摘要：合憲推定起源于美國特定的憲法時刻，是最高法院脆弱時期的一種司法退守，也是司法立憲主義之司法克制的體現(xiàn)。依托三權分立，通過推定經(jīng)濟和社會立法合憲，法院承認民主的立法機關享有干預市場的立法形成自由與裁量權。我國合憲性審查不同于合憲推定，民主集中制之人民代表大會制下的憲法監(jiān)督服膺于“自我革命”，“民主集中制”不同于分權，“自律”不同于制衡之“他律”;最高國家權力機關的合憲性審查并非基于懷疑和不信任，而是出于“自我完善”的需要，目的是實現(xiàn)“良法善治”;我國合憲性審查程序不同于法院的訴訟程序，最高國家權力機關判斷經(jīng)濟社會立法符合憲法是“自我肯定”，而非“合憲推定”。我國沒有區(qū)分政治與經(jīng)濟社會立法的憲法傳統(tǒng)，合憲推定之合理性基準不適用于對經(jīng)濟社會立法的合憲性審查，適合的審查方法是以尊重憲法、維護憲法秩序統(tǒng)一為鵠的，遵守“積極法律保留”，通過適用政治審查、嚴格合理性審查基準區(qū)別對待，分類審查，在正當化立法裁量與限制基本權必要性之間取得平衡，兼顧民主主義與個人自由雙重價值。

關鍵詞：最高國家權力機關憲法監(jiān)督;民主集中制? 經(jīng)濟社會立法;政治標準、嚴格與合理性基準

中圖分類號：D921文獻識別碼：A文章編號：1009 - 5381（2021）05 - 0100 - 11

收稿日期：2021 - 07 - 25

基金項目：本文系國家社會科學基金重點項目“合憲性審查標準的中國化與體系化”（項目批準號：19AFX005）的階段性成果。

作者簡介：鄭賢君，女，河北趙縣人，首都師范大學政法學院教授、博士生導師，法學博士。研究方向：憲法學基本原理、基本權利與基本

義務、地方制度、憲法方法論、憲法解釋理論。

①United States v. Carolene Products Company，304 U.S.144（1938）。

雖然合憲推定在我國憲法學界得到充分關注，但若言對該問題的討論已窮盡機杼則未必屬實[1]74，而試圖在我國合憲性審查中引進這一司法審查方法則是一個憲法妄語。[2]實際上，這一討論僅在學術意義上成立，可幫助我們了解西方憲法判斷的法學義理，以及司法審查技術的專業(yè)性、多重性與復雜性。罔顧中國最高權力機關憲法監(jiān)督實施理論與制度，機械移植西方司法審查方法屬于南桔北枳，合憲推定不可能在人民民主的憲法舞臺上有立足之地，更遑論在社會主義憲法監(jiān)督的沃野中開出絢爛之花。本文嘗試就西方司法審查與權力機關憲法監(jiān)督作一對比的情況下，探索我國最高國家權力機關合憲性審查基準的特征。

一、合憲推定與合憲性審查之差異

合憲推定（presumption of constitutionality）又可稱為合憲假定或者假定合憲，是三權分立背景下法院適用訴訟程序采取合理性標準審查立法機關經(jīng)濟社會立法是否合憲的一種寬松的司法審查方法。該方法起源于1938年“卡羅琳公司產(chǎn)品案”①，也有人認為起源于“弗萊徹訴裴課”一案[3]，其討論見仁見智，窮極各種要素，包括政治的、司法的、基本權利的、歷史的、社會的等。綜合起來，有關論述集中在如下領域：司法克制主義[4]、基本權利雙重審查標準[5]、司法審查的歷史[6]，以及腳注四所應保護的群體[7]106。本文的討論僅限于“合憲推定”，嘗試通過探究其內在機理，分析其為何難以適用于我國合憲性審查。

作為一種憲法審查方法，合憲推定是指憲法審查機關在對立法機關的法律進行審查之時，首先在邏輯上推定立法符合憲法，除非有明顯事實證明其違反了憲法。[2，8]其于實際上的誕生過程遠非定義那樣云淡風輕，而是美國最高法院基于對彼時自身憲法地位權衡后對立法機關采取的一種婉轉的折中姿態(tài)，目的在于制衡國會在政治領域中的立法，而放任其在經(jīng)濟社會領域中的立法自由。[6]該方法并非一個放之四海而皆準的憲法審查標準，而是脫胎于美國特定的憲法環(huán)境，是美國最高法院在社會經(jīng)濟立法領域屈服于立法機關的產(chǎn)物，也被認為是美國最高法院的脆弱時刻。[7]106

“合憲推定”一詞首次出現(xiàn)在1938年“卡羅琳公司產(chǎn)品案”判決書腳注四之中，為斯通大法官所撰寫，其原文如下：“當立法在表面上明顯屬于憲法特別禁止的范圍之內，諸如前十條修正案，其被認為同為第十四條修正案特別禁止條款之時，此時推定該立法合憲的范圍較小?，F(xiàn)在沒有必要考慮，根據(jù)第十四條修正案的一般性禁止規(guī)定，限制政治程序的立法與其他多數(shù)類型的立法相比，是否應受到更為嚴格的司法審查。我們通常會對那些政治程序寄予厚望，希望通過他們廢除那些令人生厭的法律，如關于限制選舉權、限制傳播信息、禁止和平集會。我們也不必探究，針對特定宗教上、國籍上、種族上的少數(shù)群體所制定的法律，是否需要更為嚴格的審查，以及針對分散的和孤立的少數(shù)群體所形成的偏見，是否可能是一種特殊情況，（因為）它極有可能削弱那些通?？梢员恍刨嚂Ｗo少數(shù)人的政治程序，（所以）需要相應更為嚴格的司法審查?！?/p>

