王琪

摘要：2020年12月，一則關(guān)于美團配送費殺熟的博客再度引發(fā)公眾對大數(shù)據(jù)殺熟的熱議。消費者在享受技術(shù)便利的同時成為技術(shù)欺凌的對象。盡管我國已有相關(guān)法律法規(guī)在反壟斷領(lǐng)域規(guī)制殺熟行為，但在非壟斷領(lǐng)域仍有適用空白，加之網(wǎng)絡(luò)平臺的技術(shù)優(yōu)勢和算法的隱蔽性，消費者知情權(quán)和經(jīng)營者披露義務(wù)出現(xiàn)合規(guī)困境，又因監(jiān)管和救濟制度供給不足導(dǎo)致消費者合法權(quán)益較難受到保護。

關(guān)鍵詞：電子商務(wù)平臺;“大數(shù)據(jù)殺熟”;監(jiān)管義務(wù)

簡單說，“殺熟”是指銷售同一類型商品時，賣家對于老顧客的商品要價要高于新顧客。大數(shù)據(jù)殺熟則是傳統(tǒng)殺熟行為在互聯(lián)網(wǎng)電商平臺中的另一種展現(xiàn)。電商平臺經(jīng)營者的殺熟行為通常是在電商平臺中產(chǎn)生，利用大數(shù)據(jù)技術(shù)提供算法，將消費者在平臺的消費信息收集整理并建模分析，掌握消費者能力、價額敏感度等，從而根據(jù)上述信息對消費者實施差別定價行為。從本質(zhì)角度分析，大數(shù)據(jù)殺熟為“價格歧視”，由于我國《消費者權(quán)益保護法》中沒有對“大數(shù)據(jù)殺熟”相關(guān)行為進(jìn)行明確定義，因此無法將該行為定義為消費欺詐。法律規(guī)制的缺失，導(dǎo)致社會對于電商平臺經(jīng)營者大數(shù)據(jù)殺熟行為的監(jiān)督管理存在著一定的滯后性。

1.大數(shù)據(jù)殺熟的法律性質(zhì)

對于大數(shù)據(jù)殺熟的定性問題，學(xué)界尚未得出統(tǒng)一結(jié)論，目前爭議較大的主要有以下三種觀點：價格歧視說、價格欺詐說以及算法歧視說。主張價格歧視說的學(xué)者認(rèn)為，大數(shù)據(jù)殺熟行為就是針對相同商品、在同一時間段內(nèi)，經(jīng)營者對不同用戶給予不同報價的價格歧視行為。經(jīng)濟學(xué)理論對價格歧視進(jìn)行了等級分類：一級價格歧視、二級價格歧視、三級價格歧視。大數(shù)據(jù)殺熟行為屬于嚴(yán)格意義上的一級價格歧視，即根據(jù)不同用戶所能負(fù)擔(dān)的最高意愿付價格進(jìn)行區(qū)別定價，實現(xiàn)“千人千價”的理想化結(jié)果。主張價格欺詐說的學(xué)者認(rèn)為，大數(shù)據(jù)殺熟行為的本質(zhì)是經(jīng)營者基于故意的主觀態(tài)度對消費者作出的、違背消費者真實意愿的價格欺騙行為。經(jīng)營者利用其掌握的信息優(yōu)勢，給予不同消費者符合其能接受的最高報價，消費者基于該虛假報價作出有違真意表示的交易行為，該行為侵犯了消費者的公平交易權(quán)。主張算法歧視說的學(xué)者認(rèn)為，大數(shù)據(jù)殺熟行為以大數(shù)據(jù)算法為技術(shù)支持，屬于濫用算法權(quán)利的違規(guī)行為。算法技術(shù)本身應(yīng)當(dāng)具有中立性，但由于操作人員的主觀意識、利己思維，進(jìn)行數(shù)據(jù)操縱是易于操作的;基于算法技術(shù)的隱秘性、專業(yè)性和針對性，消費者的舉證責(zé)任難度系數(shù)較大，維權(quán)成本較高。

