馬彥楠

摘要：《商事登記條例（草案）》第五條“豁免登記”的規(guī)定，也確立了未來我國登記制度將采取強制登記主義與任意登記主義相結(jié)合的模式，但是對于豁免登記范圍的規(guī)定仍然具有一定的模糊性。而為實現(xiàn)該項制度的價值，首先就需對豁免登記的范圍進行合理的界定。而豁免登記對象的確定對于豁免登記范圍的界定起著關(guān)鍵作用，將哪些從事商品經(jīng)營者劃入該范圍之內(nèi)，也是其首先應(yīng)該考慮的問題。

關(guān)鍵詞：商事登記;豁免登記;豁免范圍

對于采用強制登記模式的國家或者地區(qū)，為了彌補該項登記制度的不足，而選擇在一定范圍內(nèi)實行登記豁免是合乎實際的必然要求。在《商事登記條例登記管理條例（草案）》[1]在第五條明確了“豁免登記”的規(guī)定，[2]也反映了未來我國登記制度改革的方向和選擇，即將開始有選擇性的引入任意登記主義的某些做法，來構(gòu)建我國的登記豁免制度。但是《條例（草案）》中對于豁免登記范圍規(guī)定仍具有一定的模糊性，因此就有必要對其進行較為合理的界定。而又因豁免登記的對象是該制度的核心內(nèi)容，對其明確界定，也可直接反映出豁免范圍是否合理。[3]

1.我國商事登記豁免制度的發(fā)展進程

對于我國登記豁免制度的發(fā)展，可追溯到1951年中央貿(mào)易部制定的《行商管理暫行通則》到[4]進行社會主義改造期間，商務(wù)部下發(fā)的相關(guān)文件[5] 到1981年國務(wù)院頒布的《關(guān)于城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)個體經(jīng)濟若干政策性規(guī)定》，[6]再到國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于城鎮(zhèn)勞動者合作經(jīng)營的若干規(guī)定》（國發(fā)[1983]64號）也是僅將個體工商戶的范圍予以放寬，但是并無豁免登記的規(guī)定。

再到《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》的出臺，相關(guān)規(guī)定可看出立法者對于個體工商戶采取的是任意登記主義。但是在實踐中，若未進行登記，城鎮(zhèn)個體工商戶被視為非法經(jīng)營者。而在2003年《無照經(jīng)營查處取締辦法》中對于登記豁免制度開始有所涉及。[7]《個體工商戶條例》出臺，但關(guān)于豁免登記制度的條款在該條例中沒有被明確。只在相關(guān)條款中規(guī)定：將對沒有相對穩(wěn)定經(jīng)營場所攤販的管理權(quán)，交由各地區(qū)的政府。直到《無證無照經(jīng)營查處辦法》（2017年8月6號國務(wù)院）第三條[8]，該項條款的規(guī)定才是登記豁免的明確規(guī)定，相較于域外相關(guān)國家的規(guī)定，其對豁免對象與范圍仍具有模糊性。此外《商事登記條例（草案）》中第五條，實際上是延續(xù)《無證無照經(jīng)營查處辦法》中的相關(guān)規(guī)定。

2.域外商事登記豁免范圍與我國相關(guān)規(guī)定的對比

采用強制登記主義及制度模式的國家又大多為大陸法系國家，在這些國家或者地區(qū)，大多都在堅持強制登記主義及制度模式下，規(guī)定一定范圍的登記豁免制度。

在歐洲的大陸法系國家，例如《德國商法典》，雖然經(jīng)過1998年改革廢除了第四條中關(guān)于小商人概念和制度的規(guī)定，[9]但是保留了關(guān)于豁免登記范圍的規(guī)定。[10]又如法國的手工業(yè)者、農(nóng)業(yè)經(jīng)營者、自由職業(yè)者等傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者，登記與否的決定權(quán)是掌握在他們自己手中。[11]在亞洲，豁免登記對象被稱為“小商人”。像在《日本商法典》、《韓國商法典》的相關(guān)規(guī)定中將免于登記的對象統(tǒng)稱為“小商人”，但是劃分標(biāo)準(zhǔn)有所不同，日本通過營業(yè)額來進行劃分，，而韓國對于“小商人”的劃分沒有具體客觀的標(biāo)準(zhǔn)。[12]

