■王娛璦

初步證據(jù)這一概念在我國立法及司法中運用廣泛，卻因其內(nèi)涵不清、規(guī)則不明導(dǎo)致立法及司法實踐中對初步證據(jù)的適用存在極大的隨意性。通過對初步證據(jù)的適用情況進行梳理，可將初步證據(jù)分為證明緊迫性事實的初步證據(jù)、證明程序性事實的初步證據(jù)、證明前提性事實的初步證據(jù)以及證明要件事實的初步證據(jù)四類。其中，前三類初步證據(jù)發(fā)源于本土司法實踐，與大陸法系的疏明規(guī)則相類似，可產(chǎn)生減輕當(dāng)事人舉證責(zé)任、降低證明標(biāo)準(zhǔn)以及轉(zhuǎn)移具體舉證責(zé)任的效果；而第四類證明要件事實的初步證據(jù)規(guī)范來源于英美法系，與我國司法實踐已不相適應(yīng)，應(yīng)予修改完善。

“初步證據(jù)”（prima facie evidence）這一概念來源于英美法系，在我國廣泛適用。在英美法系中指的是除非對方當(dāng)事人舉出相反的證據(jù)，否則法官將據(jù)此認定欲證明的事實成立的證據(jù)。［1］(P638-639)之所以稱之為初步證據(jù)，是因為英美法系背景下，由陪審團負責(zé)認定事實，法官負責(zé)適用法律，為使陪審團的裁決處于理性的基本限制之內(nèi)，法官在將案件交給陪審團之前，會根據(jù)當(dāng)事人提供的初步證據(jù)對案件進行審查，若證據(jù)未達到初步證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，便不將該案提交給陪審團。［2］(P27)然而，我國司法制度有別于英美法系，經(jīng)過司法實踐的發(fā)展，我國初步證據(jù)內(nèi)涵、規(guī)則、效力逐漸與英美法系產(chǎn)生差別，并與大陸法系的疏明規(guī)則相靠近。這種演化導(dǎo)致我國初步證據(jù)適用混亂，亟待規(guī)范化、系統(tǒng)化。筆者意圖通過先歸納再演繹的方法，先根據(jù)現(xiàn)有規(guī)范歸納我國初步證據(jù)適用的情況，進行類型化分析，并對我國初步證據(jù)規(guī)則提出完善建議，以期推廣適用到同類的具體個案中，實現(xiàn)司法適用的規(guī)范、統(tǒng)一。

一、初步證據(jù)在我國的適用現(xiàn)狀

初步證據(jù)在我國法律、司法解釋及司法解釋性質(zhì)文件中廣泛適用，其首次出現(xiàn)在1992年頒布的《海商法》中，2020年5月通過的《民法典》也多次涉及初步證據(jù)概念，最高人民法院多個指導(dǎo)性案例同樣有所涉及。筆者使用北大法寶數(shù)據(jù)庫以“初步證據(jù)”為關(guān)鍵詞對已頒布的法律、司法解釋、司法解釋性質(zhì)文件以及相關(guān)司法案例進行搜索，梳理出《民法典》《反不正當(dāng)競爭法》《民用航空法》《電子商務(wù)法》《合同法》《海商法》6部法律14條法條；涉及知識產(chǎn)權(quán)、公司法、公益訴訟等系列相關(guān)司法解釋10部10條條文；司法解釋性質(zhì)文件6部9條條文涉及初步證據(jù)概念。另外，共有25717個民事裁判文書使用了初步證據(jù)這一概念。筆者通過梳理分析，發(fā)現(xiàn)初步證據(jù)在我國適用存在系統(tǒng)化、規(guī)范化不足的問題。

（一）初步證據(jù)法律規(guī)范系統(tǒng)化不足

雖然初步證據(jù)在我國法律規(guī)范中廣泛適用，但相關(guān)規(guī)范對初步證據(jù)的適用五花八門，且尚未形成法律規(guī)范體系。

第一，在同種類型的規(guī)范中，有的運用了初步證據(jù)概念，有的卻未涉及。部分法律規(guī)范要求提供“初步證據(jù)”以證明某類事實，但在另一些高度類似的特定情況下，法條卻未使用“初步證據(jù)”這一概念，而是使用“有證據(jù)證明”“提供證據(jù)證明”等其他內(nèi)涵模糊的概念（具體見表1）。例如，《民法典》第997條訴前禁令制度明確，對即將實施或正在實施的侵犯人格權(quán)的行為，當(dāng)事人“有證據(jù)證明的”，可以向法院申請責(zé)令停止該侵權(quán)行為。該條基于侵害行為的現(xiàn)實性、緊迫性，通過采取訴前行為保全方式減少侵權(quán)行為帶來的損失，使用的是“有證據(jù)證明的”這一概念。但針對同樣具有一定緊迫性的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，《民法典》第1195條和第1196條明確，對通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺實施侵權(quán)的，權(quán)利人在提供“初步證據(jù)”后可以通知平臺采取必要措施及時阻斷侵權(quán)行為，此時使用的卻是“初步證據(jù)”這一概念。而《民法典》第1028條又規(guī)定，當(dāng)事人“有證據(jù)證明”報刊、網(wǎng)絡(luò)等媒體報道侵犯其名譽權(quán)的，可以要求媒體采取必要措施。實質(zhì)上，以上三法條均屬于緊迫情況下停止侵權(quán)行為的證明，卻使用了不同的概念。甚至第1195、1196、1028條均與停止網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為有關(guān)，卻也采用了不同的概念。有學(xué)者認為所謂的“有證據(jù)證明”就是“初步證據(jù)”概念，在具有緊迫性的情況下，應(yīng)當(dāng)適減輕當(dāng)事人的舉證責(zé)任，統(tǒng)一為“初步證據(jù)”的立法表述。［3］(P81)