雖然腳注四的原文被認為是合憲推定的起源，但細察其內容，該段并未定義何為合憲推定，而是界定了那些須進行嚴格審查的法律范圍，或者說劃出了不能進行合憲推定的法律范圍。恰如約翰·哈特·伊利所指出的那樣，“第四腳注卻暗示，并不是所有的法律，只要滿足合理標準，就是合憲的”。[1]74腳注四的實際撰寫者是斯通大法官的助手拉斯基教授，第一段是應首席大法官休斯的要求加進去的。如果仔細閱讀腳注四，會發(fā)現(xiàn)前后邏輯并非那么嚴謹。第一段與第二段、第三段的內容并無什么關聯(lián)。第一段說明何者適用合憲推定，第二段和第三段說明何者不能適用合憲推定，須進行嚴格的司法審查。約翰·哈特·伊利指出：“有論者發(fā)現(xiàn)，第一段的內容似乎總是難以與另外兩段的內容相協(xié)調。實在法有理由要求被尊重，即使其與某種更宏大的理論不相符合，所以，任何隱含的實質性批評似乎都弄錯了對象”。[1]75在約翰·哈特·伊利看來，第一段闡述了“加料脫脂乳法”這一實在法應被尊重的原因是其為立法機關所制定，即使與某些經(jīng)濟理論如自由放任主義不相符合也不應受到批評。第二段和第三段表達了一個民主國家涉及政治進程與政治參與的立法須受到嚴格審查這一思想。雖然后兩段的內容才是腳注四的重點，但其并非“合憲推定”的要旨。從該案的判決可以看出，合憲推定具有下述特點：

第一，三權分立是合憲推定的理論前提。合憲推定是美國法院對國會（州）立法機關立法進行審查時采取的一種司法方法?；诹⒎C關制定的有關經(jīng)濟社會法律具有民主正當性，法院秉持民主主義，堅持司法克制，對立法所持的民意表達尊重，而非一味地以新政前的司法能動固守特定經(jīng)濟理論，干預立法。第二，司法訴訟是合憲推定運行的制度基礎。合憲推定是美國法院在訴訟過程中對系爭法律條款進行的審查。除了適當?shù)乃痉ǔ绦虬ㄔV訟資格（standing）、成熟性（ripeness）與可討論性（mootness）之外，法院適用合理性標準謹慎地考察系爭經(jīng)濟社會立法的目的，使用的法律手段，以及手段與目的之關系，運用推理和論證將其排除在精神自由、政治進程與政治參與的法律范圍之外，并對之進行合憲裁決。第三，只有涉及經(jīng)濟社會的立法適用合憲推定。并非所有的法律都適用寬松的合理性審查標準，只有那些非關前十項修正案、政治進程與“分散與孤立的少數(shù)群體”的調控經(jīng)濟和社會的立法適用合憲推定，裁定其是否合憲。經(jīng)歷過“改組法官”沖擊的美國最高法院吸取新政時期裁決總統(tǒng)和國會通過的經(jīng)濟社會立法無效的教訓重新確立了自己的地位，此時“哺育法官成長的極端個人主義哲學的溫床，已經(jīng)發(fā)生了根本性的動搖”，“斯賓塞自由放任主義讓位于法律實用主義”。[9]這一“憲法革命”使美國最高法院對諸如《國家產(chǎn)業(yè)復興法》《勞工關系法》《社會安全法》《農(nóng)業(yè)調整法》等新政法律再次裁定合憲。[7]106這些法律都是能動國家干預市場的積極立法，與調整政治領域中國家和個人關系的消極法律有著本質不同。第四，合憲推定使用合理性標準審查經(jīng)濟社會立法。對政治領域的立法，特別是涉及第十條修正案、政治進程，以及“分散和孤立的少數(shù)群體”政治參與的立法，法院采取嚴格審查;對于經(jīng)濟和社會領域的立法，法院采取寬松審查。

我國的合憲性審查是全國人大及其常委會依據(jù)憲法監(jiān)督程序對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件是否符合憲法進行審查的一種憲法監(jiān)督制度，其與西方法院中心主義的憲法監(jiān)督制度具有巨大差異。歸納起來，合憲推定與合憲性審查具有如下不同：其一，理論基礎不同。合憲推定以三權分立為依據(jù)，合憲性審查的理論基礎是民主集中制。前者奉行權力制衡，是法院對立法機關經(jīng)濟社會立法的審查;后者是最高國家權力機關集中權力，進行自我完善與自我監(jiān)督。其二，審查主體不同。合憲推定的主體是法院，是法院對立法機關社會經(jīng)濟立法是否合憲進行審查，并基于立法機關的民主正當性做出合憲判斷;我國合憲性審查的主體是最高國家權力機關，系出于維護憲法權威與“良法善治”的要求。其三，適用的程序不同。合憲推定適用司法訴訟程序對立法機關制定的社會經(jīng)濟立法進行寬松審查;合憲性審查是全國人大常委會適用憲法監(jiān)督程序對法律和其他規(guī)范性文件是否符合憲法進行的審查。其四，審查標準不同。合憲推定適用合理性標準審查經(jīng)濟社會立法;合憲性審查既需適用合理性標準，也需適用嚴格標準進行審查。鑒于二者之間的差異，提煉具有中國特色的合憲性審查基準尤為必要。

二、民主集中制之“自我監(jiān)督”不同于三權分立之合憲推定

合憲推定是法院奉行司法克制主義對民主的立法機關在經(jīng)濟和社會領域中的法律所表達的一種司法尊重。我國的人民代表大會制度不同于三權分立，最高國家權力機關的憲法監(jiān)督體制不同于西方國家法院對國會立法的審查，而是一種自我監(jiān)督和自我審查。