通過對以上采用強制登記主義及制度模式的國家考察發(fā)現(xiàn)，他們是通過選擇在堅持強制登記制度的前提下，在一定范圍內(nèi)對相關(guān)的經(jīng)營者采取豁免登記制度，以此來緩和不同種類經(jīng)營者之間的矛盾。

3.我國商事登記豁免范圍在學(xué)理上的探討

對豁免登記的對象的描述通常是經(jīng)營規(guī)模不大、營業(yè)額低等詞語，沒有客觀的標(biāo)準(zhǔn)。在此情形下，國內(nèi)學(xué)者對于登記豁免的對象和范圍，眾說紛紜。有人認(rèn)為既然引入登記豁免制度，就應(yīng)該將沒有相對穩(wěn)定經(jīng)營場所的經(jīng)營者，甚至包括獨具中國特色的個體工商戶制度、農(nóng)村承包經(jīng)營戶列為豁免對象;[13]甚至一些學(xué)者借鑒域外一些地區(qū)對于該項制度的規(guī)定，在參考的基礎(chǔ)并結(jié)合我國國情的情況下，將我國的登記豁免對象明確為：（1）銷售自己種植或者養(yǎng)殖的農(nóng)副產(chǎn)品，但是銷售地點需要在集貿(mào)市場或者是行政管理機關(guān)劃定的區(qū)域進行;（2）不違法但是沒有相對穩(wěn)定經(jīng)營場所的經(jīng)營者;（3）個人經(jīng)營的以農(nóng)、林、漁、牧業(yè)為經(jīng)營內(nèi)容的從業(yè)者和家庭手工業(yè)者;（4）個人經(jīng)營的具有便民服務(wù)性質(zhì)且規(guī)模不大的經(jīng)營者。[14]

通過以上分析，在登記豁免范圍的確定上，有兩個難題：一是對于該范圍的界定實際上沒有客觀的界定標(biāo)準(zhǔn);二是對于我國需要登記的主體類型存在不同的觀點，像獨具中國特色的個體工商戶制度，首先是其存[15]或廢[16]的爭議，再就是支持其存在的學(xué)者認(rèn)為可以豁免其登記[17]。而《條例（草案）》第五條的規(guī)定對該難題也沒有解決。

4.對我國登記豁免范圍的合理界定

對比之下，可看出的我國對于豁免登記制度的規(guī)定仍需完善。而出現(xiàn)豁免登記范圍不明確也是因為：一是我國商主體的類型，沒有明確的劃分標(biāo)準(zhǔn);二是對于豁免登記對象仍具有一定模糊性。因此，筆者認(rèn)為對于豁免范圍的合理界定應(yīng)從以下三個方面入手。首先，以“承擔(dān)責(zé)任的類型”劃分商事主體，進而實行不同的登記制度。對于承擔(dān)有限責(zé)任的商事主體，按我國目前法律的規(guī)定主要包括有限責(zé)任公司和股份有限公司，繼續(xù)強制實行登記制度。而對于承擔(dān)無限責(zé)任的商事主體，應(yīng)當(dāng)實行登記豁免制度。而在此進行區(qū)分登記的基礎(chǔ)上，將豁免登記范圍限定在承擔(dān)“無限責(zé)任”的商事主體范圍內(nèi)，也是防止豁免登記范圍過寬。

其次，將豁免登記對象明確列出。因為明確界定豁免登記的對象是該制度的核心內(nèi)容，將哪些從事商品經(jīng)營活動的人涵蓋在豁免范圍內(nèi)，以此確定對其施行豁免登記，是商事登記立法應(yīng)該首先考慮的問題。而且豁免對象的明確界定，也直接反映出豁免范圍是否合理。在參考借鑒國外關(guān)于豁免登記對象的規(guī)定以及我國學(xué)者在理論上的一些探討，筆者認(rèn)為《條例（草案）》第5條應(yīng)將豁免對象明確為：（1）無固定經(jīng)營場所的攤販經(jīng)營者;（2）將農(nóng)業(yè)、林業(yè)、牧業(yè)、漁業(yè)作為主要收入來源的經(jīng)營者;（3）個人將自己的技能作為主要經(jīng)營內(nèi)容且不要求取得行政許可的從業(yè)者。