表1 民法典相關(guān)法條初步證據(jù)概念應(yīng)用對比

第二，不同規(guī)范對初步證據(jù)的內(nèi)涵界定不一?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第284條，要求提起公益訴訟應(yīng)提供社會利益受到損害的“初步證據(jù)”；《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件司法解釋》第27條，權(quán)利人應(yīng)提供侵權(quán)人獲利的證明，當(dāng)賬簿、資料由侵權(quán)人掌握的，權(quán)利人只需提供侵權(quán)人獲利的“初步證據(jù)”；在審理環(huán)境資源民事案件中，最高人民法院出臺意見明確，原告僅需提供污染行為與損害之間可能存在因果關(guān)系的“初步證據(jù)”。不難看出，以上“初步證據(jù)”均要求較低證明程度即可，不需要達到高度蓋然性的程度，該類證據(jù)被稱為“初步證據(jù)”較為符合其文義內(nèi)涵。然而，在《海商法》《民用航空法》中，分別明確了提單、客票、航空貨運單是證明相應(yīng)運輸合同成立的“初步證據(jù)”，同時還規(guī)定當(dāng)收貨人在收到貨物內(nèi)的合理期限未提出異議的，視為承運人已經(jīng)按照合同交付貨物的“初步證據(jù)”。此時，這種初步證據(jù)的證明實際已經(jīng)達到高度蓋然性的程度：當(dāng)一方能夠向法官提供提單、客票、航空貨運單，法官必然會形成雙方相關(guān)運輸合同關(guān)系已經(jīng)成立的心證；當(dāng)收貨人在收到貨物的合理期限內(nèi)未對貨物數(shù)量或質(zhì)量提出異議，法官必然會形成貨物在交付時不存在問題的心證。故在以上法條中，“初步證據(jù)”意味著對事實的證明達到了高度蓋然性，舉證方已經(jīng)完成了提出證據(jù)責(zé)任，在此情況下仍使用“初步證據(jù)”這一概念不免讓人疑惑。

（二）初步證據(jù)司法適用規(guī)范化不足

通過北大法寶數(shù)據(jù)庫查詢，最高人民法院涉及“初步證據(jù)”的指導(dǎo)性案例和公報案例共有13個，篩除原被告雙方主張中出現(xiàn)關(guān)鍵詞的情況，法院說理部分包含此關(guān)鍵詞的案例共有10個。其中僅有4個案例在適用“初步證據(jù)”這一概念時是具有明確法條依據(jù)的，而另外6個案例則是在法律規(guī)定之外適用這一概念。

首先，最高人民法院對初步證據(jù)的適用一半以上是在現(xiàn)有規(guī)范之外作出的，足見我國現(xiàn)有初步證據(jù)規(guī)范立法過于“限縮”，不足以滿足司法實踐對初步證據(jù)規(guī)則的需求，司法人員才會依照法理在規(guī)范明確的范圍之外使用這一概念，屬于“法官造法”。例如，2017年最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例83號，在沒有相關(guān)法律規(guī)定的情況下，提出了被侵權(quán)人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出通知要求采取必要措施阻斷侵權(quán)時，有效通知需要包含被侵權(quán)人身份情況、權(quán)屬憑證、侵權(quán)人網(wǎng)絡(luò)地址、侵權(quán)事實初步證據(jù)等內(nèi)容。雖然2019年生效的《電子商務(wù)法》、2021年生效的《民法典》對該初步證據(jù)規(guī)則予以確定，但在當(dāng)時，法官作出如此裁判并無直接的法律依據(jù)。

其次，最高人民法院適用初步證據(jù)規(guī)則的典型案例中，存在因初步證據(jù)的提出轉(zhuǎn)移了證明責(zé)任，亦存在提出了初步證據(jù)卻仍不轉(zhuǎn)移證明責(zé)任，也即初步證據(jù)提出后產(chǎn)生的效果不明。最高人民法院在知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告（2017）摘要中指出：“商標(biāo)注冊證雖不能作為著作權(quán)權(quán)屬證據(jù)，但可以作為確定商標(biāo)人為相關(guān)利害關(guān)系人的初步證據(jù)。”①即當(dāng)事人欲證明著作權(quán)權(quán)屬，僅提出作為初步證據(jù)的商標(biāo)注冊證是不夠的，并未完成其證明責(zé)任。但在“駿榮內(nèi)衣有限公司訴宏鷹國際貨運（深圳）有限公司等海上貨運代理合同糾紛案”②中，最高人民法院卻認定貨代貨物收據(jù)可視為海上貨物運輸合同的初步證據(jù)，據(jù)此，原告的主張成立，證明責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告方。