（一）人民代表大會制度之合憲性審查屬于自我監(jiān)督

首先，在人民代表大會制度下，最高國家權力機關負責監(jiān)督實施制度不同于西方法院中心主義的憲法實施制度。人民代表大會制度奉行國家一切權力屬于人民，人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。在此體制中，全國人民代表大會及其常委會是最高國家權力機關，其他國家機關包括行政機關、審判機關、檢察機關、軍事機關和監(jiān)察機關都由全國人民代表大會產(chǎn)生，并向全國人民代表大會負責。我國《憲法》第六十二條、第六十七條規(guī)定由最高國家權力機關負責監(jiān)督憲法實施，而非法院負責監(jiān)督憲法實施。這從本質上決定了我國合憲性審查與西方法院中心主義的合憲推定之差異，其實質為自我監(jiān)督，而非制衡。

自我監(jiān)督的哲學基礎是“自我革命”，不同于西方三權分立之下的制衡。黨的十八大以來，習近平總書記圍繞“自我革命”做過一系列重要論述。2019年，在題為《牢記初心使命，推進自我革命》的重要文章中，習近平總書記指出：“黨的初心和使命是黨的性質宗旨、理想信念、奮斗目標的集中體現(xiàn)，越是長期執(zhí)政，越不能丟掉馬克思主義政黨的本色，越不能忘記黨的初心使命，越不能喪失自我革命精神?！盵10]習近平總書記還曾指出：“勇于自我革命，從嚴管黨治黨，是我們黨最鮮明的品格?！盵11]20“不斷增強黨自我凈化、自我完善、自我革新、自我提高的能力，始終保持黨同人民群眾的血肉聯(lián)系?！盵11]20-21自我監(jiān)督之下的“自律”與對抗模式下的“他律”之差異決定了基于法院對立法機關制約與平衡而產(chǎn)生的合憲推定無法適用于我國。

其次，自我監(jiān)督是民主集中制之“集中”的體現(xiàn)。我國國家機構的組織原則為民主集中制，最高國家權力機關對其他國家機關制定的規(guī)范性文件進行合憲性審查是“集中”的體現(xiàn)，而非制衡。早在解放戰(zhàn)爭時期，毛澤東就指出民主集中制的核心是民主和集中的統(tǒng)一。“它是民主的，又是集中的，就是說，在民主基礎上的集中，在集中指導下的民主?！盵12]1949年9月22日，周恩來在《關于〈中國人民政治協(xié)商會議共同綱領〉草案的起草經(jīng)過和特點》的報告中指出：“新民主主義的政權制度是民主集中制的人民代表大會的制度，它完全不同于舊民主的議會制度，而是屬于以社會主義蘇聯(lián)為代表的代表大會制度的范疇之內的。但是也不完全同于蘇聯(lián)制度，蘇聯(lián)已經(jīng)消滅了階級……都是行使國家政權的民主集中的過程，而行使國家政權的機關就是各級人民代表大會和各級人民政府。”[13]劉少奇在五四憲法草案報告中闡述了民主集中制的原則是民主和集中的統(tǒng)一，他指出，“我們經(jīng)過人民代表大會制統(tǒng)一和集中行使國家的權力，就說明了我們的民主集中制……我們的政治制度有高度的集中，但是這種高度的集中是以高度的民主為基礎的……有不少的人，常常錯誤地把民主和集中看作是絕對對立而不能互相結合的兩回事……他們的錯誤在于他們不了解人民民主，也就不能了解建立于人民民主基礎上的集中?！盵14]董必武在《中華人民共和國中央人民政府組織法的草擬經(jīng)過及其基本內容》的報告中指出，“政府組織的原則：這個原則是民主集中制，它具體的表現(xiàn)是人民代表大會制的政府。民主集中原則的提出，正是針對著舊民主主義三權分立的原則。歐美資產(chǎn)階級故意把他們專政的政府分為立法、行政與司法三個機體，使之互相矛盾，互相制約，以便于他們操縱政權……我們不要資產(chǎn)階級騙人的那一套。我們的制度是議行合一的，行使國家權力的機關是各級人民代表大會和它產(chǎn)生的各級人民政府。”[15]

歸納起來，民主集中制之“集中”具有以下內涵：⑴國家一切權力屬于人民;⑵國家一切權力由人民選舉的代表組成的最高國家權力機關行使;⑶國家一切權力來源于最高國家權力機關的授權;⑷各國家機關內部實行少數(shù)服從多數(shù)、下級服從上級、地方服從中央;⑸所有國家機關行使權力須接受最高國家權力機關的監(jiān)督。民主集中制之“集中”表明了其與“分權制衡”的差異。

（二）自我監(jiān)督不同于基于懷疑和不信任的對抗模式

西方合憲推定的前提是法院對審查對象的懷疑和不信任，是橫向的三權分立與縱向的聯(lián)邦主義之雙向制衡的結果，目的是防止權力濫用，即“野心必須與野心相對抗”。[16]我國最高國家權力機關的憲法監(jiān)督既非基于懷疑與不信任，亦非對抗，而是民主集中制所要求的自我審查。國家一切權力屬于人民，人民代表大會要求最高國家權力機關實行自我監(jiān)督。為了尊重憲法、維護憲法秩序統(tǒng)一，最高國家權力機關通過自我監(jiān)督完善自身，實行“良法善治”。全國人大及其常委會判斷某一法律合憲并非“假定”，而是一種“自我肯定”。在詞源學上，合憲推定的英文presumption of constitutionality之 presumption 的本意是妄自尊大、假定、假設，此外還有放肆、傲慢和推測的意思，是以可能性為依據(jù)的假設。社會主義憲法的共和屬性決定立法機關不會故意制定違反憲法的法律，而是“自覺服從”憲法的權威。全國人大常委會在判定法律符合憲法之時并非“推定”合憲，而是“自我肯定”。實際上，從2017年公布的全國人大法工委的備案審查工作報告來看，那些被審查的規(guī)范性文件并未使用過“合憲推定”一詞。

