摘 要：商號權和商標權是市場主體的重要權利，二者的沖突主要表現(xiàn)為商號侵犯商標。立法上的不具體為認定沖突的行為和法律適用留下了討論的空間。司法實踐主要根據(jù)商標法的修改進行判決，但是判決中依據(jù)“突出使用”“規(guī)范使用”在實行過程中難以實現(xiàn)。文章通過對商號權與商標權沖突的分析、我國現(xiàn)有商號權的保護體系，來探討商標權和企業(yè)名稱權沖突的解決原則與方法。

關鍵詞：商標權 商號權 沖突的法律適用

中圖分類號：F061.3;D923.9? 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2021）04-065-02

一、商號權與商標權概述

作為商主體的兩項極具標識性的權利，商號權和商標權不僅對商事企業(yè)具有重要的經濟價值，同時也對消費者、市場監(jiān)督管理者也具有重要意義。[1]

（一）商號權的概念及特征

商業(yè)名稱權，是商主體在營業(yè)范圍內，依法對其商業(yè)名稱享有的各項專有權利，簡稱商號權或者商號專用權。吳漢東教授曾稱商號即企業(yè)名稱，可以明顯幫助企業(yè)在從事工商經營活動時與其他企業(yè)相區(qū)分。[2]我國的《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》中明確載明企業(yè)名稱需經核準注冊后才能夠在規(guī)定的范圍內使用，并享有專用權。

商業(yè)名稱權包含以下三方面：第一，專有使用權。由于我國商主體奉行“登記主義”，其中第一項重要內容就是“設立登記”。也即商業(yè)名稱經過登記后，其所有權人才可以任意使用該商業(yè)名稱并且排除他人使用與之相同或近似的商業(yè)名稱[3]。商主體有權以其商業(yè)名稱簽訂商事合同、開設銀行賬戶，以及在法律文件上使用其商業(yè)名稱。而國外對此問題做了更詳細的規(guī)定，例如，在經營活動以外不能隨便使用商號。第二，轉讓權，即商主體有權將其商業(yè)名稱或者商號全部轉讓給受讓人。由此可見商業(yè)名稱的財產權屬性。在商業(yè)名稱轉讓權方面，我國的態(tài)度和大多數(shù)國家一致，采取絕對轉讓主義，即商業(yè)名稱必須與營業(yè)同時轉讓，或在營業(yè)廢止時轉讓。第三，許可使用權，即商號所有權人可以授權他人使用自身享有的全部或部分的商號權利。

（二）商標權的概念及內容

商標所有人對其商標所擁有的權利即為商標權，未注冊商標雖未在我國現(xiàn)行《商標法》中被允許使用，但未注冊商標的所有人不僅無權禁止他人使用與自己商標相同或相近似的商標，而且在他人與自己商標相同或相似的商標獲準注冊后，自己便不能使用未注冊的商標，否則構成侵權。只有經國家商標主管機關依法定程序核準注冊后，商標所有人才能取得商標權。

商標權有四個方面內容。第一，專有使用權。對于消費者來說，商標最重要的功能是區(qū)別同類商品、服務的不同生產者、銷售者及服務提供者。如果商標所有人不享有專有使用權，在市場中就無法使自己區(qū)別他人。第二，禁止權。商標所有人在享有專有使用權注冊商標權利的同時，還享有禁止他人在試用期注冊商標的權利。第三，轉讓商標的權利。商標是具有價值和使用價值的無形財產，商標所有權人通過轉讓商標對自己的財產進行處分，商標的轉讓權是商標權的重要內容之一。第四，許可他人使用的權利。商標所有權人依法自己持有專有注冊商標的同時，也可授權他人使用其商標。

二、商號權與商標權沖突的本質

（一）商事效益與品質形象影響力

曾經歷時7年之久的滬杭“張小泉”商標權與商號權糾紛給我們留下深刻印象，該案件最終以浙江省高級人民法院作出的一份終審判決宣告結束：侵權人上海張小泉刀剪總店在其產品及包裝上突出使用“上海張小泉”字樣標識的行為，侵犯了杭州張小泉集團“張小泉”注冊商標專用權，被判停止侵權，并賠償商標所有人8萬元的利益損失。[4]通過該案件可知，知識產權的無形性是造成商業(yè)名稱權與商標權沖突的成因之一。在吉利收購沃爾沃時，很多汽車車主彼此調侃：吉利車主搖身一變成為了沃爾沃車主，而沃爾沃車主則成為了吉利車主。由此讓我們更加清晰地了解了商標權與商號權的商事效益和品質形象影響力。

（二）缺乏商號與商標的統(tǒng)一檢索系統(tǒng)

按照法律規(guī)定，商號權僅于登記的地域范圍內有具有登記對抗性，而注冊商標專用權則在全國范圍內具有法律對抗效力。由于目前對商號權和商標權采用分別管理的方式，導致了對兩者保護是不一致的，存在重復保護和缺失保護的情形。目前，使用率較高的“天眼查”網(wǎng)站雖提供部分查詢企業(yè)信息的服務，但是仍然無法查詢“商號”。在未來《商標法》的修訂完善中，建立健全全國范圍內的商號與商標統(tǒng)一聯(lián)合檢索系統(tǒng)，是全面保護商號和商標的重要前提條件。

