蘇州大學(xué) 劉婕

一、引言

農(nóng)村的違建問題作為一種社會治理問題，屢見不鮮。當前在我國農(nóng)村，拆除違建宅基地的問題成為基層土地治理中的一個敏感問題，對這一問題的解決應(yīng)當秉持依法嚴肅處理的態(tài)度。但是在理論界就“責(zé)令限期拆除”該行為本身的定性存在著諸多爭議學(xué)說，有關(guān)行政機關(guān)在責(zé)令限期拆除違建宅基地的職責(zé)劃分以及法律適用的問題上更是存在著模糊治理的現(xiàn)象。所以筆者希望通過本文對上述爭議問題的闡釋，最終探索出可以妥善解決上述問題的可行方案。

二、責(zé)令限期拆除的定性分析

筆者認為，要想分析責(zé)令限期拆除的職責(zé)主體的歸屬，其前提是要將該行為的性質(zhì)進行清晰界定，否則不但會影響責(zé)令主體，還會影響之后的執(zhí)行拆除主體，筆者在對比研究學(xué)界的行政強制說、行政命令說和行政處罰說學(xué)說的基礎(chǔ)上，更加贊成行政處罰說的定性。行政處罰說主要源于《行政處罰法》第九條規(guī)定了法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定其他種類的行政處罰，以及《土地管理法》第八十三條的規(guī)定，該條文中表示建設(shè)單位或者個人對責(zé)令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以主張訴訟救濟，即將責(zé)令限期拆除明確設(shè)定為一種行政處罰。雖然學(xué)界余凌云、徐肖東等學(xué)者對將責(zé)令限期拆除行為作行政處罰這一定性處理持反對態(tài)度，以及學(xué)者魏莉華對于《土地管理法》第七十七條中“責(zé)令限期改正”進行釋義，即因為“責(zé)令”是常用的表示命令的用語，責(zé)令行為也就被認為是典型的行政命令行為。但是學(xué)者宋亭和劉凱主張責(zé)令限期拆除行為應(yīng)就其適用領(lǐng)域進行區(qū)別定性，筆者亦贊成這一觀點，即“《行政處罰法》規(guī)定法律可以設(shè)定各種行政處罰，《土地管理法》可以將責(zé)令限期拆除設(shè)定為行政處罰，但應(yīng)限于部門法律體系中適用”。筆者通過中國裁判文書網(wǎng)，以“行政案件”“責(zé)令限期拆除”“宅基地”為關(guān)鍵詞，并限定年份為2020-2021年，對相關(guān)的案件進行檢索，隨機抽取了其中的50個案件作為樣本，不乏有案件雙方當事人之間對于責(zé)令限期拆除的定性存在爭議，且通過對案件的分析得出以下數(shù)據(jù)（見表1），數(shù)據(jù)表明，在司法裁判中，多數(shù)法院亦是將責(zé)令限期拆除宅基地行為定性為行政處罰行為。

表1 司法實踐中的定性情況

三、責(zé)令限期拆除的履職主體劃分現(xiàn)狀

（一）法律理論層面

1.自然資源部門

根據(jù)《土地管理法》第七十七條，由自然資源部門責(zé)令限期拆除的適用前提即“擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地”的情形進行分析，有如下兩種情形：其一是擅自將農(nóng)用地改為住宅用地；其二是擅自將農(nóng)用地改為其他類型的建設(shè)用地；而針對上述的情形違反的主體又分為了城市居民和農(nóng)村村民，對于后者來說，實際上就是“農(nóng)民擅自將農(nóng)用地改為住宅用地”的情形。

2.農(nóng)業(yè)農(nóng)村部門

根據(jù)《土地管理法》第七十八條，具體規(guī)定了由農(nóng)業(yè)農(nóng)村部門負責(zé)的3種違建宅基地情形，即“非法占用農(nóng)用地建住宅；非法占用建設(shè)用地建住宅；非法占用未利用地建住宅”。

3.鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條中針對“責(zé)令限期拆除”的職能主體是鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府，該條文可適用的范圍是針對“鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)”的違建設(shè)施，其中包括了農(nóng)村違建宅基地。

4.縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條中針對的是未依法取得規(guī)劃許可證或者未依照許可規(guī)定所建設(shè)違規(guī)設(shè)施，其職責(zé)主體是縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門。