自我監(jiān)督還是立法主權與立法自主在憲法監(jiān)督過程中的體現(xiàn)。立法主權是指立法機關制定法律不可分割，不受限制，意味著只有立法機關有權制定法律，其他機關既不能行使立法權，也不能對其進行審查。[17]立法自主是指立法者享有廣泛的“政策形成自由”，擁有對立法事項的考評、評價、衡量、定奪的權力。[18]立法主權與立法自主都蘊含著事后的自我監(jiān)督。事后的自我審查即合憲性審查既是出于對憲法的尊重，也包含在自律的內涵之中。那種“個人不能做自己的法官”的話語只是特定地域和時期的憲法信條，絕非唯一正確的憲法實施方法。最高國家權力機關認為立法機關和其他國家機關制定的規(guī)范性文件符合憲法并非“合憲推定”?！巴贫ā睂儆凇八伞?，“自我肯定”屬“自重”，其基礎為共和思想與立法主權和立法自主。民主集中制之最高國家權力機關對包括自身在內的其他國家機關的憲法監(jiān)督不同于三權分立之下法院對立法機關的斂首低眉。是為“酌定合憲”之“自我肯定”，而非“合憲推定”。

申言之，最高國家權力機關裁決法律和其他國家機關制定的規(guī)范性文件符合憲法是基于憲法精神認知下的自我肯定，既非制衡亦非推定，而是民主基礎上的“集中”，故不宜用“合憲推定”概括之。

（三）憲法監(jiān)督程序不同于司法程序之合憲推定

合憲推定是西方國家法院適用司法程序對立法機關制定的經(jīng)濟和社會法律作出的合憲判斷，這一方法不能適用于我國最高國家權力機關憲法監(jiān)督體制對規(guī)范性文件的合憲性審查。

其一，合憲推定適用訴訟程序審查系爭法律是否合憲，最高國家權力機關適用憲法監(jiān)督程序審查規(guī)范性文件是否符合憲法。合憲推定是法院依據(jù)訴訟程序對法律是否符合憲法進行的審查，是一種附帶審查，因當事人在案件中對所適用法律是否符合憲法提起的憲法訴訟，故可稱為具體審查。最高國家權力機關的憲法監(jiān)督程序是一種抽象審查，不涉及具體案件和爭議，故提起抽象審查的主體不需要訴訟資格，不涉及具體利益。最高國家權力機關利用職權查明法律事實承擔舉證責任，不需要兩造辯論，并對系爭規(guī)范性文件是否合憲作出決定。這一過程不屬于合憲推定，而是酌定合憲。其二，合憲推定之憲法解釋不同于最高國家權力機關的憲法解釋。西方國家法院所作的憲法解釋既是一種附隨解釋，也是一種具體解釋，其所使用的是原意解釋方法。法院的原意解釋并非最終的，國會還可以推翻這一解釋，且其解釋并不具有普遍拘束力，僅約束個案。我國憲法解釋的主體是全國人大常委會，而非法院，遵循“誰制定誰解釋”原則，解釋方法是目的解釋，也是最終解釋，并具有普遍拘束力。最高國家權力機關基于憲法解釋所作出的合憲判斷是人民的一種自主判斷，不同于法院對憲法解釋所作出的合憲推定。其三，理性審查標準不是最高國家權力機關審查規(guī)范性文件是否合憲的唯一基準。合憲推定適用合理性標準審查立法機關制定的經(jīng)濟社會立法，這是一種最低限度的審查標準，只要法律的目的合法，系爭法律就可被認定為合憲。全國人大常委會對經(jīng)濟社會立法的審查并非僅適用合理性審查，而是還需適用嚴格標準審查法律，依據(jù)法律保留、比例原則、利益衡量、平等原則、程序正當審查系爭法律是否合憲。

簡言之，我國合憲性審查對經(jīng)濟社會立法審查的憲法哲學并非“他重”，而是基于憲法尊重與合憲秩序維護之“自重”。全國人大及其常委會毋需對所有規(guī)范性文件區(qū)別對待，更不必對社會經(jīng)濟立法青眼有加，而應一視同仁。

（四）中國不存在寬松審查的立法現(xiàn)實

合憲推定是西方國家法院放棄自由放任主義經(jīng)濟理論轉而接受能動國家觀的一種司法策略，是承認立法機關和政府在經(jīng)濟和社會領域具有立法自主的妥協(xié)，也是區(qū)別政治立法與經(jīng)濟社會立法的一種憲法傳統(tǒng)。我國并無這一憲法傳統(tǒng)，立法機關制定經(jīng)濟社會立法促進尊嚴平等是社會主義憲法的固有職責，憲法監(jiān)督機關毋需對政治和經(jīng)濟社會立法區(qū)別對待，政治參與應與經(jīng)濟社會法律并重。

就政治立法而言，中華人民共和國一切權力屬于人民決定立法機關代表人民，立法機關有義務制定完善的立法確保各族人民參與國家政治生活。就經(jīng)濟社會立法而言，社會主義憲法奉行能動國家觀，以人民為中心，通過立法適度干預市場，實行“良法善政”。社會主義國家只有確保人民的經(jīng)濟社會權利包括勞動權、休息權、物質幫助權、社會保障權等，才能保證人民當家作主的政治地位。我國憲法規(guī)定了大量的經(jīng)濟社會權利，還加入了《公民經(jīng)濟社會文化權利國際公約》（以下簡稱《公約》）。社會法是中國特色的社會主義法律體系的組成部分，立法機關具體化憲法規(guī)定的社會基本權利，制定了大量的有關經(jīng)濟和社會方面的法律，包括《勞動法》《勞動合同法》《社會保障法》《社會救濟法》《婦女兒童權益保障法》《慈善法》等。此外，中央政府啟動了覆蓋全社會包括農(nóng)民在內的社會保障工程。這些法律和政策是能動國家深入至經(jīng)濟社會領域調控私人行為的體現(xiàn)，目的是確保社會主義憲法公平正義價值，俾使人民無衣食之憂、饑餒之苦，且老有所終、壯有所用、少有所長，鰥寡孤獨廢疾者皆有所養(yǎng)。

