陳歡

摘 要：通說以“公開與否”作為盜竊罪與搶奪罪的區(qū)分標準，難以解決特殊案件的定性問題。公開盜竊學說是彌補通說缺陷、解決疑難問題的突破口，它不僅與我國立法建構(gòu)相適應，還在承認公開盜竊對完善盜竊罪罪狀、限制搶劫罪的適用、完善法網(wǎng)等方面有積極作用。以公開盜竊學說為基礎(chǔ)，本文認為盜竊與搶奪的區(qū)別在于“支配程度”和“暴力程度”，這種界分標準能夠更好地處理通說棘手問題以及扒竊、“頂號”類新類型侵財犯罪。

關(guān)鍵詞：盜竊;搶奪;界分標準;公開盜竊

一、問題的提出

司法實踐中，盜竊罪與搶奪罪的界限依然存在著較大爭議，這些爭議集中在“公開盜竊”等問題上。如張某某案中，被告人張某趁被害人陳某與人扭打之機，將陳某掉落在地上的金項鏈迅速拿走并逃離現(xiàn)場。辯護人認為，張某某所取得的財物當時已經(jīng)掉落在地上，因此他的取財行為是一種“公開盜竊”，應定盜竊罪。而法院認為，張某某以非法占有為目的，乘人不備，公然奪取他人財物，應定搶奪罪。i事實上，在理論界也存在著兩種觀點的對立。

這源于我國《刑法》條文并未對盜竊罪和搶奪罪作出明確定義，通說一般認為，盜竊行為是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物;搶奪行為是指以非法占有為目的，不使用暴力、脅迫等強制方法，公然奪取公私財物。因此“公開與否”或“秘密與否”自然成為了兩罪的區(qū)分標準。ii

依此通說，當受害人財物跌出時，行為人當面撿走財物的行為因具備公開性，應當定搶奪罪。但與通常意義上的搶奪罪相比，這種取財行為的危險性明顯降低，也沒有與受害人產(chǎn)生密切的接觸，定性為搶奪罪確有過重定性之嫌。

通說的癥結(jié)，是將“公開”與“秘密”作為區(qū)分盜竊與搶奪的唯一的標準，這種標準難以應對被害人與財物在空間上的復雜情況。學界多年前已經(jīng)認識到了通說的缺陷，張明楷教授論證了“公開盜竊學說”的可行性，提出盜竊行為也可以具有“公開性”的觀點。iii學者們就此展開了關(guān)于“公開盜竊”是否成立的爭論，這種爭論在本質(zhì)上其實是對盜竊罪和搶奪罪區(qū)分標準的爭論。

筆者持“公開盜竊肯定說”，本文第二部分將從正反兩個方面來論述承認公開盜竊的必要性和緊迫性。首先，通說存在缺陷，承認公開盜竊在限制搶劫罪的適用、堅持客觀主義原則等方面具有一系列利好。其次，通過反駁公開盜竊否定說學者們的觀點，得出我國大陸地區(qū)對臺灣地區(qū)的立法可以適當借鑒、公開盜竊學說不會造成民眾法治觀念顛覆的結(jié)論。

肯定“公開盜竊”學說只是摒棄舊說，提出新的界分標準，解決實務難題才能彰顯價值。本文第三部分將在公開盜竊學說基礎(chǔ)上，提出盜竊與搶奪的界分標準在于“支配程度”和“暴力程度”的觀點。

二、通說之否定：“公開盜竊學說”的優(yōu)越性

（一）以“公開與否”為區(qū)分標準的通說存在缺陷

1、可能擴大搶劫罪的適用

《刑法》第267條規(guī)定，攜帶兇器搶奪的，依照搶劫罪定罪處罰。行為是盜竊行為還是搶奪行為，在特定情況下會影響升格為搶劫罪的可能性。

以上文提到的案情為例。若張某某在看到陳某扭打之前，本身即攜帶了國家禁止個人攜帶的器械，按照通說的觀點，某乙的行為具有公開性，很容易被認定為搶奪且攜帶兇器搶奪，最終定性為搶劫罪，定罪量刑顯然與案情相違背。自《刑法修正案（八）》規(guī)定了幾類不需要入罪數(shù)額的特殊盜竊以來，行為人被定性為搶劫罪的可能性繼續(xù)增大。

