摘要：律師調(diào)解的制度化發(fā)展是近年來我國多元化糾紛解決機制改革的一大亮點，受到了自上而下的積極推廣。該制度事實上以社會公益性和司法輔助性為主進行整體構(gòu)建和運作，并非官方所宣稱的具備“兼顧公益性與市場化”的定位。而公益性的律師調(diào)解活動在實踐活動中既缺乏來自律師的參與熱情，又缺乏來自“客戶”的認可，既無法脫離現(xiàn)有調(diào)解框架的約束形成獨立的調(diào)解力量，又存在制度倫理性建構(gòu)的缺陷。根據(jù)我國現(xiàn)有的調(diào)解格局運作狀態(tài)、律師的職業(yè)屬性以及制度設(shè)立的基本目的來看，以市場化進行定位的律師調(diào)解制度可能更具有實踐意義。市場化律師調(diào)解活動能夠充分激發(fā)律師的參與積極性、提高客戶的認可程度以及彌補制度倫理性的不足，更重要的是，它能夠真正激發(fā)律師調(diào)解制度本身的價值，促進我國調(diào)解格局的良性變革。

關(guān)鍵詞：律師調(diào)解;多元化糾紛解決機制;制度定位;公益性;市場化

一、我國律師調(diào)解制度定位的理論澄清

（一）公益性制度定位的證成

律師調(diào)解與以往的“律師參與調(diào)解”的活動相比，律師調(diào)解有著根本性的不同。律師參與調(diào)解的主體是人民法院或行政機關(guān)，而律師僅作為參與者或者輔助者的角色參與調(diào)解活動。律師調(diào)解中，律師則作為中立第三方調(diào)解糾紛，強調(diào)的是律師作為調(diào)解主導者對調(diào)解活動整體進行把控。根據(jù)我國現(xiàn)行關(guān)于律師調(diào)解的相關(guān)規(guī)定來看，律師調(diào)解的制度定位呈現(xiàn)明顯的公益性，常常被實踐參與者稱作“一種新型的公益性法律服務”。一方面，這是由于官方文件中明確指出律師調(diào)解員所提供的法律服務是其履行公共責任的表現(xiàn);另一方面，制度的整體設(shè)計也傾向于將律師調(diào)解定義為公益性服務之上。

（二）“公益性+市場化”定位的質(zhì)疑

根據(jù)《試點方案》的設(shè)計，其本身對自主發(fā)展的律師調(diào)解是持一定支持態(tài)度的。例如在模式設(shè)計方面，鼓勵和支持有條件的律師事務所設(shè)立調(diào)解工作室;在案源取得方面，可以將接受當事人申請調(diào)解作為一項律師業(yè)務開展;在收費方面，該制度也認可在律師事務所設(shè)立的調(diào)解工作室受理當事人直接申請調(diào)解糾紛的，可以按照有償和低價的原則向雙方當事人收取調(diào)解費。然而這些細節(jié)的兼容其實并不能改變我國律師調(diào)解制度的真實本質(zhì)，公益性和市場化兼容的保障機制并未真正建立起來。

（三）公益性制度定位的成因

我國主要的調(diào)解模式基本都屬于公益性質(zhì)。我國現(xiàn)行調(diào)解體系大致由三部分組成，即人民調(diào)解、訴訟調(diào)解以及行政調(diào)解。首先，人民調(diào)解被法律定位為公共產(chǎn)品，不收取任何費用，其費用主要由政府財政負擔。事實上，人民調(diào)解在發(fā)展過程中曾經(jīng)出現(xiàn)市場化的趨勢，即個人調(diào)解工作室的出現(xiàn)，但是卻即刻受到了政府部門的嚴格規(guī)制。其次，行政調(diào)解的主體是行政機關(guān)，而行政機關(guān)進行調(diào)解則是履行職權(quán)的表現(xiàn)，有政府資金支持和保障，其目的是保障基層群眾民生利益，維護社會穩(wěn)定。因而，行政調(diào)解也基本上是公益性質(zhì)的。再次，訴訟調(diào)解本身是依托于訴訟程序而存在的，可以看做是訴訟服務產(chǎn)品的附加服務，這種附加服務主要是為了減輕法院的審判壓力，緩解“案多人少”的矛盾，當事人愿意調(diào)解不僅不用多繳費，甚至還可以減免訴訟費。因而，調(diào)解總體上也屬于公益性質(zhì)的。