簡言之，我國憲法監(jiān)督機關認定經(jīng)濟社會立法符合憲法并非出于“假定”。假定既是懷疑的、勉強的、猶豫的，還是不得已的，并且留有余地的。最高國家權力機關憲法監(jiān)督制度建立在對國家權力信任的基礎上，是憲法自信的表現(xiàn)，自我審查判斷法律符合憲法是基于憲法尊重之自我肯定，目的是實現(xiàn)“良法善治”。

三、合理性基準不能完全適用我國社會立法的合憲性審查

合憲推定適用合理性基準審查經(jīng)濟社會立法。這種寬松審查只需審查法律的目的，并不適用比例原則，只要目的合法，被審查的法律即為合憲。全國人大常委會不僅適用合理性標準，還適用政治標準審查。這就是說，全國人大常委會既不需要采用雙重標準審查兩類法律，亦不可能僅適用合理性基準審查社會經(jīng)濟立法，而是結合合理與嚴格審查基準，該方法并非合憲推定，而是在堅持“不抵觸”的原則下區(qū)別對待。

（一）積極法律保留

積極法律保留為法律保留之一種，其價值信奉為社會國或社會法治國之實質正義。在此價值指引下，立法機關負有積極義務制定經(jīng)濟社會立法，最大化基本權利保障，確保實質平等。

古典法律保留屬于“侵害保留”，又稱為干預保留說，適用于基本權干預之下的侵害行政，目的是實現(xiàn)“依法行政”，俾使行政受法律的限制，在沒有法律根據(jù)或者缺乏法律授權的情況下不得限制基本權。積極法律保留與之不同，目的是實現(xiàn)授益行政，通過給付滿足人民的基本需求。[19]19-23德國學者提出“全部保留說”，該說又可稱為民主的法律保留或者無限制的法律保留，認為依據(jù)民主與法治原則，法律保留應適用于行政法的所有領域，不管是侵害行政或者授益行政、給付行政還是特別權力關系、高權行政或者國庫事項，行政機關的活動都必須有形式意義的法律為依據(jù)。支持這一觀點的學者認為，根據(jù)民主原則，一切國家權力來自人民，民主要求人民之支配亦及于行政，故行政活動應基于人民代表之國會所公布之法律規(guī)范。凡行政機關之給付、授益處分、負擔處分，就關于人民基本權利義務之事項，均需依國會所制定或基于形式法律始得為之。日本學界提出的“社會保留說”與之類似。社會保留說認為，對于相當于社會權實現(xiàn)的部分，從憲法的觀點來看，必須制定法律來規(guī)定?！皣业母鞣N給付、授予私人的利益，隨著個人對國家的依賴性增強，如果沒有這些行政給付活動，私人生活將難以為繼，為了承認私人對這些活動主張的權利，在進行這些活動時必須具有法律根據(jù)?！盵19]21又言，“為了防止在給付行政中行政的恣意并保護私人權利，應當盡可能通過制定法律賦予其法律根據(jù)。對此，有批評認為，實行法律保留對于行政活動限制過多不符合現(xiàn)實的行政運行和責任行政的要求?！盵19]21積極法律保留還可稱為“擔保保留”，適用于給付行政。有學者指出：“擔保保留下的立法者的任務，已非為人民自主領設下保護性的屏障，而是積極地建制與形成國家與人民的各種行為規(guī)范，缺乏此等形成性的立法先導作用，社會法治國的運作也將停頓或受到阻滯。因此，以擔保保留為內涵的法律保留，實質上已是一種以充斥著各類實體性內涵的憲法為依據(jù)的立法者立法義務，性質上接近于‘執(zhí)行憲法的任務。法治國的重點，也逐漸從行政性的‘合法性移置于立法權的‘合憲性，憲法審判權因而躍升為憲法法治的樞紐”。[20]

《公約》提供了積極法律保留的規(guī)范依據(jù)?！豆s》第二條第一項規(guī)定：“每一締約國家承擔盡最大能力個別采取步驟或經(jīng)由國際援助和合作，特別是經(jīng)濟和技術方面的援助和合作，采取步驟，以便用一切適當方法，尤其包括用立法方法，逐漸達到本公約中所承認的權利的充分實現(xiàn)?！逼渲?，“尤其包括用立法方法”是積極法律保留的規(guī)范依據(jù)，意味著對經(jīng)濟社會基本權須以立法方式予以規(guī)范。我國簽署并批準了《公約》，《公約》的規(guī)定對我國具有法律效力，這意味著包括社會基本權在內的經(jīng)濟社會立法須遵守法律保留，既要有法律依據(jù)，亦須具有“合憲性”，諸社會立法在促進公民社會權實現(xiàn)的同時，須受憲法限制。

（二）嚴格合理性基準

對經(jīng)濟社會立法須從兩方面進行審查：一方面是適用合理性標準正當化立法機關之立法;另一方面是適用嚴格標準審查立法機關制定經(jīng)濟社會立法是否超越了憲法限制，或者違反憲法原則侵犯人權。此即為“嚴格合理性基準”。