筆者認為，就農(nóng)民違建宅基地的問題來說，在《土地管理法》中第七十七條與第七十八條的規(guī)定所表述的自然資源部門與農(nóng)業(yè)農(nóng)村部門的職責(zé)確實有所重合（見圖1所示），在執(zhí)法實踐中面對拆除農(nóng)民宅基地這一高度敏感且艱巨的任務(wù)，職能部門之間常常相互推諉。筆者認為，依據(jù)對制定法的體系性理解，該法律的制定主旨是想要將針對“農(nóng)民違建住宅”問題的解決職權(quán)劃分給農(nóng)業(yè)農(nóng)村部門，否則《土地管理法》第七十七條將會架空第七十八條存在的意義?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條與第六十五條兩個條文之間是一般條款與特殊條款的關(guān)系，在法律適用時應(yīng)當遵循特別條文優(yōu)先于一般條文的原則，且其區(qū)分的標準是以是否在鄉(xiāng)村規(guī)劃區(qū)內(nèi)。

圖1 《土地管理法》第七十七條與第七十八條對“責(zé)令限期拆除”的規(guī)定情形

（二）司法實踐層面

根據(jù)筆者對案例的統(tǒng)計研究，七成左右的司法判決是依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》進行判決，而約15%的案件是依據(jù)《土地管理法》的相關(guān)條款進行裁判。

綜上，筆者認為，在法律規(guī)定層面，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條、第六十五條與《土地管理法》中第七十七條、第七十八條的規(guī)范均存在交叉重合問題。在司法判例中就農(nóng)村違建宅基地的處理問題而言，相關(guān)裁判中上述條款均被作為過法律依據(jù)，但是這些依據(jù)之下其規(guī)定的職責(zé)主體有所不同，如若不明確界定將會導(dǎo)致案件的當事人在司法救濟階段在行政機關(guān)實施行政行為主體資格有無的問題上產(chǎn)生爭議。在司法實踐中，行政機關(guān)多數(shù)會選擇依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的原因一方面應(yīng)當是有行政效率考慮因素在內(nèi)，依據(jù)該法責(zé)令限期拆除的主體與執(zhí)行強拆的主體均為鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府，但是如若依據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，其職能主體是縣級以上土地行政主管部門即自然資源部門或是農(nóng)業(yè)農(nóng)村部門，另外執(zhí)行強拆主體更是要申請法院予以執(zhí)行，這一程序?qū)蟠蠼档托姓C關(guān)的行政效率；另一方面，從法院的視角下看相關(guān)的司法判例，法院在對典型案件“陳某某訴洋浦經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會”一案的評價中提供了一種區(qū)分法律適用和劃定職責(zé)主體的方法，即以‘鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)’為分界，區(qū)內(nèi)的違建由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府作為職責(zé)主體，而區(qū)外則適用《土地管理法》的規(guī)定，由縣級以上人民政府自然資源部門與農(nóng)業(yè)農(nóng)村部門履行責(zé)令拆除的職責(zé)。筆者認為，上述觀點并未將兩部法律的適用范圍作明確劃分，因為原本的“鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)外”是區(qū)分《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條與第六十五條的標準，而《土地管理法》中“非法占用土地建住宅”的現(xiàn)象既有可能在規(guī)劃區(qū)內(nèi)亦有可能在規(guī)劃區(qū)外，所以上述觀點仍有待探討。

四、責(zé)令限期拆除違建宅基地的主體探索

綜上分析，我國當前在法律條文的規(guī)定上存在職責(zé)界定不清的問題以及在司法實踐中存在著法律適用亂象的局面，但是在新修訂的《行政處罰法》的背景之下探索合適的責(zé)令限期拆除的履職主體，即將責(zé)令限期拆除的權(quán)限授權(quán)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府予以實施的話一定程度上是可以緩解上述問題。

（一）新《行政處罰法》中第二十四條關(guān)于行政處罰權(quán)的下放

在新出臺的《行政處罰法》中的第二十四條中明確規(guī)定了原來僅僅能由縣級以上政府行使的處罰權(quán)可以下放至鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處，但是需要由省級政府根據(jù)當?shù)貙嶋H情況對有“基層管理迫切需要”的事項進行認定并取得相關(guān)授權(quán)。對此，學(xué)者曹海晶、吳漢東指出了“該款規(guī)定試圖為賦予鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）行政處罰權(quán)改革提供完整和明確的法律依據(jù)”。并且就在土地管理事項上由鄉(xiāng)鎮(zhèn)執(zhí)法的可行性而言，在有關(guān)報道中也提到了與此有關(guān)的行政執(zhí)法實踐，如廣東省不僅將《土地管理法》第七十七條規(guī)定的自然資源主管部門限期拆除違建的行為定性為行政處罰，還將該職權(quán)的行使下沉至由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府（街道辦事處）行使。

