羅振向

摘 要：國內(nèi)關(guān)于死者肖像權(quán)中財產(chǎn)利益糾紛頻發(fā)，緣于國內(nèi)理論及實(shí)務(wù)部門對其認(rèn)識的不足，出現(xiàn)了同案不同判，本文通過對國外典型保護(hù)模式及相關(guān)理論的梳理及分析，結(jié)合我國目前關(guān)于死者肖像權(quán)中財產(chǎn)利益保護(hù)的立法現(xiàn)狀及評價，意圖探求出適合我國現(xiàn)有國情的可得借鑒的模式，并提出了相關(guān)完善建議。

關(guān)鍵詞：死者;肖像權(quán);財產(chǎn)利益;法律;保護(hù)

1 死者肖像權(quán)中財產(chǎn)利益的界定

王澤鑒先生認(rèn)為，肖像指個人所呈現(xiàn)的外部形象，置于如何呈現(xiàn)，照相、繪畫（包括素描插圖）、雕像、電視、電影、計算機(jī)數(shù)字合成、紀(jì)念幣、漫畫等均無需考慮，不以臉部為限，但凡能識別的，據(jù)可認(rèn)為系人的肖像。為方便下文分析及討論，筆者將死者肖像權(quán)中財產(chǎn)利益概念界定為：自然人的肖像所承載的，自然人死亡后，其繼承人或者經(jīng)其授權(quán)者可以通過對其商業(yè)化利用能夠享受到的經(jīng)濟(jì)利益。

2 國外關(guān)于死者肖像權(quán)中財產(chǎn)利益保護(hù)典型模式

依傳統(tǒng)人格權(quán)理論，肖像乃自然人一項(xiàng)重要的人格要素，不具有財產(chǎn)性，具有專屬性，不可讓與及繼承。然而，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是科學(xué)技術(shù)的突飛猛進(jìn)，使得人的肖像容易被定型及制作，隨處可見肖像商業(yè)代言廣告，加之人們對自主權(quán)利的認(rèn)識不斷加深，肖像這類人格要素，已然亦有經(jīng)濟(jì)價值，此乃現(xiàn)代社會通俗之觀念。

因死者肖像權(quán)中財產(chǎn)利益產(chǎn)生糾紛頻繁，若仍然采用傳統(tǒng)理論，則對這種新型利益保護(hù)顯得不夠全面，國外在處理這類糾紛上不再一味地遵循傳統(tǒng)理論，已經(jīng)對財產(chǎn)法的重構(gòu)或者對人格權(quán)法的重構(gòu)來處理。美國為了保護(hù)肖像權(quán)中財產(chǎn)利益在財產(chǎn)法領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)了“公開權(quán)”。德國則通過重構(gòu)原有的人格權(quán)理論，將人格權(quán)的權(quán)能適度擴(kuò)增，認(rèn)為人格權(quán)中除了具有精神性價值之外，亦具有財產(chǎn)性價值。

2.1 美國的公開權(quán)保護(hù)模式

美國法中沒有形成跟大陸法系一樣的概念范疇——肖像權(quán)，肖像的保護(hù)主要置于隱私權(quán)中予以保護(hù)。1902年以后，美國紐約州發(fā)生了一起肖像侵權(quán)糾紛案件，被告未經(jīng)原告同意使用其肖像用于廣告宣傳，原告認(rèn)為其遭受損害訴請法院，法院經(jīng)審理后駁回原告訴請，后該判決備受詬病，該州于次年對該州的權(quán)利法案加以修改，加入相關(guān)隱私權(quán)條文，明確類似于肖像等被商業(yè)化利用后，受害人可主張精神損害賠償。后來有部分學(xué)者提出將肖像置于隱私權(quán)中保護(hù)，肖像中蘊(yùn)含著的財產(chǎn)性價值將得不到充分救濟(jì)。1953年，F(xiàn)rank法官于Haelan LaboratoriesInc.v.Topps Chewing Gum，Inc.案的處理上，認(rèn)為個人有對其肖像公開的權(quán)利，并認(rèn)為該權(quán)利具有排他性，即首創(chuàng)“公開權(quán)”以予保護(hù)肖像權(quán)中的財產(chǎn)利益，1977年美國聯(lián)邦最高法院于在Zacchini v.Scripps一Howard Broadcasting Co.案再次肯定。據(jù)此，美國法創(chuàng)設(shè)公開權(quán)予以保護(hù)肖像權(quán)中財產(chǎn)利益并肯定其得為讓與及繼承。

2.2 德國的模式

德國關(guān)于肖像權(quán)中財產(chǎn)利益保護(hù)模式的確立，乃是建立在德國法院一次又一次的創(chuàng)設(shè)性之判決的基礎(chǔ)之上。德國早期民法未設(shè)有人格權(quán)的一般規(guī)定，保護(hù)肖像權(quán)的規(guī)范始于《藝術(shù)作品著作權(quán)法》。后來，德國聯(lián)邦法院于讀者投書案中創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)，于Paul Dahlke案中肯定肖像權(quán)系具有經(jīng)濟(jì)價值的排他性權(quán)利，并于1999年Marlene Dietrich案中宣示人格權(quán)上財產(chǎn)利益可得繼承。據(jù)此，可以說德國法是通過重構(gòu)原有的人格權(quán)理論，認(rèn)為人格權(quán)中除了具有精神性價值之外，亦具有財產(chǎn)性價值，從而將肖像權(quán)中財產(chǎn)利益置于肖像權(quán)中以予保護(hù)。