嚴格合理性審查基準是日本法院對經(jīng)濟社會立法的一種審查方法，也是一種嚴格與合理性并重的審查方法。該標準并非簡單的合憲推定，而是致力于正當化立法機關裁量權與基本權保護之間的平衡。日本法院并非機械地移植美國判例法，而是區(qū)別對待，有時適用“嚴格合理性基準”，有時適用合理性標準審查經(jīng)濟社會立法。這是因為，經(jīng)濟社會立法攸關人民的基本權利，此并非僅受合憲推定之合理性審查，而是須進行較為嚴格的審查。這些法律包括性別歧視立法、社會保障立法，勞動權、健康權、安全權，以及經(jīng)濟立法。對于經(jīng)濟自由立法，日本法院在特定場合之下適用較嚴格的審查，其重心在于區(qū)別積極規(guī)制和消極規(guī)制。對于為達成社會經(jīng)濟政策上的積極目的所采取的積極規(guī)制，適用合理性基準或明白性原則;對于為達成防止經(jīng)濟活動侵害個人生命、健康等的消極目的，采取“嚴格合理性基準”。[21]75對于立法對職業(yè)自由所施加的限制，適用“嚴格合理性基準”，審查立法對其所施加的限制是否為了公共利益，所采取的措施是否必要且合理?？傮w而言，日本法院在審查經(jīng)濟社會立法過程之時，存在著將立法機關享有的廣泛裁量權正當化，但未檢討這些立法制約人權的必要性之弊端。[21]79“嚴格的合理性基準”與合理性標準的并用，說明日本對經(jīng)濟社會立法并非僅適用合憲推定，而是區(qū)別對待。

德國適用嚴格合理性基準審查經(jīng)濟社會立法。德國憲法法院在第一墮胎案中對《社會保險法》進行了審查，推定該法合憲。該案涉及孕婦在懷孕初期（十二周）經(jīng)咨詢醫(yī)師墮胎由國家支付社會保險的問題。憲法法院認為，國家支付社會保險的規(guī)定不抵觸基本法。但是，除了具有醫(yī)學指標的墮胎外，立法者不必將所有由醫(yī)師執(zhí)行的不違法的墮胎均納入法定醫(yī)療保險給付的項目中。立法者如果基于保護婦女健康而認為有理由如此為之，則立法者在規(guī)定醫(yī)療保險組織團體的法定給付義務時，不得有事務上的不正當?shù)牟顒e待遇。憲法法院一方面認為涉及合法墮胎由國家給付的《社會保險法》合憲，另一方面認為《社會保險法》不可有不正當?shù)牟顒e待遇。前者是合憲推定，后者適用中度標準對《社會保險法》進行審查，說明德國憲法法院對經(jīng)濟社會立法的審查注重維持正當化立法機關的裁量權與維持人權之間的平衡。

我國憲法監(jiān)督機構在對經(jīng)濟社會立法審查之時，尤其需要在堅持是否與黨的政策主張不一致、是否與時代精神不相符合的同時，適用嚴格與合理性標準進行審查，對涉及性別、地域、民族平等的經(jīng)濟立法以及社會保障立法實行嚴格與合理性并重的審查基準，防止侵犯個人隱私，違反憲法尊嚴和平等。

（三）區(qū)別對待、分類審查

我國對經(jīng)濟社會立法審查區(qū)別對待，分類審查。全國人大常委會須審查是否疏忽憲法課以的立法義務，判斷立法機關是否善盡立法義務制定法律充分保障公民的社會經(jīng)濟權利，具體指法律和規(guī)范性文件是否符合黨的方針政策和國家重大改革方向，違反法律保留原則超越權限、不符合上位法、手段簡略、遺漏、不規(guī)范或者手段無助于目的實現(xiàn)、程序不當。具體包括以下幾種：

1.政治標準。全國人大常委會法制工作委員會主任沈春耀在2021年《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2020年備案審查工作情況的報告》中指出：“對存在違背憲法規(guī)定、憲法原則或者憲法精神，與黨中央的重大決策部署不相符或者與國家的重大改革方向不一致，違背上位法規(guī)定，或者明顯不適當?shù)葐栴}的，區(qū)分不同情況分別予以糾正、作出處理。”規(guī)范性文件須符合黨和國家重大決策和重大改革即為政治標準。在對“各地出租車管理條例”審查中，全國人大法工委認為，要求戶籍和居住證不符合黨中央關于“引導勞動力要素合理暢通有序流動”，其依據(jù)為《中共中央國務院關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》。在對“地方計劃生育條例”的審查中，全國人大法工委認為“這些規(guī)定與國家調整計劃生育的重大政策不再適應”，其依據(jù)為黨的十五屆五中全會提出的“增強生育政策包容性”。

2.積極法律保留之立法裁量論?！傲⒎ú昧空摗敝阜ㄔ鹤鹬亓⒎C關具體化社會權內容的判斷，適用單純“合理性”基準予以審查?！昂侠硇浴被鶞适且环N寬松審查，不適用比例原則，僅審查立法的大政方針、是否有濫用權限。具體標準是“顯著超越、濫用裁量”，即該標準包含兩部分內容：一是顯著超越權限，二是濫用裁量權。只要審查機關認為立法機關在形成社會權內容之時不違反這兩個標準，則裁量立法就可合憲。就我國經(jīng)濟社會立法的審查而言，這一標準是全國人大常委會判斷規(guī)范性文件是否遵循法律保留原則、履行法律賦予的義務的過程。

目前，我國中央層面的立法尚無相關事例表明地方立法機關濫用裁量，地方規(guī)范性文件卻有一證，這就是祁連山自然保護區(qū)因立法不足而受到審查。自然保護立法屬于廣義上的經(jīng)濟社會立法，其立法目的不僅在于促進生態(tài)環(huán)境的發(fā)展，還保護該地區(qū)經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，以及保障公民的生命、健康等權利。這類立法適用積極法律保留，其立法不僅需以法律形式為之，還須不得不當限制人民基本權利。地方人大及其常委會在制定地方性法規(guī)之時，負有在不與上位法沖突的情況下具體化本地區(qū)環(huán)境保護的立法義務，包括細則、措施、方法。根據(jù)《環(huán)境保護法》，國務院制定的《中華人民共和國自然保護區(qū)管理條例》規(guī)定禁止在自然保護區(qū)內進行“砍伐、放牧、狩獵、捕撈、采藥、開墾、燒荒、開礦、采石、挖沙”等十類活動。但是，甘肅省人大常委會制定的《甘肅祁連山國家級自然保護區(qū)條例》卻將其縮減為禁止“狩獵、墾荒、燒荒”等三類活動，且該條例歷經(jīng)三次修改，部分規(guī)定始終與上位法不一致，被認為是“放水”。[22]這一“立法放水”實為“立法不充分”，是擁有規(guī)范制定權的省級人大常委會違反法律保留，濫用裁量權，并在客觀上侵害了人民的基本權利，如健康權、環(huán)境權。