最后，司法實踐中對初步證據(jù)的適用，有語義化的傾向，有案例認為“初步”與“最終”相對應(yīng)，故只要不是用來最終認定案件事實的證據(jù)都是初步證據(jù)。例如，“陳呈浴與內(nèi)蒙古昌宇石業(yè)有限公司合同糾紛案”中，最高人民法院作了如下說理：“在證據(jù)意義上，印章真實一般即可推定協(xié)議真實，但在有證據(jù)否定或懷疑合意形成行為真實性的情況下，即不能根據(jù)印章的真實性直接推定協(xié)議的真實性。也就是說，印章在證明協(xié)議真實性上尚屬初步證據(jù)，人民法院認定協(xié)議的真實性需綜合考慮其他證據(jù)及事實。”③事實上，不論印章是“初步證據(jù)”“證據(jù)資料”或是“證據(jù)”，在有相反的證據(jù)和事實可以證明協(xié)議為假時，人民法院都必須綜合考慮。因此，在這一層面上使用“初步證據(jù)”概念沒有過多的法律意義——即便我們指出一方當(dāng)事人提出了某某“證據(jù)”，而非某某“初步證據(jù)”，該證據(jù)也仍可因受到對方當(dāng)事人的有效反駁而被推翻。中級法院和基層法院對初步證據(jù)適用語義化問題更為突出。筆者通過裁判文書網(wǎng)，隨機挑選了50件各地中級法院和基層法院涉及初步證據(jù)的裁判文書。其中，有37件屬于從語義層面對初步證據(jù)進行運用——凡是當(dāng)事人提出的證據(jù)均是“初步證據(jù)”，最終再由法院根據(jù)這些“初步證據(jù)”認定事實。在這種語義層面的適用，不會產(chǎn)生任何特定的法律效果，反而會模糊初步證據(jù)的相關(guān)規(guī)則和效力，產(chǎn)生實踐應(yīng)用中的混亂。

二、我國初步證據(jù)的類型化梳理

目前，我國涉及初步證據(jù)的相關(guān)規(guī)范共有法律條文14條、司法解釋及司法解釋性質(zhì)文件條文19條，但尚未形成體系，進而導(dǎo)致司法適用欠缺規(guī)范性。筆者對目前生效的法律、司法解釋及司法解釋性質(zhì)文件中涉及的初步證據(jù)概念進行梳理分類，發(fā)現(xiàn)我國初步證據(jù)的適用可以歸納為四種情況。通過對初步證據(jù)進行類型化梳理，并對其適用正當(dāng)性開展法理分析，進一步推動初步證據(jù)在相同類型的情況下廣泛、統(tǒng)一適用，從而解決實踐中的適用混亂。

（一）證明緊迫性事實的初步證據(jù)

所有涉及初步證據(jù)的規(guī)范中，有13條涉及對緊迫性事實的證明?！峨娮由虅?wù)法》第42條、第43條涉及初步證據(jù)：知識產(chǎn)權(quán)人認為其知識產(chǎn)權(quán)受到侵害的，應(yīng)當(dāng)通知電商平臺采取相應(yīng)措施，通知應(yīng)包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)。與之對應(yīng)，平臺內(nèi)經(jīng)營者認為自己不構(gòu)成侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向電商平臺提供不存在侵權(quán)的初步證據(jù)。電商平臺采取相應(yīng)措施，是為了防止侵權(quán)損害繼續(xù)擴大而采取的應(yīng)急性行為，否則其需要對擴大損害部分承擔(dān)連帶責(zé)任，而非對爭議雙方的實體權(quán)利義務(wù)作出最終判斷。在電商平臺作出處理后，有權(quán)利義務(wù)人不服的，可向法院提起訴訟。

《民法典》第1195條和第1196條，在《電子商務(wù)法》規(guī)定的基礎(chǔ)上更進一步，對所有網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為作出了規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)用戶主張被侵權(quán)的，可以通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者，并提供構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者采取相應(yīng)措施之后，若雙方存在爭議，權(quán)利人應(yīng)及時投訴或起訴，交由相關(guān)機關(guān)作后續(xù)處理。此時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺所采取的措施只是一種暫時性救濟方式，以防止因侵權(quán)造成的損失的持續(xù)擴大，主張被侵權(quán)的一方只需向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺證明其存在侵權(quán)行為的可能，并不需要達到高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)。

《電子商務(wù)法》《民法典》均是對提供初步證據(jù)證明有行為保全必要的規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第11條還明確了當(dāng)事人申請證據(jù)保全的，需要就其主張?zhí)峁┏醪阶C據(jù)。只要在緊急情況下，需要對行為、證據(jù)進行保全的，均可以提供初步證據(jù)證明保全的必要性。除此之外，《人民法院國家司法救助案件辦理程序規(guī)定》第18條明確，對申請救助人可以提供初步證據(jù)證明其生活特別窘迫的，可以辦理先行救助、快捷審批?！蛾P(guān)于推進破產(chǎn)案件依法高效審理的意見》第21條明確，債務(wù)人財產(chǎn)可能存在被非法侵占、隱匿等情形，債權(quán)人提供初步證據(jù)證明的，管理人應(yīng)當(dāng)及時調(diào)查。同樣均是針對急迫的情況而要求當(dāng)事人提供初步證據(jù)予以證明相關(guān)事實。