3 死者肖像權(quán)中財產(chǎn)利益保護(hù)的理論基礎(chǔ)

論證死者肖像權(quán)中財產(chǎn)利益保護(hù)的正當(dāng)性理論前提就是得首先肯定自然人生前就自己的肖像享有財產(chǎn)性的排他性權(quán)利。形成的理論主要如下：

（1）自主權(quán)利說。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為死者肖像權(quán)中上財產(chǎn)利益的發(fā)掘與媒體、社會、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)計算等發(fā)展有著密切的關(guān)系，但不管如何，死者肖像權(quán)中財產(chǎn)利益依附的載體仍然是故去自然人的肖像，如不承認(rèn)該利益歸屬的主體，肖像等人格要素將被擅自使用，從某種意義上講，自然人將喪失對其人格要素的控制及利用，不利于人格的自由發(fā)展。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)肯定肖像權(quán)中財產(chǎn)利益原本屬于自然人本身，并應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其的可繼承性。

（2）勞動理論說。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，肖像等要素與自然人主體形成了一一對應(yīng)關(guān)系，自然人本人取得了相當(dāng)市場范圍內(nèi)顯著影響力與其長時間在某一領(lǐng)域投入的時間、精力、金錢等有著必然的聯(lián)系，因此等投入而享受因此帶來的經(jīng)濟(jì)利益，實(shí)屬當(dāng)然，據(jù)此認(rèn)為肖像權(quán)中財產(chǎn)利益應(yīng)歸自然人本人享有。

（3）誘因說。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，法律上承認(rèn)肖像權(quán)中財產(chǎn)利益歸屬于自然人本人所有，有利于促使人塑造知名形象，并為維護(hù)該形象則更加為之努力，人人往這方面努力，則人人亦可成為某一方面之明星，社會之整體利益就會隨之提高，社會將得到良性地運(yùn)行及發(fā)展。

（4）禁止侵權(quán)人獲利說。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，若將肖像權(quán)中財產(chǎn)利益無緣無故歸屬于自然人以外的人即未經(jīng)授權(quán)的行為人所有，則就是變向鼓勵行為人違法，因違法仍然享受巨大經(jīng)濟(jì)上的利益，典型的違背公平正義。

4 我國關(guān)于死者肖像權(quán)中財產(chǎn)利益保護(hù)的立法現(xiàn)狀及評價

國內(nèi)有部分學(xué)者認(rèn)為我國現(xiàn)行法深受傳統(tǒng)人格理論之影響，立法時普遍認(rèn)為人格權(quán)以精神利益為內(nèi)容，不具有財產(chǎn)價值，肖像權(quán)已被我國法律明文規(guī)定為一種具體人格權(quán)，屬于人格權(quán)范疇，據(jù)此認(rèn)為不具有財產(chǎn)價值，因此，該部分學(xué)者認(rèn)為我國現(xiàn)行法中并沒有關(guān)于死者肖像權(quán)中財產(chǎn)利益保護(hù)具體規(guī)定，屬于立法上的空白。

而我國亦有學(xué)者認(rèn)為，我國目前關(guān)于死者肖像權(quán)中財產(chǎn)利益系有明文規(guī)定的，主要的理由是：民法典出臺前，《民法總則》110條、《民法通則》第100條、第120條、《民通意見》第150條及《侵權(quán)責(zé)任法》第20條即可作為死者肖像權(quán)中財產(chǎn)利益保護(hù)的請求權(quán)基礎(chǔ)。這里涉及“損失”這一法律概念的解讀，有學(xué)者認(rèn)為，該條文中涉及的“損失”，既包含精神損害，亦包括財產(chǎn)上的損失，即包含死者肖像權(quán)中財產(chǎn)利益的損失，我國最高人民法院早在1987年的人民法院公報上明確了《民通意見》第151條中關(guān)于“收繳”的觀點(diǎn)，無須收繳，應(yīng)賠償給受害人。從《侵權(quán)責(zé)任法》第20條的立法背景上看，當(dāng)時主要是為了解決人身權(quán)被侵害時，通常不能確定其損失，故而要求立法機(jī)關(guān)改進(jìn)，而立法機(jī)關(guān)在結(jié)合我國多年實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，并借鑒國外的立法例，才最終形成了該條文，在無法確定實(shí)際財產(chǎn)損失的，以侵權(quán)人獲利認(rèn)定數(shù)額。持該觀點(diǎn)的學(xué)者，特別還強(qiáng)調(diào)，自然人可以通過許可他人使用其肖像而享有經(jīng)濟(jì)報酬，體現(xiàn)了肖像權(quán)具有財產(chǎn)利益屬性，《侵權(quán)責(zé)任法》第20條規(guī)定的“獲利返”規(guī)則利于受害人能得到全面的救濟(jì)。