不符合續(xù)訂勞動合同或訂立無固定期限勞動合同的情形，此種情形下雙方勞動合同亦終止，不能要求用人單位繼續(xù)履行原勞動合同。其他情形是否屬于“無法繼續(xù)履行”，需要根據(jù)具體情況進(jìn)行判斷。

主持人