2.“大數(shù)據(jù)殺熟”具有廣泛危害性

大數(shù)據(jù)時代為商家實行區(qū)別定價創(chuàng)造了更多可能性。一方面，在篩選識別環(huán)節(jié)，商家能夠記錄、收集、觀測到更多有關(guān)消費者的信息，如收入、職業(yè)、性格、愛好、作息規(guī)律、消費習(xí)慣等等，從而運用人工智能算法技術(shù)根據(jù)這些多維信息估測不同消費者的支付意愿。高支付意愿的消費者更容易被識別篩選出來。另一方面，在區(qū)別定價環(huán)節(jié)，在線上消費業(yè)態(tài)中，每個消費者面臨不同的商品界面、交易界面，消費者之間被彼此分割開來，使得“千人千面”“千人千價”“即時調(diào)價”更為可能。不論對于消費者，還是對于平臺企業(yè)，抑或?qū)τ谡麄€社會福利而言，“大數(shù)據(jù)殺熟”行為都存在廣泛危害性：一方面，消費者為了規(guī)避被“殺熟”，要消耗更多時間精力來“反殺熟”。例如：有的消費者為了防止被“殺熟”，在手機上同時安裝多個約車APP或外賣APP;有的消費者每次叫外賣或打車前要在不同平臺之間反復(fù)比較，價比三家之后再做決定;還有消費者發(fā)現(xiàn)了小竅門—交替使用不同的約車APP或外賣APP，以便讓后臺知道自己是有替代選項的。這些五花八門的所謂“反殺熟”手段，會消耗消費者大量時間和精力，實為無奈之舉。另一方面，“大數(shù)據(jù)殺熟”行為也會對平臺企業(yè)的社會形象造成負(fù)面影響，留下濫用消費者個人數(shù)據(jù)、濫用市場支配地位的印象。與此同時，“大數(shù)據(jù)殺熟”還會損害社會公平正義，危害商貿(mào)流通秩序，抬高經(jīng)濟中流通環(huán)節(jié)交易費用，從而降低社會整體福利。上世紀(jì)八九十年代，我國線下商貿(mào)流通市場上曾經(jīng)有過類似的教訓(xùn)—當(dāng)時，“看人下菜碟”“量身要價”，欺詐消費者的行為較為普遍。后來經(jīng)過社會各界的共同努力，“明碼標(biāo)價”才成為一個普遍共識和通行做法。當(dāng)前，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟和大數(shù)據(jù)時代，面對新的挑戰(zhàn)，同樣也需要社會各界共同努力，構(gòu)建新的、健康的線上商貿(mào)流通秩序。

3.電子商務(wù)平臺監(jiān)管的規(guī)制困境

3.1對經(jīng)營者的定價行為監(jiān)管困難

電子商務(wù)能夠快速發(fā)展的原因之一在于其無限性，即電商經(jīng)營者、面向的消費者均不受范圍的限制，這一特點使得電子商務(wù)行業(yè)避免了地域、受眾、時間因素等實體產(chǎn)業(yè)的經(jīng)營困境，但同時造成行業(yè)監(jiān)管的難題。電子商務(wù)行業(yè)的運營基礎(chǔ)在于數(shù)據(jù)管理，由于數(shù)據(jù)的數(shù)量規(guī)模龐大，即使是電子商務(wù)平臺也難以做到一一監(jiān)管，這就讓電商經(jīng)營者有漏洞可尋，發(fā)生大數(shù)據(jù)殺熟等一系列運用大數(shù)據(jù)操作的不規(guī)范行為。由于大數(shù)據(jù)算法具有專業(yè)性強、數(shù)據(jù)更替快、難以保存等特點，電子商務(wù)平臺對于經(jīng)營者的定價行為無法實時監(jiān)控。

3.2大數(shù)據(jù)背景下個人信息保護力不足

通常說，軟件或者平臺對用戶個人信息收集時，會向用戶說明信息收集類型、收集方式、信息用途等，同時要經(jīng)用戶同意之后才能夠進(jìn)行相關(guān)信息的收集。上述規(guī)則設(shè)置的初衷是讓用戶明確個人信息的具體取向。然而，隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)在電商平臺的廣泛運用，盡管該規(guī)則仍然在用戶首次使用平臺時向用戶展示，但是經(jīng)營者為了在遵守規(guī)則的基礎(chǔ)上收集用戶的信息，往往將隱私條款的內(nèi)容設(shè)置過于復(fù)雜，致使用戶需要花費大量的時間和精力閱讀具體條款。但是，實際生活中大多數(shù)用戶采取直接點擊同意的方式。假設(shè)不同意則無法使用該軟件或者平臺。換句話說，經(jīng)營者提供的“隱私條款”成為與用戶之間的擺設(shè)，并不能起到保護用戶個人信息的功能。特別是大數(shù)據(jù)背景下，經(jīng)營者對于用戶個人信息的收集和用途不再是傳統(tǒng)相對單一化，而是深入挖掘個人信息，創(chuàng)設(shè)“大數(shù)據(jù)畫像”，將用戶經(jīng)濟、喜好、信用、健康等各個方面分析預(yù)測，以實現(xiàn)對用戶的精準(zhǔn)化營銷。