綜上，基于某些事實證明的現(xiàn)實性、緊迫性，若要求對相關(guān)事實的證明程度達到高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，則極可能會造成更大的損失或者導(dǎo)致不可逆的侵害，此時權(quán)利人的舉證責(zé)任應(yīng)適當(dāng)減輕。在這種情況下，只需要當(dāng)事人提供初步證據(jù)，對相關(guān)事實的證明達到一定程度的蓋然性即可先行救濟。此時要求當(dāng)事人提供的初步證據(jù)，有別于法官認定要件事實時當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)。

（二）證明程序性事實的初步證據(jù)

所有涉及初步證據(jù)的規(guī)范中，有7個條文要求當(dāng)事人提供初步證據(jù)，以證明原告的起訴滿足起訴條件這一程序性事實，總結(jié)起來有3類情況。

一是法院受理公益訴訟的條件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第284條規(guī)定，公益訴訟的原告向法院提起公益訴訟時，必須證明存在社會公共利益受到損害的初步證據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》 第4條也規(guī)定起訴時應(yīng)提供證明被告行為損害社會公共利益的初步證據(jù)。若沒有公共利益受到侵害，公益訴訟的前提則不存在，法院便不應(yīng)受理該公益訴訟案件。

二是法院受理公司原股東相關(guān)訴訟的條件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定》第7條規(guī)定，股東起訴行使查閱或復(fù)制公司特定文件的，應(yīng)當(dāng)受理，如果公司能夠證明原告并非公司股東，則法院應(yīng)駁回起訴，但原告有初步證據(jù)證明在持股期間合法權(quán)益受到損害導(dǎo)致無法請求查閱相關(guān)資料的除外。

三是法院受理證券糾紛代表人訴訟的條件。《關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定》第5條，要求原告需提交證明證券侵權(quán)事實的初步證據(jù)，才能夠適用普通代表人訴訟程序進行審理。

事實上，并非僅在公益訴訟等以上特定案件中起訴需提供初步證據(jù)，而是所有案件在起訴時，均需要提交初步證據(jù)，證明爭議存在的客觀性和已然性，且并不要求這些證據(jù)足以支持當(dāng)事人的全部訴訟請求。［4］(P72-75)因我國立案階段的高階化［5］(P65-76)［6］(P99-113)，在立案時即會對訴訟要件進行審查，故當(dāng)事人在立案階段便要證明當(dāng)事人適格等訴訟要件。然而，部分訴訟要件與案件實體密切相關(guān)，如果在立案階段就要求當(dāng)事人對這些訴訟要件提供完全的證明，達到高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，則是將實體審理提前到了立案階段，不符合程序保障原則。因此，立案階段對是否符合起訴條件的判斷只是對相關(guān)程序性事實的審查，對于與訴訟實體密切相關(guān)的訴訟要件，僅規(guī)定在立案階段提出初步證據(jù)，不需要將相關(guān)事實證明達到高度蓋然性的程度。在起訴階段要求當(dāng)事人提供初步證據(jù)證明實體爭議存在等事實，發(fā)揮著防止濫訴、減輕辦案法官壓力的作用，是確有必要的。［7］(P70-87)

（三）證明前提性事實的初步證據(jù)

涉及證明前提性事實的初步證據(jù)規(guī)范有4條，主要出現(xiàn)在當(dāng)法律規(guī)范欲倒置或減輕一方證明責(zé)任之時。當(dāng)存在證據(jù)偏在或存在證明妨礙等客觀情況時，一方承擔(dān)證明責(zé)任將造成不公平，或是不利于繼續(xù)查清案件事實時，法律規(guī)范會對當(dāng)事人雙方證明責(zé)任進行調(diào)整，但在調(diào)整證明責(zé)任之前，一方當(dāng)事人提供初步證據(jù)證明是調(diào)整證明責(zé)任的前提性事實。

當(dāng)雙方當(dāng)事人的舉證能力明顯不平等或存在證據(jù)偏在情形時，為了使法庭最大限度地獲取證據(jù)，裁判盡量接近案件真實，法律設(shè)置了從證明責(zé)任倒置到事實推定以及證明妨礙等一系列制度措施，以減輕弱勢一方當(dāng)事人的舉證責(zé)任。規(guī)定相關(guān)當(dāng)事人僅需提供初步證據(jù)，以證明某些前提性事實，便是減輕當(dāng)事人舉證責(zé)任的方式之一。

證據(jù)偏在時，權(quán)利主張者無法掌握其主張事實所需證據(jù)之情形下，讓處于更易使用必要證據(jù)方法之地位的一方當(dāng)事人來承擔(dān)該事實的證明責(zé)任，是符合公平理念的。［8］(P399)但在掌握證據(jù)方法的當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任之前，主張相關(guān)事實及權(quán)利的當(dāng)事人仍需提出初步證據(jù)。環(huán)境侵權(quán)案件的因果關(guān)系證明、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者過錯證明即是如此：環(huán)境污染者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者更為專業(yè)，也更容易掌握更多證據(jù)，法律從而規(guī)定證明責(zé)任倒置，被告承擔(dān)不存在因果關(guān)系或過錯的證明責(zé)任，但在此之前要求權(quán)利主張者就其主張的事實提供初步證據(jù)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第66條規(guī)定污染者應(yīng)對其行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任，卻未要求原告提供初步證據(jù)。此設(shè)置過分加重了被告的舉證責(zé)任，導(dǎo)致被告反向證明因果關(guān)系不存在的難度過大。因此，《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條明確，適用證明責(zé)任倒置的前提是原告能夠提出初步證據(jù)證明“污染者排放的污染物或者其次生污染物與損害之間具有關(guān)聯(lián)性”。提供初步證據(jù)證明，并不需要原告十分確定地證明損害后果系因污染物排放造成的，而只需要證明污染物“可能”造成其損害后果?；诖?，被告可就原告的主張有針對性地進行反駁和舉證。在此情況下，要求原告方提出初步證據(jù)，實際上是完善證明責(zé)任倒置規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)的一種方式，是適用證明責(zé)任倒置的前提性事實。［9］(P115-121)