二、公益性律師調(diào)解制度定位存在的困境

（一）制度主體獨立性的淡化

獨立性是律師職業(yè)的基石，它是律師群體在權(quán)力結(jié)構(gòu)中發(fā)揮銜接民間私人性選擇與國家制度性選擇的基礎(chǔ)條件，是其發(fā)揮職業(yè)功能和社會功能的基礎(chǔ)保障。律師獨立主要包括兩個層面的內(nèi)容，分別是律師的個體獨立與律師的整體獨立。其中，律師個體獨立主要強調(diào)律師個體獨立服務的自主性，而整體獨立則側(cè)重于律師團體能夠形成相對獨立的社會力量。這意味對于律師而言，保障其獨立性的一個重要條件是與權(quán)力機關(guān)始終保持“安全距離”，即“對律師行業(yè)最好的管理，就是讓律師們自己管理自己?！?/p>

正因為存在這種獨立性的特質(zhì)，律師群體通常被認為是“民間監(jiān)督機關(guān)”。律師擔負這樣的職責也是一般公民對作為法律專家的律師以及他們的團隊所期待的公共責任之一?！?因此，從角色承擔的角度而言，在律師與法院的互動關(guān)系中律師的使命兼含有制衡法官對公權(quán)力的行使之功能，并兼及努力將人民的需求與意愿反映于司法過程，以突顯國民之法主體性等意義。據(jù)此，有些地區(qū)利用律師這種社會角色功能來直接制約司法權(quán)力的行使。然而，在目前的公益性律師調(diào)解制度中，這種獨立性卻被刻意淡化了。甚至 這種角色定位顯然減損了律師本應有的職業(yè)獨立性，甚至間接影響了律師調(diào)解員的中立性。

（二）制度目的實現(xiàn)性的短視

從現(xiàn)實目的的角度來看，司法系統(tǒng)積極推動施行律師調(diào)解試點的直接動因就是實現(xiàn)案件分流，提高解紛效率，緩解法院的訴訟壓力，降低國家司法系統(tǒng)的成本，尤其對于中院和高院來說，相比于基層法院而言更缺乏體制外力量幫助解決糾紛，而律師調(diào)解的專業(yè)性也是能夠緩解其工作壓力的有效保證。然而，在實踐中律師調(diào)解是否真的能達到預期的目的是存有疑問的。不可否認，從短期來看，以公益性為定位的律師調(diào)解制度在政府部門的大力推動之下的確會取得一定成績，在一定程度上緩解解紛壓力，但是從長期的角度來看，這種效果并不能持久。

（三）制度特色發(fā)展被否定

律師調(diào)解制度的政策制定者希望通過該制度的建立和完善使得律師調(diào)解成為“與人民調(diào)解、行政調(diào)解、訴訟調(diào)解、商事調(diào)解等既相對獨立又相互銜接的律師調(diào)解制度”，成為我國“調(diào)解格局的一次創(chuàng)新舉措”。但是很多學者對此持不同意見，認為現(xiàn)階段律師調(diào)解不屬于獨立的調(diào)解類型，其本質(zhì)上仍是律師作為調(diào)解員參與到各類調(diào)解中的調(diào)解形式。

之所以學者大多秉持這種意見，究其根本原因在于其公益性的定位使得律師調(diào)解提供的服務被定位成公共產(chǎn)品，律師調(diào)解被當作律師承擔公共責任的表現(xiàn)，從而從根本上否定了該制度特色發(fā)展的可能性。律師調(diào)解作為公益產(chǎn)品，其發(fā)展的趨勢必然也是同質(zhì)性的。一方面，司法系統(tǒng)的監(jiān)管需要的是規(guī)范性，會限制律師調(diào)解中自主性的發(fā)揮;另一方面，律師調(diào)解的公益屬性也讓律師在調(diào)解過程中缺乏發(fā)揮主觀能動性的動力，只停留在一般調(diào)解方式的模仿層面，很難有形式和內(nèi)容的創(chuàng)新，淪為當事人“表態(tài)”的過場。這種發(fā)展路徑的結(jié)局可以同人民調(diào)解作一對比，同樣作為民間調(diào)解的人民調(diào)解，因為公益性的發(fā)展淪為現(xiàn)有體制的附庸，再難出新求變。