（三）利益驅動

市場經濟的趨利性在我國轉向市場經濟體制后愈發(fā)明顯。市場經濟本質上也是一種競爭性經濟，商家們也逃不過優(yōu)勝劣汰的規(guī)則。為了追求利益最大化，不法商家常常在違法的邊緣試探，更有甚者為一己私利損害他人和公共利益。比如“雷碧”仿冒“雪碧”，“脈劫”仿冒“脈動”的情況，對于普通消費者來說，購買時大概率不會注意到兩者的區(qū)別，而此時“不法商人們”就成功地分享商業(yè)權人的利潤。由此看來，市場經濟下的商號權與商標權沖突，是立法及司法實踐中都無法回避的重要問題。

三、我國現(xiàn)階段關于商號權的法律保護模式

（一）商號權的《民法典》保護

2021年1月起開始實施的《中華人民共和國民法典》的總則和人格權編中規(guī)定法人及非法人組織享有名稱權，即有權按照法律規(guī)定使用、變更、轉讓自己的名稱;不得盜用、假冒他人的姓名權或者名稱權。法人及非法人組織在被他人使用具有一定社會知名度、易造成公眾混淆的字號和名稱時，參照適用自然人姓名權和名稱權保護的有關規(guī)定。

（二）商號權的《公司法》保護

我國奉行商主體登記主義，設立登記、變更登記及注銷登記都被包含在商主體登記范圍內。以設立登記為例，《公司法》第7條明確規(guī)定，初次設立公司需要向工商管理部門申請公司營業(yè)執(zhí)照，并提供公司住所、公司名稱、注冊資本數(shù)額、經營范圍等在內的重要事項。當重要事項變更時，公司應向工商管理部門提出變更登記，并重新領取載明變更后事項的營業(yè)執(zhí)照。因此，同一家公司只能同時擁有一個商號。

（三）商號權的《反不正當競爭法》保護

參與或實施不正當競爭行為的企業(yè)會受到《反不正當競爭法》的處罰，其中擅自使用他人企業(yè)名稱即混淆商業(yè)標識，商業(yè)標識混淆行為也是不正當競爭行為之一，其行為要件被新《反不正當競爭法》重新規(guī)范，即造成市場混淆是商業(yè)標識混淆的結果性要件。由此不難發(fā)現(xiàn)，判斷企業(yè)是否構成商業(yè)標識混淆行為的關鍵在于其行為能夠引起誤導消費者的狀態(tài)。經濟環(huán)境的逐步完善為我國企業(yè)帶來了充分的發(fā)展空間，但同時也存在很多企業(yè)為盈利而通過實施不正當競爭行為來惡意搶占市場份額。筆者通過查閱行政處罰案例及司法判例發(fā)現(xiàn)，企業(yè)從事不正當競爭行為主要包括：以其他知名企業(yè)商號的名義銷售自身生產的產品或提供服務;模仿其他知名企業(yè)的商號;注冊其他企業(yè)正在使用的商號或直接使用知名企業(yè)的商號等。一方面，商號混淆這一不正當競爭行為會嚴重損害商號所有權人的經濟利益，尤其是會對馳名商號和老字號商號所有權人造成不可估量的損失;另一方面，也會降低商號的商譽及消費者對商號的信任，長此以往商號被逐漸淡化，不利于企業(yè)的健康發(fā)展。因此，不能僅根據(jù)商號所有權人是否受到實際損失來認定企業(yè)是否實施了不正當競爭行為，即便是尚未對商號所有權人造成實際損害，也應當對不當競爭的行為人進行處罰。

（四）商標權的《商標法》保護

《中華人民共和國商標法》對注冊商標專用權作出保護，以下四種行為都屬于侵犯他人的注冊商標專用權：其一，在注冊商標所有人未同意的情況下，用與注冊商標相同、相近的商標銷售自身生產的同一種或同一類商品;其二，明知商品商標為假冒的，仍不停止銷售;其三，偽造、擅自制造注冊商標，銷售偽造、擅自制造注冊商標商品;其四，其他損害他人注冊商標專用權的行為。并且，侵權行為人作出的以上行為，將會受到《商標法》的處罰。

四、關于解決商標權與商號權沖突的建議

（一）商標權和商號權沖突的解決原則

1.秉持誠實信用原則，同時兼顧客觀混淆。誠實信用原則不僅是民法中最基本的原則，也是經濟交易中的重要道德準則，能夠起到協(xié)調矛盾各方的作用。在商標權和在先權案件當中，誠實信用原則也發(fā)揮著不可忽視的作用。通常情況下，商標權與在先權容易引起公眾混淆的原因在于兩者很大程度上的相似性，侵犯他人的在先權利即為違反誠實信用原則。為了充分考量各方當事人的利益，并為維護社會公共利益，在解決商標權和在先權沖突當中，不僅要堅持誠實信用原則，也應權衡是否會對社會公眾造成困擾，產生客觀混淆。