另外，在某些證據(jù)偏在但不適合倒置證明責(zé)任的情況下，基于公平的考慮，可以讓不負有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人承擔(dān)事實及證據(jù)的提出義務(wù)。［8］(P399)此時，雖然不直接倒置證明責(zé)任，但賦予對方當(dāng)事人承擔(dān)事實和證據(jù)的提出義務(wù)同樣減輕了當(dāng)事人的證明責(zé)任，前提是需要當(dāng)事人提供初步證據(jù)。以醫(yī)療侵權(quán)的過錯證明為例，《侵權(quán)責(zé)任法》認定醫(yī)療損害責(zé)任要求醫(yī)療機構(gòu)存在過錯，該要件事實的證明責(zé)任在患者。但醫(yī)療糾紛專業(yè)性強，讓患者證明醫(yī)療機構(gòu)有過錯難度較大，因此，對醫(yī)療機構(gòu)的過錯證明適用過錯推定原則?！?015年全國民事審判工作會議紀要》 第17條要求患者應(yīng)提供醫(yī)療機構(gòu)有過錯的初步證據(jù)。只有患者提供了初步證據(jù)，證明過錯推定的前提事實成立，才能適用過錯推定，交由醫(yī)療機構(gòu)證明自己無過錯。但在過錯與否真相不明時，因為證明責(zé)任在患者一方，故應(yīng)當(dāng)由患者承擔(dān)敗訴風(fēng)險。

初步證據(jù)在證明妨礙的情況下也有所運用。因當(dāng)事人作為或不作為，導(dǎo)致對方當(dāng)事人無法提出或使用特定證據(jù)的情形，即是證明妨礙。［10］(P281-297)但欲使法院認定對方構(gòu)成證明妨礙，當(dāng)事人需先提供初步證據(jù)證明相關(guān)前提性事實?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第27條規(guī)定，專利侵權(quán)案件中，被告所獲利益的證明責(zé)任在原告，但在原告舉示初步證據(jù)后，與專利侵權(quán)行為的相關(guān)賬簿、資料由被告掌握的，被告應(yīng)提供，否則應(yīng)承擔(dān)證明妨礙的不利后果。對于證明妨礙的法律效果，由法官依自由心證認定對方當(dāng)事人關(guān)于證據(jù)之主張或依該證據(jù)應(yīng)證之事實為真實，以示制裁。［11］(P144-145)適用證明妨礙的前提，原告應(yīng)該提出初步證據(jù)對其欲主張事實進行證明，例如被告所獲利益的相關(guān)事實，或者相關(guān)賬簿、資料由被告掌握的事實，對方當(dāng)事人才能構(gòu)成證明妨礙。

（四）證明要件事實的初步證據(jù)

證明要件事實的初步證據(jù)涉及9條規(guī)范，主要出自《海商法》《民用航空法》兩部法律，另外《民法典》《合同法》中分別有一條與《海商法》相類似的規(guī)定，其他法律及司法解釋均不涉及證明要件事實的初步證據(jù)?！逗Ｉ谭ā返?7條、第80條、第81條以及《民用航空法》第111條、第118條、第134條，均直接明確“……（某項證據(jù)材料）是……（證明何種事實）的初步證據(jù)”，例如“客票是航空旅客運輸合同訂立和運輸合同條件的初步證據(jù)”。與前三類初步證據(jù)不同，這類初步證據(jù)明確了證據(jù)的內(nèi)容或種類，且直接對要件事實進行證明。因《海商法》《民用航空法》中有關(guān)初步證據(jù)的規(guī)定是以英美法系初步證據(jù)為原型的，而其他規(guī)范多是源于大陸法系疏明規(guī)則［12］(P152)，故法系淵源不同，從而導(dǎo)致內(nèi)涵、效果差別較大。

《海商法》及《民用航空法》規(guī)定提單（或其他單證）以及客票（或貨運單）可以作為證明合同關(guān)系存在、貨物已交付承運人等事實的初步證據(jù)，收貨人收貨后未及時提出異議可以視為貨物已完好交付這一事實的初步證據(jù)。這意味著，只要當(dāng)事人能夠提出客票或提單作為證據(jù)，在沒有相反證據(jù)證明的情況下，即可認定其與對方當(dāng)事人存在合同關(guān)系及合同的相關(guān)內(nèi)容。一般認為，賦予客票和提單此種效力，是基于公示公信原則以確保交易穩(wěn)定。要求收貨人在貨物缺損后第一時間提出異議，以督促其及時行使權(quán)利，保障交易穩(wěn)定。否則在民用航空或海商領(lǐng)域，交易雙方為避免將來產(chǎn)生爭議時因證據(jù)不足敗訴，需充分收集證據(jù)以降低敗訴風(fēng)險，將極大地降低交易效率。