（四）制度建構(gòu)倫理性的不周

很少有學者去假設(shè)或質(zhì)疑這樣一個問題，為什么要免費向公眾無差別地提供專業(yè)的調(diào)解服務？普通的調(diào)解形式還不夠用嗎？如果僅僅是為了引導當事人運用調(diào)解這個解紛手段的話，成本未免也太高昂了一些;若是說為了幫助弱勢群體似乎也不符合實際，畢竟并沒有明確數(shù)據(jù)顯示窮人比富人具有更多的解紛需求。即使上述問題可以勉強得到一個答案，我們不禁接著要問，利用納稅人的錢去幫助那些可能并不需要幫助的人解決糾紛對其他人是否公平？畢竟公共財富雖然對于使用它的人來說是無償?shù)模珜τ诠┙o這一財富的國民來說則是有償?shù)?。事實上，無論是實務界還是學界，多數(shù)人都回避了直接回答上述這些顯而易見的疑問，轉(zhuǎn)而以律師的公共責任作為其為律師調(diào)解公益性定位辯護的理由，認為“律師除了維護當事人合法權(quán)益之外，更重要的是維護國家法律正確的實施，維護社會的正義和公平。”

三、市場化律師調(diào)解制度定位的優(yōu)越性

（一）制度主體獨立性的重拾

市場化定位下，律師調(diào)解的重點不再僅關(guān)注調(diào)解的需求，同樣關(guān)注著律師調(diào)解員的職業(yè)自主性。與公益性律師調(diào)解相比，律師的主體性更加凸顯，其應有的獨立性能夠在一定程度上得以保證。首先，市場化的發(fā)展能夠減少律師調(diào)解員的經(jīng)濟依賴性。“市場化的律師職業(yè)的核心是律師與當事人的雙邊關(guān)系，律師基于法律專業(yè)知識提供服務，而當事人基于律師的執(zhí)業(yè)水平高低支付報酬?！甭蓭熣{(diào)解員向社會提供的不再是公共產(chǎn)品而是商品，其不再依靠政府給予的補貼為生，收入則來自當事人支付的報酬，運轉(zhuǎn)依靠來自社會資本的投入，其與政府之間不存在直接的經(jīng)濟依附關(guān)系。因此，律師的經(jīng)濟獨立性得以保證。其次，市場化的發(fā)展能夠降低律師調(diào)解員的案源依賴性。相比于公益性律師調(diào)解中律師與糾紛當事人依賴政府機關(guān)產(chǎn)生聯(lián)系的模式，在市場化定位下，律師調(diào)解員與糾紛當事人之間的“藩籬”將被打破，律師調(diào)解員能夠直接與糾紛當事人建立雙向聯(lián)系，互相自由選擇。最后，市場化的發(fā)展能夠有效解決律師調(diào)解員的外部監(jiān)督問題。以往公益性律師調(diào)解對律師調(diào)解員的監(jiān)督主要寄托在它所依附的法院、行政機關(guān)之上，而市場化的發(fā)展能夠通過競爭極大促進該行業(yè)內(nèi)自律水平的提高，從“外部監(jiān)督”轉(zhuǎn)向“行業(yè)自律”。律師調(diào)解員將以“契約的共識”為基準設(shè)定自我管制的秩序基礎(chǔ)，這就大大減少了律師調(diào)解員的外部依賴性，更有利于其身份獨立性的保持。