2.保護在先權利，兼顧公平效益。解決商標權與在先權沖突的重要前提是保護在先權，這不僅在大陸法系國家中達成了共識，也是英美法系國家解決此類問題的首要原則。不論是《巴黎公約》、法國的《知識產權法典》、日本的《商標法》，還是德國的《商標法》、俄羅斯的《聯(lián)邦商品商標、服務商標和商品原產地名稱法》，當中都應用了相同的解決原則來解決商標權與在先權沖突。我國于2019年修訂《商標法》當中卻并未針對商標權與在先權沖突的情況進行明確說明，該法的第59條中以保護在先權利及兼顧公平效益為切入點，在解決注冊商標與在先使用、具有一定影響力的未注冊商標之間的沖突時，采用保護在先權利原則。

客觀而言，對中華老字號的保護力度在我國現(xiàn)行《商標法》當中并不明顯，因此，筆者建議能否從保護在先權利及兼顧公平效益的角度出發(fā)，實現(xiàn)兩者的互利共存。

3.禁止混淆原則?；煜袨榧丛诓煌唐贰⒉煌丈系纳虡?、商號與已有商標商號相同或相似，當混淆商品與原有商品之間產生聯(lián)系，往往會引起社會公眾的誤解?；煜袨樵谶`反商業(yè)道德的同時也侵犯了消費者的合法權益，禁止混淆原則的確立的確有助于保護消費者的知情權、維護市場交易的正當性，保障誠實信用原則在解決商標權與在先權沖突中的應用。禁止混淆原則并非是簡單地識別商標外觀是否相同或者相似，僅以商標外觀是否相同或相似作為判斷企業(yè)是否實施了混淆行為，而是要綜合考量混淆的多重因素，包含標識的相似度、標識的顯著程度、公眾對此的認知預期及企業(yè)的主觀意圖，結合多項因素的實際情況確定企業(yè)是否構成實際混淆。

（二）解決商標權與商號權沖突問題的建議

1.界定在先權利的概念與范圍。《商標法》中雖然明確規(guī)定注冊商標的申請人在所申請的注冊商標不得損害他人的在先權利，卻未對在先權利的具體含義、特征及涵蓋范圍作進一步的釋明。且隨著我國信息科學技術的飛速進步，在先權利的種類變得越來越多，在解決商標權與在先權沖突時，很多時候依賴著執(zhí)法者或法官的自由裁量權加以確定，沒有統(tǒng)一的在先權利適用依據(jù)使得實踐當中容易發(fā)生爭議。因此，應結合到已有的在先權的特點，在法律法規(guī)規(guī)定明文確定的在先權利范圍內進行決策，進而減少在先權利和商標權的沖突。

2.明確商號概念及商號權性質?？v觀國內外法律關于商號概念及商號權性質的規(guī)定，目前多數(shù)國家的立法將商號權及商標結合，以保護商標的方式來保障企業(yè)的商號權，即“商業(yè)標志權”。商業(yè)標志權的出現(xiàn)也并不意味著商號權及商標之間沒有區(qū)分，以德國《商標和其他標志保護法（商標法）》為例，其在統(tǒng)一保護商標和商號權的過程中，也對二者進行了相應的區(qū)分，以減少立法之間的不協(xié)調性，防止互相矛盾的情況發(fā)生。對于我國而言，將所有商業(yè)標志的保護規(guī)定統(tǒng)一到一部法律當中，在實踐中的可操作性不強，因此，單行法的模式更適合我國現(xiàn)階段的發(fā)展狀態(tài)。未來在《商標法》的修訂完善過程中，尤其要重視對馳名商號及老字號商號所有人的保護，進而更好地保障商號權。

3.商號權的特殊保護。目前我國對于知名商標認定方面的立法層級不高，很多規(guī)范散現(xiàn)于地方性法規(guī)及行政規(guī)章當中。然而，商號權保護有關法律規(guī)范的重點在于是否很好地保障了知名商標，因此，應提高相應的立法層級，由國家工商行政管理總局負責國家知名商號的認定工作，由地方工商行政機關負責轄區(qū)內知名商號的認定。充分發(fā)揮現(xiàn)有的馳名商標認定機構的基礎作用，建立健全全國知名商號及全國馳名商標認定體系。立法機關在規(guī)定知名商號保護方面的立法時，要以反淡化理論作為理論基礎，擴大知名商號的保護范圍，打破混淆理論的局限。法院在審理商號權案件的過程中，應以判斷商號知名情況為前提，可以突破地域限制及行業(yè)限制，必要時可以在其他商業(yè)標識領域，將其認定為在先權利進行保護。

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（作者單位：黑龍江大學 黑龍江哈爾濱 150080）

[作者簡介：劉家錕（1995—），女，蒙古族，黑龍江省牡丹江市人，黑龍江大學碩士研究生，民商法學方向。]

（責編：若佳）