筆者認為，這一類來源于英美法系的初步證據(jù)并不適合我國司法制度：有客票即說明存在運輸合同關(guān)系，接收貨物后未在合理時間內(nèi)提出異議即說明貨物交付時沒有問題，法官憑經(jīng)驗法則即可對相關(guān)事實作出認定從而形成心證?，F(xiàn)行法律直接明確初步證據(jù)可以證明某要件事實的，實際上法官通過經(jīng)驗法則一樣可以得出結(jié)論，并不需要法律直接對初步證據(jù)作出規(guī)定。

三、初步證據(jù)的適用規(guī)則完善

通過以上梳理分類，我們不難看出，我國立法及司法實踐中對初步證據(jù)的運用，主要旨在提示當(dāng)事人及時提供相關(guān)證據(jù)，同時明確基于緊迫性事實、程序性事實、前提性事實，可以適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)，不要求達到高度蓋然性的程度，這與大陸法系疏明規(guī)則相類似。然而，我國初步證據(jù)規(guī)范系統(tǒng)化不足，《海商法》《民用航空法》中來源于英美法系的初步證據(jù)，與我國其他類型的初步證據(jù)在內(nèi)涵、性質(zhì)和效果等方面存在分歧，從而導(dǎo)致司法實踐中初步證據(jù)的適用混亂。因此，通過對現(xiàn)有的初步證據(jù)規(guī)范類型總結(jié)梳理，推動初步證據(jù)規(guī)范系統(tǒng)化，對初步證據(jù)的適用規(guī)則進一步完善，以統(tǒng)一其司法適用。

（一）立法上對初步證據(jù)規(guī)范的完善

我國法律及司法解釋等相關(guān)規(guī)范應(yīng)從兩個方面完善初步證據(jù)的適用。

第一，法律及司法解釋層面應(yīng)對“初步證據(jù)”的適用進行擴展，改變初步證據(jù)在法律規(guī)范中實然適用范圍遠小于應(yīng)然適用范圍的局面。初步證據(jù)規(guī)則適用于證明緊迫性事實、程序性事實以及前提性事實的絕大部分情況，而非局限于目前寥寥幾條、零散分布的規(guī)范之中。針對目前部分規(guī)范使用“有證據(jù)證明”“說明理由并提供證據(jù)”等概念，不免讓人疑惑證據(jù)應(yīng)提供到何種程度？筆者建議，此類規(guī)范可以統(tǒng)一將“有證據(jù)證明”等概念替換為“初步證據(jù)”這一概念，并對初步證據(jù)規(guī)則進行構(gòu)建完善，定能使得我國初步證據(jù)規(guī)范更成體系，司法實踐保持相對統(tǒng)一。

第二，《海商法》《民用航空法》等法條中明確了特定內(nèi)容和種類的證據(jù)是證明相關(guān)要件事實的初步證據(jù)，與其他種類的初步證據(jù)有很大區(qū)別。其原因在于其他種類的初步證據(jù)是根據(jù)我國司法實踐需要自主發(fā)展形成的，與大陸法系的疏明規(guī)則類似，但該類初步證據(jù)種類系由英美法系概念“prima facie evidence”直譯而成，逐步演化為國際性通識規(guī)則并被我國移植采用。［13］(P182-183)但事實上，《海商法》《民用航空法》相關(guān)規(guī)范所規(guī)定的“客票是航空旅客運輸合同訂立和運輸合同條件的初步證據(jù)”“收貨人收貨后未及時提出異議可以視為貨物已完好交付的初步證據(jù)”，法官憑借經(jīng)驗法則難道無法得出相關(guān)事實嗎？這種類型的初步證據(jù)與我國初步證據(jù)話語體系并不相符，反而導(dǎo)致初步證據(jù)的內(nèi)涵沖突，并無存在的必要。

（二）實務(wù)中對初步證據(jù)適用的完善

因初步證據(jù)規(guī)則能夠產(chǎn)生特定法律效力，司法實踐不應(yīng)將初步證據(jù)概念語義化、表面化，而應(yīng)厘清初步證據(jù)的適用對象、證明標(biāo)準(zhǔn)以及其提出后產(chǎn)生的效力。在我國，初步證據(jù)發(fā)展已經(jīng)超脫英美法系的初步證據(jù)規(guī)則，并逐漸與大陸法系疏明規(guī)則靠近。疏明是指對于裁判事實以外的，需要迅速加以處理的事項或者派生性程序事項所涉及的事實，只需使法官大致相信即可，而不需要達到證明的程度［14］(P233)，這與初步證據(jù)特征相似。筆者在前文梳理的基礎(chǔ)上進行總結(jié)，并通過借鑒疏明規(guī)則，對初步證據(jù)規(guī)則進行完善，以期達到司法實踐中適用的統(tǒng)一。

1.初步證據(jù)規(guī)則的適用對象：非要件事實。初步證據(jù)規(guī)則的適用對象應(yīng)當(dāng)是非要件事實。排除受到英美法系影響的《海商法》《民用航空法》中關(guān)于初步證據(jù)的規(guī)定，我國本土司法實踐中發(fā)展出的初步證據(jù)類型主要包括：證明緊迫性事實的初步證據(jù)、證明程序性事實的初步證據(jù)以及證明前提性事實的初步證據(jù)。以上三類證據(jù)的證明對象均不涉要件事實，換言之，初步證據(jù)的提出目的不在于要件事實得到證明。對于要件事實，需要經(jīng)過庭審程序，通過雙方充分的辯論予以查清，達到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，僅提供初步證據(jù)不足以使法官認定相關(guān)事實。因此，初步證據(jù)規(guī)則不適用于證明要件事實。