3.法律保留。一般而言，法律保留旨在限制行政機關逾越權限侵犯立法機關的職責，但我國地方人大及其常委會制定的規(guī)范性文件亦須遵循法律保留。我國《立法法》賦予五類地方即省、直轄市、省會和自治區(qū)所在地的市、經(jīng)濟特區(qū)的市的人大及其常委會，以及設區(qū)的市的地方權力機關制定地方性法規(guī)，故地方性法規(guī)亦需符合法律保留，不得侵害應由法律規(guī)范的事項之范圍。[23]地方立法須遵循法律保留的規(guī)范依據(jù)有三：其一，《憲法》第九十九條規(guī)定，“地方各級人民代表大會在本行政區(qū)域內，保證憲法、法律、行政法規(guī)的遵守和執(zhí)行;依照法律規(guī)定的權限，通過和發(fā)布決議，審查和決定地方的經(jīng)濟建設、文化建設和公共事業(yè)建設的計劃?！逼渲小耙勒辗梢?guī)定的權限”即為地方性法規(guī)須遵循法律保留的規(guī)范依據(jù)。其二，《憲法》第一百條第二款規(guī)定，“設區(qū)的市的人民代表大會和它們的常務委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以依照法律規(guī)定制定地方性法規(guī)，報本省、自治區(qū)人民代表大會常務委員會批準后施行?！贝颂帯耙勒辗梢?guī)定”亦為地方性法規(guī)須遵循法律保留的規(guī)范依據(jù)。其三，《立法法》第七十三條第一項規(guī)定，地方性法規(guī)“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項”。該條中的“執(zhí)行法律”說明，地方性法規(guī)負有執(zhí)行法律和行政法規(guī)具體化行政法規(guī)的義務，違反法律和行政規(guī)定屬于違反法律保留，因為行政法規(guī)的制定具有憲法授權依據(jù)。

法律保留可分為兩種：一種是禁止行政法規(guī)和地方性法規(guī)逾越權限，制定限制基本權利的規(guī)范性文件;一種是禁止行政機關和地方權力機關以不作為方式漠視或者忽略法律規(guī)定或者授權，不予具體化法律內容之現(xiàn)象。在后一種情況下，負有制定細則或者具體化法律規(guī)定的地方性法規(guī)的裁量權收縮為零，其立法不作為亦屬于違反法律保留，可稱為“立法不足”或者“立法不充分”?！比珖舜蠓üのJ為，“甘肅省祁連山自然保護區(qū)突出問題被曝光，地方立法存在的問題教訓極其深刻?！盵24]76-77表現(xiàn)為：有的地方對十類禁止性活動完全沒有作出規(guī)定，或對絕大多數(shù)活動未作禁止性規(guī)定，有的地方規(guī)定表述含糊，打“擦邊球”，遺漏了個別禁止性活動。地方性法規(guī)須遵守《環(huán)境保護法》，并無“裁量權”收縮《環(huán)境保護法》和國務院《中華人民共和國自然保護區(qū)管理條例》規(guī)定的禁止行為。這種“遺漏”屬于超越“裁量權”的立法不作為。

表面上，地方性法規(guī)違反《中華人民共和國自然保護區(qū)條例》屬于違反上位法，但其實質是違反法律保留。國務院制定行政法規(guī)具有憲法根據(jù)，根據(jù)《立法法》第七十三條第一項之規(guī)定，地方性法規(guī)負有執(zhí)行法律和行政法規(guī)的義務，故其沒有裁量權并以立法不作為的方式收縮《中華人民共和國自然保護區(qū)條例》的規(guī)定，其“立法放水”行為屬于違反法律保留，表明超越權限，濫用裁量權。同時，這一看似對地方性法規(guī)是否符合法律的審查同樣蘊含合憲性審查，因為地方人大及其常委會制定地方性法規(guī)的權力是由憲法賦予的。根據(jù)《憲法》第九十九條、第一百條的規(guī)定，地方人大須“依照法律規(guī)定的權限”規(guī)范本地區(qū)的事務，地方性法規(guī)以不作為的方式遺漏國務院條例明令禁止的行為，亦屬違反憲法賦予的權限。并且，全國人大常委會對各地規(guī)范生態(tài)環(huán)境的地方性法規(guī)并未僅實行寬松審查認定其合憲，而是對其是否符合法律和行政法規(guī)進行了審查，并督促各地方自行修改和廢止。雖然全國人大常委會法工委備案審查室沒有認定其違反憲法，但在學理上作出違憲判斷是成立的。這說明，對經(jīng)濟社會規(guī)范性文件僅適用合理性的寬松審查是不夠的，還須適用嚴格標準審查其是否違憲。

4.比例原則之禁止過當。從“二元基準論”看來，對于社會立法中限制基本權利部分須適用“嚴格”基準進行審查。所謂嚴格標準，是指適用比例原則處理立法權與人民基本權利之間的沖突，考察法律使用手段與目的是否有關聯(lián)、是否必要、是否妥當，以及是否符合最小比例原則，即侵害最小。比例原則的要義是“侵害最小”，其所審查的是社會立法中限制基本權利的那部分內容，目的是避免立法機關過度限制人民基本權利，適用這一原則審查的那部分法律通常被認為違憲或者無效。