這種情況經(jīng)常出現(xiàn)在行為人盜竊過程中被發(fā)現(xiàn)的行為模型中。例如某甲知道某乙廠房中有一存錢的鐵柜，于是深夜持撬棍進入廠房。由于廠房空曠寬敞，某甲在持械破壞鐵柜過程中被100米外的某乙發(fā)現(xiàn)，某乙想要喝止某甲行動，但某甲并不理睬，最終某乙跑到離鐵柜20米處時，某甲財物迅速逃離。分析本例，行為“公開”的某甲會被認定為持械搶奪，以搶劫罪論處。有學者分析，在盜竊過程中被發(fā)現(xiàn)時，“此時行為人的主觀要素卻發(fā)生了翻天覆地的變化，主觀結(jié)合客觀當然會構(gòu)成不同類型的犯罪” iv，“行為人的主觀心態(tài)由小心翼翼、誠惶誠恐轉(zhuǎn)化為公然作惡、無所忌憚，主觀上的可譴責性明顯上升”。v因此這種情況下被認定為搶奪罪并無不妥。

首先，認為這種觀點與案情有較大脫離，第一，某甲持械的目的是取得財物;第二，某甲并沒有“奪取”的動作，在某乙離某甲100米時，某甲也認為時間充裕，且得手后迅速逃竄，沒有與某乙展開撕扯的打算。以上事實很難與搶奪罪乃至搶劫罪的罪狀吻合，也無法體現(xiàn)其社會危害性的增加。因此，即使行為人在盜竊過程中被發(fā)現(xiàn)，也不能一刀切地認為行為人具備人身危險性而被評價為搶奪罪，并在其持械時轉(zhuǎn)化為更嚴厲的罪名和刑罰。

2、行為人主觀不明時，通說可能加重刑罰

實踐中之所以出現(xiàn)眾多定性難題，是因為行為人并不會像法律工作者一樣思考問題，將自己的主觀心理明確化、類型化。更多情況下，行為人只有一種“取財”的想法，而對于公開與否并不在意。

有學者將這種心理認定為概括故意。此時行為人對自己的行為會實現(xiàn)哪種犯罪構(gòu)成，處于放任的狀態(tài)。vi定性時，按照客觀上的表現(xiàn)定性即可。

首先，在這種所謂概括故意的主觀心態(tài)下，無法區(qū)分主觀上是搶奪還是盜竊的故意，沒有理由冠以處罰更重的搶奪心理。其次，概括故意是指行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，只是對侵害范圍與侵害性質(zhì)的認識尚不明確的心理態(tài)度。顯然，概括故意是相對于危害結(jié)果而言的，并非對成立何種罪名持放任的態(tài)度。

（二）我國《刑法》具備借鑒其他立法例的條件

1、其他立法例介紹

否定說學者認為，俄羅斯刑法、德日刑法以及我國臺灣地區(qū)刑法，與我國《刑法》存在著立法建構(gòu)、罪刑安排的本質(zhì)區(qū)別，不能盲目引進。對于盜竊罪、搶奪罪和搶劫罪這類侵犯財產(chǎn)類犯罪的規(guī)定，各國有兩分型和三分型的立法例。