3.3消費者知情權(quán)、經(jīng)營者披露義務(wù)與個人信息保護存在合規(guī)沖突

在大數(shù)據(jù)殺熟中，消費者是否對其他消費者就相同商品的消費價格知情，經(jīng)營者是否有義務(wù)披露該信息，披露該信息是否會與個人信息保護規(guī)定相沖突，是規(guī)制大數(shù)據(jù)殺熟的癥結(jié)所在。雖然《消法》規(guī)定商品價格屬于知情權(quán)范圍，但難點在于如何理解商品價格的范圍，是否包含其他消費者就相同商品或服務(wù)支付的價格，相關(guān)法律法規(guī)并未明確規(guī)定。從立法目的上看，法律賦予消費者知情權(quán)是為了減小信息不對稱的影響，平衡強勢經(jīng)營者和弱勢消費者的權(quán)力地位。在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，由于線上交易的虛擬性，數(shù)據(jù)和算法技術(shù)的隱蔽性和復(fù)雜性，信息不對稱及其危害被放大，消費者處于更加弱勢的地位，經(jīng)營者因此負(fù)有更強的披露義務(wù)。行為經(jīng)濟學(xué)的有關(guān)研究稱，若消費者發(fā)現(xiàn)自己比親友就同一產(chǎn)品支付了更高的價格，那該消費者將不大可能再次購買同一商家的商品。在大數(shù)據(jù)殺熟中，消費者是否知道該情況會顯著影響消費者心理和購買行為，其比低頻客戶多支付的價格可認(rèn)為是遭受的財產(chǎn)利益損失。就這點來看，與上述案例中法院對經(jīng)營者信息披露義務(wù)的判斷不謀而合，故經(jīng)營者對其他交易相對人就相同商品支付的價格應(yīng)予以披露，不予披露則在一定程度上侵犯消費者知情權(quán)。

3.4個人信息收集、存管職責(zé)不到位

電子商務(wù)行業(yè)的發(fā)展離不開對個人數(shù)據(jù)的收集、運用，雖然我國相關(guān)法律規(guī)范明確要求涉及消費者個人數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)保證其知情權(quán)，但在實踐中，“知情同意權(quán)”更像一句口號性宣言，并未發(fā)揮實際作用。目前的知情同意條款更類似于格式條款，內(nèi)容繁多冗長，很少有消費者是在閱讀完全文后點擊同意。在此情況下，電商經(jīng)營者完全可以信息的收集已獲得消費者同意進(jìn)行抗辯，消費者的權(quán)利保護似乎陷入困境。收集消費者相關(guān)信息后，有關(guān)經(jīng)營者對該數(shù)據(jù)進(jìn)行算法分析，進(jìn)一步牟取消費者的剩余價值;更有甚者將數(shù)據(jù)分析結(jié)果作為交易的對象進(jìn)行出賣，電子商務(wù)平臺對此卻未盡監(jiān)管職責(zé)。

4.電子商務(wù)平臺監(jiān)管的完善建議

4.1引入“被遺忘權(quán)”進(jìn)行規(guī)制

如上文所述，大數(shù)據(jù)“殺熟”行為會侵害消費者的個人信息權(quán)，但是我國當(dāng)前與個人信息保護相關(guān)的規(guī)定比較分散的存在于各種法律文件中，無法為個人信息提供全方位的保護。當(dāng)前信息技術(shù)發(fā)展迅速，給現(xiàn)行立法帶來了巨大的挑戰(zhàn)，僅僅依靠以往單一的立法模式，無法保護大數(shù)據(jù)時代誕生的新的法益，因此，為了滿足大數(shù)據(jù)時代網(wǎng)絡(luò)社會治理的新要求，給被遺忘權(quán)的實現(xiàn)奠定基礎(chǔ)，必須完善個人信息保護立法。將被遺忘權(quán)引入個人信息保護的相關(guān)立法中，不僅有利于規(guī)范個人信息處理過程，完善個人信息保護立法體系，彌補立法不足，而且符合數(shù)字時代的發(fā)展趨勢，有利于加強信息主體對個人信息的控制，為個人信息提供全方位保護。