最后，賦予豁免登記對象更多的自由。將《條例（草案）》中第五條中“在縣級以上地方人民政府指定的場所和時間”的限制取消。也有反對者會提出，這樣會導(dǎo)致豁免登記對象難以進行管理。而我們需要明白的是，正是由于較大程度的注重安全價值，在加上對效益價值目標(biāo)的追求不夠重視才導(dǎo)致這種結(jié)果，這也反映了我們對于現(xiàn)行登記制度存在價值認(rèn)識的誤區(qū)。[18]我們期望能夠?qū)崿F(xiàn)登記制度的最大預(yù)期價值，這就需要我們做好各個方面的價值衡量，這也意味著該項制度的價值實現(xiàn)不能僅靠政府一頭熱，也需要將市場對其的影響考慮在內(nèi)。所以，在《條例（草案）》第5條應(yīng)該取消該限制性規(guī)定。

5.結(jié)語

雖然現(xiàn)有的登記制度凌亂重復(fù)，而《條例（草案）》的出臺是對于我國現(xiàn)有的登記制度的一種整合，想要使得豁免登記制度更多體現(xiàn)其價值，就需要更為合理與可行的整合方式。而按照承擔(dān)責(zé)任的不同對于現(xiàn)有的商事主體，進行一定程度的整合則更為合理與可行，在此基礎(chǔ)上將豁免登記的范圍限定在承擔(dān)無限責(zé)任的商事主體范圍之內(nèi)，也可以避免豁免登記范圍過寬。進一步賦予豁免登記對象更多的自由，更多的通過市場的作用進行調(diào)節(jié)，這也是效率的一種體現(xiàn)，也是市場魅力所在。將豁免登記對象采取明確的方式與兜底條款的形式，是為了降低在實踐中適用上的分歧。

參考文獻：

[1]以下簡稱為《條例（草案）》。

[2]《中華人民共和國商事主體登記管理條例（草案）》第5條：在縣級以上地方人民政府指定的場所和時間，銷售農(nóng)副產(chǎn)品、日常生活用品，或者個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務(wù)活動以及其他依照法律、行政法規(guī)不需要進行登記的，免于商事主體登記。

[3]石少俠，李鎮(zhèn).論個體工商戶商事登記義務(wù)之豁免[J].經(jīng)濟縱橫，2012（01）：122-124。

[4]中央貿(mào)易部《行商管理暫行通則》（1951年）第2條、第3條。

[5]1956年商務(wù)部下發(fā)的《關(guān)于城市私營商業(yè)社會主義改造的意見》后，城市里販賣商品的攤販，也開始作為社會主義改造的內(nèi)容，被正式列入登記管理的對象。

[6]參見國務(wù)院《關(guān)于城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)個體經(jīng)濟若干政策性規(guī)定》（1981年）第1條-第4條。

[7]參見國務(wù)院《無照經(jīng)營查處取締辦法》第21條。

[8]《無證無照經(jīng)營查處辦法》中第三條，在縣級以上地方人民政府指定的場所和時間，銷售農(nóng)副產(chǎn)品、日常生活用品，或者利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務(wù)活動;依照法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定的規(guī)定，從事無須取得許可或者辦理注冊登記的經(jīng)營活動，不屬于無證無照經(jīng)營。

[9]參見《德國商法典》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2010年版，第1-23頁;[德]C.W.卡納里斯：《德國商法》楊繼譯，法律出版社2006年版，第46-58頁。

[10]參見《德國商法典》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2010年版，第1-4頁。

[11]參見[法]伊夫.居榮：《法國商法》第1卷，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第45-68頁;《法國商法典》上冊，羅結(jié)珍譯，北京大學(xué)出版杜2015年版，第52-59頁。

[12]參見[日]近藤光男：《日本商法總則.商行為法》，梁爽譯，法律出版社2016年版，第17頁。

[13]參見王妍：《商事登記中公權(quán)定位與私權(quán)保護問題研究》，法律出版社2011年版，第253-255頁。

[14]參見馮炬文：《個體工商戶豁免登記問題的思考》，《珠海特區(qū)報》2013年12月9日第6版。

[15]李友根.論個體工商戶制度的存與廢——兼及中國特色制度的理論解讀[J].法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報），2010，28（04）：107-118。

[16]黃波，魏偉.個體工商戶制度的存與廢：國際經(jīng)驗啟示與政策選擇[J].改革，2014（04）：100-111。

[17]石少俠，李鎮(zhèn).論個體工商戶商事登記義務(wù)之豁免[J].經(jīng)濟縱橫，2012（01）：122-124。

[18]鄒小琴.商事登記制度的屬性反思及制度重構(gòu)[J].法學(xué)雜志，2014，35（01）：49-59。