兩分型是指該刑法中沒有規(guī)定搶奪罪，只有盜竊罪和搶劫罪，例如德國和日本刑法。這類國家承認公開盜竊情形的存在，被認為是彌補立法間隙的需要?！叭毡拘谭ㄖ袥]有搶奪罪，因此，對于搶奪財產(chǎn)的行為只能分別以盜竊罪和搶劫罪論處，導致將平和手段公開取得財物的行為評價為盜竊罪” vii。不難看出，正是由于對搶奪罪規(guī)定的缺失，使得在盜竊罪和搶劫罪的選擇中，只需以暴力與否作為區(qū)分標準，而不必借助公開性。

三分型是指同時規(guī)定了盜竊罪、搶奪罪和強盜罪，類似我國刑法、我國臺灣地區(qū)“刑法”和俄羅斯刑法。俄羅斯刑法對公開盜竊即持否定態(tài)度，1996年《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第158條規(guī)定：“盜竊，即秘密竊取他人財產(chǎn)”。但我國臺灣地區(qū)“刑法”以承認公開盜竊為通說。臺灣地區(qū)“刑法”條文與大陸規(guī)定具有眾多相似之處。例如，臺灣地區(qū)“刑法”同樣規(guī)定盜竊、搶奪和強盜三罪;三罪中，盜竊（強盜）罪法定刑明顯最高，體現(xiàn)出法益侵害的層次性;大陸地區(qū)在相關(guān)司法解釋中，規(guī)定了搶奪罪致人傷亡的結(jié)果加重情形，臺灣地區(qū)也有搶奪“致人于死者、致重傷者”的規(guī)定。但不同的是，大陸地區(qū)《刑法》并未對三罪的概念進行明晰，這催生了三罪的區(qū)分難題。

有學者認為，“我國臺灣地區(qū)刑法……搶劫罪的法定刑顯著高于搶奪罪;搶奪罪的法定刑顯著高于盜竊罪。而大陸地區(qū)的刑法盜竊罪的法定刑與搶奪罪相當。以臺灣刑法的理論和實踐，直接援引至大陸刑法中，未顧及中國大陸與臺灣地區(qū)的刑事立法差異?！?viii據(jù)此，否定說學者認為只有在三罪存在法定刑梯次的情況下，才不必將公開與否作為區(qū)分三罪的標準。而中國大陸《刑法》由于盜竊罪和搶奪罪在本質(zhì)上量刑幅度相同，不具有拋棄公開性標準的立法環(huán)境。

2、盜竊罪與搶奪罪的法定刑比較

以上爭議與在我國《刑法》盜竊罪與搶奪罪的法定刑設(shè)計到底孰輕孰重的問題緊密相關(guān)。其實在公開盜竊否定說內(nèi)部，也存在著相互對立的觀點。陳偉強博士認為我國《刑法》對盜竊罪和搶奪罪規(guī)定的刑罰及刑罰適用條件完全一致。ix夏勇教授則認為，從“搶奪罪持兇器可以轉(zhuǎn)化為搶劫罪，而盜竊罪持兇器不能轉(zhuǎn)化為搶劫罪”等角度出發(fā)，并不能得出盜竊罪比搶奪罪更重的結(jié)論。x而更多的學者則認為在我國刑法立法背景下，盜竊罪的法定刑要重于搶奪罪，在《刑法修正案（八）》規(guī)定了幾類不需要數(shù)額限制的特殊盜竊類型后，盜竊罪的處罰變得更為嚴厲。xi

筆者認為，在我國《刑法》的具體條文中，盜竊罪與搶奪罪確實適用了幾乎相同的法定刑，但這并不代表兩者罪質(zhì)完全相當。2002年《最高人民法院關(guān)于審理搶奪刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“實施搶奪公私財物行為，構(gòu)成搶奪罪，同時造成被害人重傷、死亡等后果，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！笨梢娏⒎ㄕ哒J識到了搶奪公私財物可能伴隨著對人身的危險性。這也表明大陸地區(qū)刑法與臺灣地區(qū)“刑法”有這更多的相似度，即都規(guī)定了搶奪罪的結(jié)果加重犯，且程度低于搶劫罪的結(jié)果加重犯，因而臺灣地區(qū)“刑法”具有借鑒的可行性。