（二）對鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府就土地治理違建問題中承接行政處罰權(quán)的積極意義

1.有效解決了部門之間的職權(quán)交叉打架的問題

鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府在基層治理實踐中面臨著伴隨城市化發(fā)展和《土地管理法》變革等帶來的諸多治理任務(wù)，其中土地違建問題便是其中之一，但是卻深受“看得見的管不著，管得著的看不見”的困擾，只因沒有相應(yīng)的行政處罰權(quán)限。而且當前《土地管理法》中的第七十七條和第七十八條中針對“責(zé)令限期拆除違建宅基地”的職責(zé)界定確實存在著交叉劃分的問題，政府職能部門即自然資源部門與農(nóng)業(yè)農(nóng)村部門之間對此相互推諉，均不想承擔“拆除農(nóng)民違建宅基地”這塊“燙手山芋”。新《行政處罰法》中的第二十四條明確了行政處罰權(quán)在鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層政府的下放，分別對應(yīng)的考慮三個條件“基層管理事項”“縣級人民政府部門”“迫切需要”，如果縣級以上自然資源部門與農(nóng)業(yè)農(nóng)村部門在責(zé)令限期拆除農(nóng)村違建宅基地的這一基層管理事項上有迫切處理的需要，是可以就此進行上報至上級政府，由省、自治區(qū)、直轄市根據(jù)當?shù)貙嶋H情況決定是否準許由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府來行使申請下放的職權(quán)，可以有效地緩解兩個職能部門之間的職責(zé)沖突。

2.實現(xiàn)了各部法律之間的融貫

筆者認為，依據(jù)《土地管理法》中第83條的規(guī)定，“責(zé)令限期拆除”這一行政行為的定性應(yīng)當是行政處罰，在《土地管理法》第七十七條與第七十八條中規(guī)定的該行為的職能部門是自然資源部門與農(nóng)業(yè)農(nóng)村部門，在《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》中又賦予了鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府相應(yīng)的權(quán)限，依據(jù)舊《行政處罰法》便會涉及到鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府是否享有處罰權(quán)的問題，但是修正的《行政處罰法》既為《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》中鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的處罰權(quán)限提供了合法依據(jù)，也為部門間的職能交叉問題提供了可解決的途徑，一定程度上實現(xiàn)了在“責(zé)令限期拆除”該行為的行為主體在法律規(guī)定上的融貫，但是在執(zhí)行拆除的這一強制執(zhí)行事項上對于執(zhí)行主體考慮仍需進一步探討。

3.有利于充分貫徹宅基地管理機制

針對治理農(nóng)村違建過程中責(zé)令限期拆除行為存在損害農(nóng)民合法權(quán)益的問題，筆者認為，行政處罰權(quán)限下放至鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級對有效治理農(nóng)村違法建筑具有積極的意義，因為鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府對基層的宅基地管理情況和農(nóng)村違建現(xiàn)狀的了解程度要比縣級以上政府要高，且鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府本就承擔著有關(guān)宅基地的一線管理工作，獲取相關(guān)的動態(tài)信息時也會更加地及時快捷。在戴某、蔡某訴如東縣栟茶鎮(zhèn)政府不履行法定職責(zé)一案中，法院指出該案的典型意義在于鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府對鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)違法建設(shè)行為負有查處的法定職責(zé)。對此，筆者認為新《行政處罰法》中的權(quán)力下沉一改之前的委托，而成為真正的基層執(zhí)法主體，有利于進一步形成以基層為中心的宅基地管理機制。

五、結(jié)語

筆者通過本篇文章意在交代當前在農(nóng)村違建宅基地問題的處理過程中面臨著職責(zé)主體不清的理論和法律適用問題，且這種爭議不僅存在于法律條文理解的本身，還會影響到行政機關(guān)在依法行政時職責(zé)的履行以及法院在司法裁判時法律依據(jù)的援引。在新《行政處罰法》明確將處罰權(quán)限下放至鄉(xiāng)鎮(zhèn)后，這一舉措將解決對于農(nóng)村社會穩(wěn)定和農(nóng)民利益密切相關(guān)的敏感問題的職權(quán)授予鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府，在一定程度上可以緩解原在行政部門之間的職權(quán)界定不清的問題，以及實現(xiàn)了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》與《土地管理法》中相關(guān)法條的融貫，后續(xù)對于本文未涉及的執(zhí)行拆除的職責(zé)主體的認定還需進一步探討。