（二）制度實現(xiàn)性的保證

與公益性律師調(diào)解不同，市場化的律師調(diào)解在質(zhì)量上會有顯著的改善。調(diào)解服務不同于一般商品，可以將其拿在手上確認或者得到明示或默示的品質(zhì)保證，其運行的首要前提是調(diào)解者是否具備能夠“說服”當事人信任并交付糾紛的權(quán)威。對于律師調(diào)解員而言，其權(quán)威來源較以往的調(diào)解主體有較大差別。以往的“精英調(diào)解”中，權(quán)威或是來源于權(quán)力或是來源于習慣，而律師的調(diào)解權(quán)威卻無法簡單地依靠律師協(xié)會或者律所取得，從根本上說，律師調(diào)解的權(quán)威性來自于它的專業(yè)性，通過其在調(diào)解過程中展現(xiàn)的專業(yè)知識的運用和調(diào)解技巧的良好融合來予以實現(xiàn)。既然專業(yè)性是律師調(diào)解發(fā)展的生命線，那么在市場機制本身的考核之下，刻意提升調(diào)解質(zhì)量自然而然可能成為競爭活動的核心。除了爭取客戶之外，行業(yè)內(nèi)的競爭是另一個促進律師調(diào)解員提高調(diào)解質(zhì)量的動因。為了在競爭中獲得更有利的地位、占據(jù)更大的市場，律師調(diào)解組織也會自發(fā)組織系統(tǒng)的調(diào)解培訓體系，培養(yǎng)合格的調(diào)解員，促使調(diào)解活動的規(guī)范化發(fā)展。

（三）制度特色性的彰顯

首先，市場化律師調(diào)解服務的專業(yè)化。上文已經(jīng)提到，市場化的律師調(diào)解在質(zhì)量上會有明顯的提高。這就成為其相對于其他調(diào)解方式的可能的優(yōu)勢之一。從過往經(jīng)驗來看，不論是司法調(diào)解、行政調(diào)解抑或是人民調(diào)解，都無法擺脫調(diào)解質(zhì)量的詬病。而市場化的律師調(diào)解則會有顯著不同，其更傾向于向客戶提供高于一般調(diào)解工作所能提供的服務。根據(jù)Leonard Risken教授的觀點，調(diào)解一般包括輔助型調(diào)解和指導型調(diào)解。輔助型調(diào)解發(fā)生在調(diào)解員試圖幫助當事人相互溝通從而促使他們自我解決爭議的過程中。其中，調(diào)解員的主要任務是澄清并強化雙方的交流以促使他們做出最后的決定。指導型調(diào)解則發(fā)生在調(diào)解員不僅幫助當事人相互溝通而且針對爭議的實質(zhì)為他們提供信息和意見的過程中。調(diào)解員“假定（調(diào)解）參與者需要調(diào)解員提供一些爭議正確解決的指導，這些指導可能基于法律、商業(yè)實踐經(jīng)驗或技術(shù)等”。

其次，市場化律師調(diào)解服務的多樣化。市場化競爭會促使律師調(diào)解活動提供更豐富多樣的產(chǎn)品，來滿足社會的多樣化需求。與此同時，市場本身自帶的資源配置功能也必然會依據(jù)委托人支付對價的能力高度對律師服務做出不均等分配。因此，根據(jù)客戶的需求定制服務，也會成為市場化律師調(diào)解制度的發(fā)展方向之一，這種靈活性是我國其他類型的調(diào)解服務無法輕易做到的。根據(jù)美國律師的調(diào)解經(jīng)驗，律師調(diào)解員會根據(jù)糾紛的具體情況向有需求的當事人列出可供選擇的糾紛解決方案，包括一般選擇方案和替代選擇方案，并幫助當事人對所有方案進行評估，分析各種方案的合法性和合理性。優(yōu)質(zhì)的隱私保護水平會幫助調(diào)解當事人減少顧慮進行更徹底的溝通和協(xié)商。除此之外，律師調(diào)解員還可以靈活地根據(jù)客戶的時間開展工作，順應客戶的時間安排。