值得一提的是，上述學者在辨析搶奪罪與盜竊罪時，一致認為在“公然性”因素加持下，搶奪罪表現(xiàn)得更為肆無忌憚，社會危害性較之盜竊罪顯著提高，社會預防成本也相應增加。那么認為盜竊罪比搶奪罪法定刑更高的學者，豈不陷入了自相矛盾的境地？一方面，將公開平和的取財行為認定為搶奪，另一方面，又對這種所謂更具有“公然性”危害的行為配備更低的法定刑，這顯然與罪責刑相適應原則相違背。

綜上，我國《刑法》具備借鑒其他立法例的條件?！肮_盜竊”學說具有先天優(yōu)勢，應當成為討論盜竊罪與搶奪罪界分標準的學理基礎(chǔ)。

三、“支配程度”和“暴力程度”是盜竊與搶奪的區(qū)分標準

以“公開盜竊”學說為基礎(chǔ)，刑法學者們提出了新的區(qū)分標準，這些界分標準包含“對物暴力”、“對人暴力”、“人身危險可能性”、“緊密占有”等元素，本部分將對盜竊罪與搶奪罪的界分標準做進一步優(yōu)化和明確。

（一）其他學者“新界分說”評述

在《盜竊與搶奪的界限》一文中，張明楷教授認為區(qū)分兩者的標準在于“對象是否屬于他人緊密占有的財物，行為是否構(gòu)成對物暴力”，從而剔除了公開性在區(qū)分兩罪中的決定性作用，這種區(qū)分標準被學者們稱為“新界分說” xii。隨后他又補充道，“具有致人傷亡可能性的行為，才構(gòu)成搶奪罪?！?/p>

這種“新界分說”聚焦于“對物暴力”、“緊密占有”以及“人身傷亡可能性”三個關(guān)鍵詞，徹底拋棄了秘密性與否的區(qū)分依據(jù)，顯然具有抑制搶劫罪的適用、形成處罰梯次的優(yōu)勢。但是，如同行為人的主觀方面在事后很難被查明一樣，這些區(qū)分依據(jù)也有實務中難以操作的缺陷。

1、對“對物暴力”的理解

對物暴力在實踐中應如何把握？學者提及的“破壞性盜竊”情形有啟發(fā)意義，如前文提到的某甲廠房取財案。xiii對物的暴力，如若根據(jù)字面理解，既可以是對被害人隨身攜帶物品的拉扯和奪取，也可以是在無人看守的情況下，行為人使用暴力作用于財物，如同某甲使用工具暴力打開保險柜一樣，這種情形顯然不能被認定為搶奪罪。

筆者認為，問題的關(guān)鍵在于被害人和“物”的關(guān)系，當人與物處于緊密狀態(tài)時，對物暴力可以定性為搶奪罪。當人與物處于松弛支配狀態(tài)時，對物暴力就不容易定性為搶奪罪了。同樣是對物暴力，卻得出截然不同的結(jié)論，這也說明“暴力手段”的判斷，是由“人與物的支配程度”決定的。所以這種“對物暴力”能否作為一項必要的區(qū)分標準值得討論。

其次，張明楷教授也曾提到，暴力手段只要沒有起到使被害人不能抗拒的作用，也可被認定為盜竊罪，那么“對物暴力”的區(qū)分標準似乎失去了意義。

以上至少能夠說明新界分說仍然存在著語義不夠明晰、邏輯不夠周延的問題。所以“對物暴力”不僅不宜作為區(qū)分兩罪的必要條件，還會帶增加區(qū)分難度。

2、“人身危險性”事后難以查明

在“人身傷亡可能性”上，有學者評價道，“沒有發(fā)生此種結(jié)果，以導致結(jié)果可能性作為兩罪區(qū)別，缺乏事實與法律依據(jù)。” xiv這種批評具有合理性。首先，雖然我國司法解釋中明確了搶奪罪致人傷亡的情形，但并不代表任何搶奪行為均具有致人傷亡可能性，不能用特定案例來概括整個搶奪罪的犯罪構(gòu)成。