4.2全領(lǐng)域監(jiān)管，形成層級監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)

首先，要優(yōu)化監(jiān)管規(guī)則，形成無漏洞的全領(lǐng)域監(jiān)管體系：在壟斷領(lǐng)域，由于《指南》效力層級較低，應(yīng)盡快將關(guān)于大數(shù)據(jù)殺熟的規(guī)定和實踐有益經(jīng)驗轉(zhuǎn)化為相關(guān)司法解釋，提高規(guī)定的效力位階，增強適用和規(guī)制力度;還需細(xì)化“新客戶”和“合理期限的”規(guī)定，以防縮小規(guī)制殺熟的規(guī)制范圍。在非壟斷領(lǐng)域，將《價格法》第十四條第五項的適用范圍擴大到“其他具有同等條件的交易相對人”;將《消法》的知情權(quán)范圍擴大，加入“具有相同條件的其他消費者就相同商品或服務(wù)支付的價格”這一因素;在《電商法》，第十八條的“搜索結(jié)果”可以通過法律解釋將“價格”納入，同時第七十七條的處罰規(guī)定可與《價格法》第四十條相銜接，統(tǒng)一處罰口徑。其他相關(guān)部門法可通過引致條款以避免規(guī)制漏洞。其次，應(yīng)明確特定監(jiān)管主體，形成層級監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)。大數(shù)據(jù)殺熟可能發(fā)生在各領(lǐng)域，若該領(lǐng)域已有規(guī)定的，則由該領(lǐng)域監(jiān)管主體進(jìn)行監(jiān)管。如《電商法》規(guī)定了市場監(jiān)督管理部門的監(jiān)督管理職責(zé)?！秲r格法》第五條建立了中央與地方、價格主管部門和其他相關(guān)部門的價格監(jiān)督管理體制?！斗磯艛喾ā返谑畻l將反壟斷執(zhí)法工作事權(quán)集中與國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，同時為工作需要授權(quán)省級反壟斷執(zhí)法機構(gòu)執(zhí)行相關(guān)工作?！断M者權(quán)益保護法》（《消法》）第三十二條第一款和《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》第二條均規(guī)定市場監(jiān)督管理部門作為保護消費者權(quán)益，做出行政處罰的主要責(zé)任部門。若發(fā)生在交叉領(lǐng)域，則由處罰力度較強的領(lǐng)域的監(jiān)管主體進(jìn)行執(zhí)法，以避免責(zé)任推諉和規(guī)制不力。

4.3創(chuàng)新行業(yè)自律監(jiān)管體制

相較于商家進(jìn)行大數(shù)據(jù)殺熟，電子商務(wù)平臺實施的大數(shù)據(jù)殺熟行為性質(zhì)更為惡劣、影響更加重大。電子商務(wù)平臺本身負(fù)有對大數(shù)據(jù)殺熟行為進(jìn)行監(jiān)督管制的義務(wù)，作為監(jiān)管者實施違法違規(guī)行為，進(jìn)行行業(yè)監(jiān)管無疑更加困難，也更容易產(chǎn)生商業(yè)信任危機，阻礙行業(yè)發(fā)展;電商平臺應(yīng)當(dāng)規(guī)制自身行為，保持作為監(jiān)管者正當(dāng)、中立的行業(yè)地位，律己而后律人。制定行業(yè)自律公約，不僅規(guī)制平臺商家，最重要的是以自律公約對自身行為進(jìn)行約束;平臺內(nèi)部明確職能劃分，設(shè)立監(jiān)事辦以監(jiān)督平臺的監(jiān)管職責(zé)是否履行到位;設(shè)置高額的違規(guī)處罰，對于違反公約的行為，由監(jiān)事辦協(xié)同相關(guān)部門作出處罰決定。