最后，市場化律師調(diào)解服務的自主性。相比于公益性律師調(diào)解以及以往其他形式的調(diào)解，市場化的律師調(diào)解可能更契合調(diào)解的核心價值。然而，我國調(diào)解體系中卻一直缺乏一種真正意義上“無強制權(quán)力的第三人”充當調(diào)解員的調(diào)解形式，而公益性律師調(diào)解因其的體制附庸性也難免淪為行政活動的工具。與以往不同，市場化律師調(diào)解制度以專業(yè)性作為權(quán)威性來源，調(diào)解員具有較高的獨立性;律師調(diào)解員與當事人之間是平等主體間的契約關(guān)系，沒有顯著的身份地位差距;同時“誰使用，誰付費”的市場化理念也督促其以“當事人中心主義”為核心，將當事人的需求和目的擺在更重要的位置。因此，市場化的律師調(diào)解相比于其他調(diào)解形式更可能避免調(diào)解過程中給當事人帶來強迫的感覺，從而保證調(diào)解的自主性一直被保持在較高的水準

（四）制度倫理性的補充

與公益性的律師調(diào)解定位相比，市場化的律師調(diào)解通過契合律師行業(yè)的職業(yè)范式進行調(diào)解活動，不僅淡化了對社會責任的強調(diào)，使得律師群體不用背負過重的負擔積極投身調(diào)解工作，而且解決了福利分配不合理所可能帶來的質(zhì)疑，促進社會大眾對律師調(diào)解活動的接受。對律師而言，其本身具有對社會和公共利益的責任，但是這種公益屬性客觀來說只是律師群體的次要屬性，而市場主體的趨勢性才是其主要屬性，在其主要屬性得到滿足的前提下，適當兼顧次要屬性的需求是合理且正當?shù)摹Ｈ粍t若一味強調(diào)次要屬性而忽略了其主要屬性不僅會使其次要角色功能無法充分發(fā)揮，還會損害其主要角色功能的正常發(fā)揮?！皩τ诼蓭?，因為不是公務員，而是所謂的自由業(yè)者，必須要讓經(jīng)營成功。如果經(jīng)營不成功，人權(quán)保護、實現(xiàn)自由和正義等都成為畫餅充饑了。因此，律師為了盡其社會責任，就必須要成為優(yōu)秀的經(jīng)營者，并安定自己的經(jīng)營基礎(chǔ)，這也是從倫理角度提出的要求?！?/p>

四、構(gòu)建從“公益性”向“市場化”轉(zhuǎn)變的橋梁

（一）建立專業(yè)化產(chǎn)品服務制度模式

與公益性律師調(diào)解強調(diào)“全覆蓋”的發(fā)展路徑不同，市場化調(diào)解服務更強調(diào)一種細分市場的占領(lǐng)，這也決定了其提供的服務不能是同質(zhì)性的，而是富有創(chuàng)造力的專業(yè)性服務。專業(yè)化的市場定位不僅能夠幫助律師調(diào)解服務迅速拓展市場、吸引優(yōu)質(zhì)客源，同時也有助于改善競爭環(huán)境。通過與其他類型的調(diào)解活動在法律職業(yè)生態(tài)系統(tǒng)中占據(jù)不同的位置，共同開拓市場的范圍實現(xiàn)共贏。以律師調(diào)解和人民調(diào)解的分工為例，一般而言，通常意義上的民間調(diào)解強調(diào)的是一種感性調(diào)解，其注重道德倫理和地方性知識，往往適合處理解決日常生活中“磕磕碰碰”引起的矛盾糾紛，適合為社區(qū)或家庭提供調(diào)解服務。而與一般民間調(diào)解相比，律師調(diào)解更多呈現(xiàn)出的是一種對“理性調(diào)解”的需求。因此，基于市場化發(fā)展的定位，律師調(diào)解可以主要專注于專業(yè)性強的糾紛案件類型，例如商事、金融、知識產(chǎn)權(quán)、涉外關(guān)系等，同時也適用于當事人人數(shù)眾多、案情復雜的民商事糾紛。

（二）建立以市場自由定價為主的制度模式

如何合理定價是市場化律師調(diào)解最重要的問題。調(diào)解收費標準的確定，既要考慮能吸引調(diào)解員“有利可圖”下的參與，又能使當事人覺得“物有所值”，不會因為吝惜費用的支出而排斥律師調(diào)解，從而降低制度的吸引力。