其次，就像行為人的主觀心理很難在實務中明確一樣，“人身傷亡的可能性”在沒有發(fā)生實際損害的情況下，只能通過客觀情況加以證明，這會使得案件更加撲朔迷離。

最后，即便在實務中能夠證明。如同“對物暴力”一樣，“人身傷亡可能性”的標準也是由“人對物的支配程度”決定的。當被害人對物處于緊密支配狀態(tài)時，這種人身危險性就顯現(xiàn)出來。當被害人對物處于松弛支配狀態(tài)時，就像暴力打開鐵柜一樣，縱使暴力程度非常高，也很難說取財行為具有人身危險性。

（二）本文立場：“暴力程度”和“支配程度”是兩罪區(qū)分標準

1、盜竊、搶奪和搶劫的暴力程度存在重要差別

歸根結(jié)底，盜竊罪和搶奪罪的本質(zhì)區(qū)別還是在于“竊”和“奪”兩個字。既然要“奪取”，必然表現(xiàn)為被害人支配著待奪的財物，奪取過程中理所當然地帶著著一定的暴力。這種暴力與搶劫罪的暴力有本質(zhì)的區(qū)別，后者應當達到足以壓制被害人反抗的程度。也正因為此，我國《刑法》才明文規(guī)定了搶劫罪致人死傷的結(jié)果加重犯。而搶奪行為的暴力程度也只是使支配物脫離支配，行為人并不“戀戰(zhàn)”。

盜竊行為不能包含對人的暴力，這不僅是由于其平和的行為性質(zhì)所決定，也是由我國立法從未規(guī)定過“盜竊致人傷亡”的結(jié)果加重情節(jié)所反映的。如果行為人的取財行為使得受害人受傷，那么這種取財行為絕對不能認定為盜竊，如果支配程度非常松弛，那么這種所謂的“對物暴力”認定為盜竊罪也沒有不妥。以上分析的搶奪與盜竊是最典型的情況，也反映了另一個區(qū)分標準——“支配程度”與“暴力程度”是緊密相關(guān)且同等重要的。

2、“密切支配”是兩罪的本質(zhì)區(qū)別

前以論述，“暴力程度”、“人身危險性”的認定均與“支配程度”有密切聯(lián)系。盜竊與搶奪最本質(zhì)的界限，在于財物是否由被害人“密切支配”。以“暴力程度”和“支配程度”作為兩罪區(qū)分依據(jù)，暴力取得密切支配的財物的，是搶奪;暴力取得松弛支配的財物的，是盜竊;平和取得密切支配的財物的，是盜竊;平和取得松弛支配的財物的，是盜竊。

以上標準不僅能夠解決通說無法處理的問題，還能對搶奪罪、盜竊罪作出準確定義，減少因解釋概念帶來的定性困難。這種定義方式拋去了舊說“公開性”的判斷標準，因此判斷“公開與否”的“主觀標準”和“客觀標準”也不再重要：不論行為人是否在眾人面前還是暗處取財，都能被評價為盜竊。這也使得兩罪在社會危害程度有所區(qū)分，更符合公眾的認知。

3、本文標準能夠兼容“扒竊”的行為模型

我國《刑法》第246條規(guī)定，在公共場所或公共交通工具上竊取他人隨身攜帶的財物的行為為扒竊。扒竊行為在行為特征上與通說的盜竊和搶奪均存在一定程度的交叉：作案手段同盜竊一樣較為平和，但扒竊通常發(fā)生在公共場所和公共交通工具上，也伴隨著與搶奪類似的“公開性”。既然公開和秘密是兩罪的區(qū)分標準，為何扒竊卻規(guī)定在盜竊罪之下？這是也是通說缺乏邏輯自洽性的表現(xiàn)。