對于緊迫性事實，與經(jīng)過庭審程序作出的判決相比，在緊急情況下要對相關(guān)事實作出判斷，可以參考的證據(jù)資料相對較少。因此，客觀條件決定了在某些緊急情況下，需要通過降低證明標(biāo)準(zhǔn)為成本換取裁定的快速作出。［15］(P93)［16］(P97)因為有的要件事實也可能是緊迫性事實，對于要件事實，從程序保障角度考慮，并不能一味追求緊迫性事實的處理效率。因此，對于緊迫性事實提出初步證據(jù)需要法律明確規(guī)定。只有在立法階段通過法益的衡量，認為有急需救濟的必要時，才可規(guī)定對緊迫性事實只需提供初步證據(jù)證明。

對于程序性事實，現(xiàn)行初步證據(jù)規(guī)范規(guī)定的程序性事實僅包含對部分案件起訴條件的證明，但初步證據(jù)可以適用的程序性事實范圍不僅于此。參照疏明規(guī)則，所有需要提供證據(jù)證明的程序性事實，當(dāng)事人需要提供的都是初步證據(jù)。《證據(jù)規(guī)定》第86條第2款規(guī)定：“與訴訟保全、回避等程序事項有關(guān)的事實，人民法院結(jié)合當(dāng)事人的說明及相關(guān)證據(jù)，認為有關(guān)事實存在的可能性較大的，可以認定該事實存在?！贝藭r，按照“提供相關(guān)證據(jù)及說明理由”的要求，結(jié)合證明標(biāo)準(zhǔn)只需要達到“可能性較大”而非“高度蓋然性”，可以認為當(dāng)事人此時需要提供的證據(jù)便是初步證據(jù)。筆者認為，對符合起訴條件、符合參加訴訟條件；管轄；回避；證據(jù)保全及行為保全；申請減免緩交訴訟費用；申請延期審理及訴訟程序中止、終結(jié)的事由；申請再審的條件等程序性事實，均只提供初步證據(jù)即可認定。最高人民法院的裁判也一定程度支持了這一觀點，認為在確定管轄問題時，若涉及案件實體爭議的內(nèi)容會影響管轄的確定時，只需審查案件的初步證據(jù)來確定是否具備管轄權(quán)。④

對于前提性事實，在證據(jù)偏在的情況下，為最大限度地獲取訴訟資料，更好地查清案情，通常會對雙方當(dāng)事人的提出證據(jù)責(zé)任進行調(diào)整：或是直接倒置證明責(zé)任，如環(huán)境侵權(quán)的因果關(guān)系證明；或是讓不負有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人承擔(dān)事實及證據(jù)的提出義務(wù)，如醫(yī)療侵權(quán)過錯的證明。在倒置證明責(zé)任或讓不負有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人承擔(dān)事實及證據(jù)的提出義務(wù)之前，主張相關(guān)事實的當(dāng)事人需要對前提性事實進行初步證明，否則將過分加重對方當(dāng)事人的證據(jù)提出責(zé)任。因此，規(guī)定主張事實或權(quán)利的一方提出初步證據(jù)，是對減輕該方當(dāng)事人舉證責(zé)任邏輯的完善，亦有助于對方當(dāng)事人有針對性地提出反駁的證據(jù)。

2.初步證據(jù)規(guī)則的證明標(biāo)準(zhǔn)：降低的證明標(biāo)準(zhǔn)。訴訟程序的進行應(yīng)當(dāng)及時、高效，訴訟制度中對相關(guān)事項的處理應(yīng)當(dāng)有利于實現(xiàn)此目的。就程序法上事實而言，其爭議的事實具有多發(fā)性，其處理的結(jié)果不具有終局性，故其在爭議解決機制上應(yīng)當(dāng)更有利于追求解決的時效性。［17］(P108-114)追求時效性便要以犧牲一定程度的公正為代價，因此，對于程序法事項的證明程度不需也不必要像要件事實一樣達到高度蓋然性。

對緊迫性事實的證明，因事項的處理處于緊急的狀態(tài)，要在短時間內(nèi)收集較多的證據(jù)資料以對待證事實達到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，可能會耽誤對相關(guān)事項的處理，造成進一步的損失或不可逆的侵害。加之，訴訟法中對緊迫性事項的處理，一部分是訴訟未結(jié)束之前甚至是訴訟開始之前作出的，證據(jù)資料相對較少，更難以對待證事實的認定達到高度蓋然性。因此，對緊迫性事實的證明，一般可以降低證明標(biāo)準(zhǔn)。

就前提性事實而言，當(dāng)事人提出初步證據(jù)對前提性事實進行證明，雖然是圍繞“環(huán)境侵權(quán)與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系”“醫(yī)療機構(gòu)存在過錯”等要件事實進行證明，但其提供初步證據(jù)的目的并非使該要件事實得到證明，而僅為使證明責(zé)任或證據(jù)提出責(zé)任轉(zhuǎn)移到對方當(dāng)事人。因此，當(dāng)事人對該前提性事實的證明不需要達到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。事實上，僅要求當(dāng)事人提供初步證據(jù)，就是為了減輕當(dāng)事人的舉證責(zé)任，因為在證據(jù)偏在或證明妨礙的情況下當(dāng)事人很難舉證達到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。