鑒于律師調(diào)解正處于試點的推廣階段，市場還未發(fā)育成熟，政府對定價的適當介入是有必要的，或是通過類似與訴訟的定價制定最低標準，或是要求各地方律師調(diào)解組織將收費標準提請當?shù)貎r格主管部門核準后再向社會公開?，F(xiàn)行調(diào)解收費服務類業(yè)務在我國已經(jīng)局部展開，目前主要有兩種可以參考的收費方式：第一種是按照爭議標的金額的比例收取。通常比照國務院《訴訟費用交納辦法》將爭議標的額分為若干個級別，每個級別適用不同的比例。第二種方式是按照調(diào)解時間進行收費。這種收費方式以小時計費的居多，也有按照天數(shù)進行計費的做法。

（三）建立個體對接模式向組織對接模式過渡

實現(xiàn)從公益性向市場化調(diào)解過渡，首要是改變現(xiàn)行模式下主要以律師個體參與調(diào)解的模式。這種模式不僅使得律師個體與政府機關(guān)直接發(fā)生聯(lián)系，極大影響律師調(diào)解員的獨立性，而且還會因日常聯(lián)絡銜接分散律師的精力，降低調(diào)解的效率。同時，對政府機關(guān)而言，對個體律師的管理也成為不可避免的負擔并引發(fā)多頭管理的混亂。在市場化條件下，更為合理的方式是政府機關(guān)不與律師調(diào)解員個人之間直接建立合作或管理關(guān)系，而是直接轉(zhuǎn)變?yōu)橛蓪I(yè)調(diào)解機構(gòu)或律師事務所與相關(guān)政府機關(guān)直接對接的模式。律師調(diào)解員由該類組織統(tǒng)一進行管理與監(jiān)督，既可以作為利益團體集中表達成員的訴求，又可以作為執(zhí)行團體協(xié)調(diào)自己的成員，而對接單位則可以通過建議的方式對律師調(diào)解工作進行外部監(jiān)督?！案Ｌ锬Ｊ健本褪墙M織對接的典型范例。它遵循“以事定費，購買服務”的采購模式，通過律師事務所競標的方式，將調(diào)解業(yè)務外包。競聘成功的律所提供律師參與人民調(diào)解工作室的調(diào)解工作。在此過程中，具體的管理操作由律師事務所負責，政府不再直接參與調(diào)解，而變?yōu)榻y(tǒng)籌規(guī)劃的主體和調(diào)解活動的監(jiān)督者。這種合作模式既保證了律師調(diào)解員的獨立性，又保證了律師調(diào)解員的參與積極性。

除了改變個人與政府機關(guān)的直接對接模式之外，市場化的律師調(diào)解更需要進一步放開對組織形式設(shè)定的限制，允許律師調(diào)解以更靈活的組織模式開展業(yè)務。根據(jù)域外經(jīng)驗，調(diào)解組織公司化是一個可以嘗試的選擇。

（四）建立柔性化強制調(diào)解制度模式

對于市場化的律師調(diào)解而言，如何獲得與公益性調(diào)解一樣穩(wěn)定的案源是一個亟需解決的問題。從制度建構(gòu)角度來看，強制調(diào)解制度的引入不失為一個較為有效的選擇。當然，對于強制調(diào)解的引入，應該注意其適用的必要限度，本文暫且稱這種強制調(diào)解為“柔性化強制調(diào)解?！崩?，可以將強制調(diào)解的范圍設(shè)定在離婚案件、涉及未成年子女撫養(yǎng)和探視權(quán)案件以及涉及財產(chǎn)爭議額度低的小額債務糾紛案件之內(nèi);可以將強制調(diào)解限定在司法程序庭審前且僅限一次，此后當事人可以自行決定是否繼續(xù)調(diào)解、糾紛解決的具體方案以及是否回到訴訟程序等事項;可以以博弈論的理論設(shè)定強制性調(diào)解，還可以大力倡導當事人約定合同雙方發(fā)生爭議時必須先行調(diào)解后才能選擇訴訟。

作者簡介：吉亞玉，法學碩士，研究方向：訴訟法學。