我國各地出臺的“計劃生育條例”屬于經(jīng)濟社會立法，全國人大常委會在對“地方計劃生育條例”規(guī)定的“超生即辭退”的審查中，認為這些規(guī)定與國家調整計劃生育的重大政策不再適應，建議對控制和處罰措施規(guī)定進行修改，并認為這是適用“政治標準”進行審查的案例。[24]101本文認為，除了“政治標準”之外，這一審查還應是法律保留和比例原則的運用?！暗胤接媱澤龡l例”屬于地方性法規(guī)，其所規(guī)定的解除勞動合同、開除或者解聘處罰措施過于嚴苛，不僅違反了《勞動合同法》，而且對公民基本權利限制過于嚴苛，不屬于侵害最小，與其目的不相稱，侵犯了勞動者的合法權益?！暗胤接媱澤龡l例”關于解除勞動合同應遵守《勞動合同法》，故這一地方性經(jīng)濟立法尤需遵循法律保留，在沒有法律規(guī)定的情況下不得限制公民基本權利，且不得違反比例原則之侵害最小。這說明，對經(jīng)濟社會立法不可能僅適用合理性標準予以寬松審查，還須依據(jù)法律保留和比例原則進行嚴格審查，判斷其對于公民基本權利限制是否過當。

5.其他基準。第一，法益衡量。這是對社會立法中那部分涉及人民之間權利沖突的法律進行審查適用的原則。具體化后的社會權之中的自由權部分仍不免有一部分內容關乎人民之間的權利競爭，這需要全國人大常委會適用法益衡量原則調整沖突，被審查的那部分社會立法可能無法通過憲法之網(wǎng)。第二，平等原則。平等原則的內容是禁止差別對待，實行“等者等之，不等者不等之”，特別是禁止沒有合理基礎的差別對待。社會立法中存在著這樣的內容，即不同性別、群體、地域、年齡、受教育程度等，都可以形成差別對待，從而違反憲法平等原則。2020年9月，全國人大常委會法工委審查了昆明、南寧、武漢、太原、石家莊5個城市出租汽車管理條例，指出條例規(guī)定的“要求在本地當出租車或網(wǎng)約車司機需要本地戶籍或居住證”違反了相關上位法規(guī)定，不符合黨中央關于“引導勞動力要素合理暢通有序流動”“營造公平就業(yè)環(huán)境，依法糾正身份、性別等就業(yè)歧視現(xiàn)象，保障城鄉(xiāng)勞動者享有平等就業(yè)權利”的改革要求，構成嚴重的就業(yè)歧視，已要求制定機關作出修改。各地出臺的《出租汽車管理條例》屬于地方性勞動法規(guī)，屬于廣義的社會立法，全國人大常委會的審查即是貫徹平等原則的體現(xiàn)。第三，程序正當。合憲性審查的方式既包括形式審查，亦包括實質審查。前者是指審查限制基本權利的主體、權限、程序是否合憲，如果包括法律在內的各種規(guī)范性文件的制定不符合程序，其亦屬于違憲。

除政治標準和法益衡量外，立法裁量論、法律保留、比例原則、平等原則和程序正當都已經(jīng)蘊含在《立法法》第九十六條中，是對《立法法》的抽象與歸納，也是我國合憲性審查的基準與方法，還是嚴格合理性基準在我國的具體體現(xiàn)。

四、結語：民主集中制之自我肯定

最高國家權力機關憲法監(jiān)督體制及民主集中制原則決定合憲性審查既非自我懷疑，亦非對抗與制衡，而是自我完善，實行良法善治。以人民為中心的社會主義憲法需要國家在伸出援助之手幫助個體的同時確保人的尊嚴，維護平等，不得有不正當?shù)牟顒e待遇。無論在理論、制度還是審查基準方面，合憲推定都難以適用于最高國家權力機關憲法監(jiān)督體制對經(jīng)濟社會規(guī)范性文件的合憲性審查，我國合憲性審查須在堅持社會主義憲法之能動國家固有的立法裁量權的同時，對這類立法進行政治審查與嚴格合理性審查，在正當化立法裁量與維護人權之間保持平衡。

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On the Presumption of Constitutionality Can not be Applied to the Constitutional Review in China

Zheng Xianjun

（Capital Normal University， Beijing 100048， China）

Abstract：The presumption of constitutionality originated from a specific constitutional moment in the United States. It is not only a judicial retreat in the fragile period of the Supreme Court，but also the embodiment of the judicial restraint of judicial constitutionalism. Relying on the separation of powers and by presuming that the economic and social legislation is constitutional，the court recognizes that the Democratic legislature has the freedom and discretion to intervene in the market. China's constitutional review is different from the presumption of constitutionality;The constitutional supervision under the people's Congress system of democratic centralism is subject to “self-revolution”. “Democratic centralism”is different from decentralization，“self-discipline”is different from“heteronomy”of checks and balances. The constitutional review of the supreme state power organ is not based on doubt and mistrust，but out of the need of“self-improvement”，with the purpose of realizing“good law and good governance. China's constitutional review procedure is different from the court procedure. The supreme state power organ judges that the economic and social legislation conforms to the constitution as“self -affirmation”rather than“constitutional presumption. China has no constitutional tradition of distinguishing political and economic and social legislation，and the rationality benchmark of constitutional presumption is not applicable to the constitutional review of economic and social legislation. The appropriate review method is to respect the Constitution and maintain the unity of constitutional order，and abide by the“positive law”，by applying the political test，strict and rational standard， differential treatment and classified review，we can strike a balance between the legitimate legislative discretion and the necessity of limiting basic rights，and take into account the dual values of democracy and individual freedom.

Key words：constitutional supervision of the highest organ of state power;democratic centralism;economic and social legislation;political standards;strictness and rationality benchmark