因為初步證據(jù)規(guī)則與大陸法系的疏明規(guī)則類似，法院對疏明規(guī)則的掌握應(yīng)當(dāng)不同于高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，這既是證據(jù)制度自身發(fā)展運作規(guī)律的要求，是設(shè)計科學(xué)合理的證據(jù)法的要求，也是民事訴訟程序階段正常運作發(fā)展的要求。［17］(P113)德國主流觀點認為疏明的證明標(biāo)準(zhǔn)要低于證明的高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)。［18］(P814)因此，初步證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)同樣應(yīng)當(dāng)是降低的證明標(biāo)準(zhǔn)，均僅需要當(dāng)事人對主張的事實達到蓋然性優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)。民事訴訟證明活動以高標(biāo)準(zhǔn)的證明為原則，以低標(biāo)準(zhǔn)的疏明為例外，為了避免法官濫用降低證明標(biāo)準(zhǔn)，疏明在德國法中僅在有明確規(guī)定時方可使用。［19］(P106)因此，初步證據(jù)規(guī)則只有在法律規(guī)范明確的情況下才能適用，否則將會破壞對待證事實的證明應(yīng)達到高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)的一般要求，對初步證據(jù)規(guī)范進行系統(tǒng)完善才顯得更加必要。

3.初步證據(jù)的效力：轉(zhuǎn)移具體舉證責(zé)任。在相關(guān)規(guī)范明確要求提供初步證據(jù)的情況下，當(dāng)事人提出初步證據(jù)之后，即認為待證事實達到了證明標(biāo)準(zhǔn)，具體舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到對方當(dāng)事人。［20］(P383)相對于客觀證明責(zé)任，具體舉證責(zé)任是一種著力于促進證據(jù)信息最大化、將程序功能最大化的機制，從而在具體證明的手段和方法上盡可能平衡雙方的信息落差，使案件在盡可能多的證據(jù)信息基礎(chǔ)上予以認定。［21］(P290)具體舉證責(zé)任可以看作是提出證據(jù)的責(zé)任。［22］(P239-259)在一方當(dāng)事人對待證事實提出初步證據(jù)之后，應(yīng)轉(zhuǎn)由對方當(dāng)事人提出相反的證據(jù)，否則即可認定提供初步證據(jù)一方當(dāng)事人主張的事實為真。

以《反不正當(dāng)競爭法》第32條為例，在侵犯商業(yè)秘密的案件中，權(quán)利人提供初步證據(jù)表明商業(yè)秘密被侵犯的，被告應(yīng)證明自己不存在侵犯商業(yè)秘密的行為。假設(shè)某種飲料的配料成分為商業(yè)秘密，按照證明責(zé)任分配，應(yīng)由權(quán)利人證明商業(yè)秘密被侵犯，但由于原告證明被告使用了自己的配料成分生產(chǎn)飲料是很困難的。此時，在原告提出初步證據(jù)后，具體舉證責(zé)任便轉(zhuǎn)移到被告方，由被告提供自身生產(chǎn)飲料的配料表，以此證明與原告的配料不同，并未侵犯原告的商業(yè)秘密。若因原告承擔(dān)證明責(zé)任就一味要求原告提出證據(jù)，對原告而言舉證責(zé)任過重，且不利于案件事實的查清。這種盡可能從案件中獲得更多證據(jù)的做法，正好填補了證據(jù)偏在案件一方當(dāng)事人難以提出證據(jù)的缺陷，從而達到最大限度查清事實，避免通過證明責(zé)任進行裁判而造成的不公平。

四、結(jié)語

初步證據(jù)規(guī)則對調(diào)整當(dāng)事人證明責(zé)任、合理分配司法資源、查明案件事實具有積極意義。隨著全球化發(fā)展，不同法系、不同國家之間交往日益密切，各法系、各國之間證據(jù)規(guī)則的發(fā)展呈現(xiàn)出相互借鑒、逐漸靠攏的趨勢。［23］(P340)我國初步證據(jù)規(guī)則便是一部分來源于英美法系初步證據(jù)，一部分來源于大陸法系疏明規(guī)則，從而引發(fā)了內(nèi)涵沖突。未來有必要將來源于英美法系的初步證據(jù)內(nèi)涵予以剔除，并借鑒大陸法系疏明規(guī)則，明確初步證據(jù)規(guī)則的適用對象、證明標(biāo)準(zhǔn)及提出效力，統(tǒng)一我國對初步證據(jù)規(guī)則的認識，并根據(jù)證明緊迫性事實、證明程序性事實、證明前提性事實等初步證據(jù)類型，適當(dāng)拓展法律規(guī)范中對初步證據(jù)的適用范圍，推動初步證據(jù)規(guī)則在司法實踐中的進一步完善。

注釋：

①參見（2017）最高法行申7174號裁定書。

②參見《最高人民法院公報》2019年第7期。

③參見《最高人民法院公報》2016年第3期。

④參見（2018）最高法民轄終77號裁定書。