4.4完善《電子商務(wù)法》的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

為了明確我國相關(guān)法律法規(guī)明確大數(shù)據(jù)殺熟認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，保護消費者的合法權(quán)益，建議對我國《電子商務(wù)法》進(jìn)行一系列的完善。由于過去消費者在電子商務(wù)領(lǐng)域的合法權(quán)益受到《消費者保護法》保護，隨著《電子商務(wù)法》的實施，一定程度上也強化了對消費者的保護力度。但是，伴隨著電商平臺的進(jìn)一步發(fā)展，逐漸出現(xiàn)一些新的問題超出了《電子商務(wù)法》的涵蓋范圍，比如大數(shù)據(jù)殺熟行為。根據(jù)上文分析，目前，大數(shù)據(jù)殺熟行為在特定場景下依然需要借助《消費者保護法》的相關(guān)法律規(guī)定保證消費者的知情權(quán)，但是，依然不能從根本上解決電商平臺經(jīng)營者實施的大數(shù)據(jù)殺熟行為。因此，希望政府部門在未來修改調(diào)整《電子商務(wù)法》的過程中，針對大數(shù)據(jù)殺熟行為制定科學(xué)化、全面化的約束規(guī)范，確保為消費者提供公平、透明的消費平臺。

4.5規(guī)范知情同意權(quán)的實現(xiàn)規(guī)則

知情同意權(quán)作為消費者的基本權(quán)利，勢必要求配套的實現(xiàn)規(guī)則確保權(quán)利實質(zhì)化。在電子商務(wù)交易過程中，伴隨交易產(chǎn)生了無數(shù)的信息流，消費者的個人信息被商家、平臺所獲取，但是該信息的獲取應(yīng)用、保存問題都涉及知情同意權(quán)的內(nèi)容。平臺明確知情同意權(quán)的實質(zhì)化內(nèi)容，經(jīng)營者在收集消費者個人信息時要求獲得被采集人的同意，并將收集信息的具體范圍、收集用途、后續(xù)保管銷毀等內(nèi)容明確告知消費者;對于私自采集信息、違規(guī)使用信息、販賣個人信息等行為予以嚴(yán)厲懲罰。

4.6明確大數(shù)據(jù)“殺熟”行為相關(guān)法律問題

首先，國家及相關(guān)機關(guān)應(yīng)當(dāng)抓緊出臺與大數(shù)據(jù)“殺熟”行為相關(guān)的法律法規(guī)，通過對該行為進(jìn)行準(zhǔn)確界定和提高相應(yīng)的犯罪懲罰力度等方式規(guī)制大數(shù)據(jù)“殺熟”行為。其次，可以將消費者公益訴訟和舉證責(zé)任倒置引入相關(guān)法律作為大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的救濟手段之一，因為該行為具有隱蔽性高，取證難度大，維權(quán)成本高等特點，消費者很難通過自己的力量進(jìn)行維權(quán)。

4.7構(gòu)建大數(shù)據(jù)背景下個人信息保護機制

在大數(shù)據(jù)背景下構(gòu)建個人信息保護機制，要注重對個人信息處理基本原則的合理融合。目前，我國個人信息處理的基本原則主要有兩種，即“目的明確原則”和“最少夠用原則”。然而，隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)在電商平臺中的廣泛運用，經(jīng)營者對于用戶個人信息的處理日益復(fù)雜多變，導(dǎo)致上述兩個原則并不能滿足個人信息的合理控制。因此，可將“場景”理念融入“目的明確原則”，即經(jīng)營者對用戶信息處理的影響符合用戶在相應(yīng)場景中的具體運用，則可以將經(jīng)營者的行為定義為目的明確。將“風(fēng)險管控”理念融入“最少夠用原則”，即要求平臺對使用個人信息時將風(fēng)險因素控制在最小范圍之內(nèi)。

5.結(jié)束語

學(xué)界對大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象的定性仍然存有爭議，但對其違法性有較為統(tǒng)一的認(rèn)識;法律的滯后性決定了對新興產(chǎn)業(yè)的規(guī)制不完善，現(xiàn)行法律對大數(shù)據(jù)殺熟行為的規(guī)制也陷入困境。電子商務(wù)平臺對電商交易負(fù)有監(jiān)管職責(zé)，但對經(jīng)營者的定價行為監(jiān)管困難、平臺未盡合理審慎義務(wù)、消費者與經(jīng)營者間信息不對稱、個人信息收集存管職責(zé)不到位等問題凸顯。為解決監(jiān)管現(xiàn)狀難題，平臺可以通過制定行業(yè)定價浮動標(biāo)準(zhǔn)、創(chuàng)新行業(yè)自律監(jiān)管體制、建立經(jīng)營者信用等級評定機制、規(guī)范知情同意權(quán)的實現(xiàn)規(guī)則等措施，更好地履行監(jiān)管職責(zé)。

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