套用本文的區(qū)分標準，被害人對財物“密切支配”，取財手段是“平和”的，該行為被定性為盜竊罪，與立法完全相符。

（三）本文標準能妥善處理“頂號類”侵財行為

充值游戲貨幣、各種軟件會員是現(xiàn)今網(wǎng)絡(luò)生活的普遍消費現(xiàn)象，而對這類虛擬財產(chǎn)的侵犯方式也很多樣。例如，某甲在游戲內(nèi)充值數(shù)萬元，某日某甲在線上時，突然游戲提示異地登錄并被“頂號”下線，某甲感覺事情不妙，趕忙重新登錄，重新登錄后發(fā)現(xiàn)游戲內(nèi)裝備已被悉數(shù)交易。

相比普通侵財行為，本案被侵犯的財產(chǎn)是虛擬財產(chǎn)，雖然達到了定罪數(shù)額，但是為無體物;侵財行為人的主觀態(tài)度不明確，并不在意自己是搶奪還是盜竊;雖然侵財行為的具體動作無法被財物所有人看到，但在侵財行為開始時已經(jīng)被財物所有人察覺。

學界通常認為，無體物無法被搶奪。如果堅持“秘密竊取”的通說，侵財行為是被財物所有人感知的，應根據(jù)其“公開性”定性為搶奪罪，這與前述觀點相矛盾。在本文的界分標準下，被害人對虛擬物品“松弛支配”，行為人“平和”取財，應以盜竊罪論處，無須機械地套用“公開與否”的標準，與案情相符且量刑適宜。

四、結(jié)語

綜上，在摒棄以“公開性”作為搶奪罪和盜竊罪的區(qū)分標準的通說、贊同“公開盜竊”學說的前提下，本文提出了行為人“暴力程度”和被害人對物的“支配程度”相結(jié)合的界分標準，通過少量、精確的判斷元素使兩罪區(qū)分更為明晰和易于操作。

當然，進一步提高搶奪罪法定刑無疑更有利于本文界分標準的合理性。隨著新型侵財行為的增多，完善法律也是大勢所趨，但這并不代表公開盜竊說下的區(qū)分標準不適應當前法律規(guī)定，相反，本文界分標準能夠更好地植根于法律，穩(wěn)妥地處理典型和新型問題。

注釋：

i參見福建省福州市晉安區(qū)人民法院（2014）晉刑初字第941號刑事判決書。

ii參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第6版），北京大學出版社、高等教育出版社2014年版，第498頁、第505～506頁。

iii參見：張明楷：《盜竊與搶奪的界限》，載《法學家》2006年第2期。

iv董玉庭：《盜竊與搶奪的新界分說質(zhì)疑——兼與張明楷教授商榷》，載《人民檢察》2010年第15期。

v陳偉強：《“盜竊罪”通說之辯護——兼議“平和竊取說”提倡之不必要》，載《河北法學》2019年第9期。

vi參見：吳林生：《平和竊取說之批判——兼與張明楷教授商榷》，載《法學》2010年第1期。

vii賈學勝，《“公開盜竊”否定論》，載《刑法論叢》2014年第4期。

viii賈學勝，《“公開盜竊”否定論》，載《刑法論叢》2014年第4期。

ix參見：陳偉強：《“盜竊罪”通說之辯護——兼議“平和竊取說”提倡之不必要》，載《河北法學》2019年第9期。

x夏勇：《論盜竊罪成立之秘密性要素》，載《法治研究》2018年第1期。

xi參見：劉明祥：《也談盜竊與搶奪的區(qū)分》，載《國家檢察官學院學報》2019年第5期。

xii張明楷：《盜竊與搶奪的界限》，載《法學家》2006年第2期。

xiii參見：吳林生：《平和竊取說之批判——兼與張明楷教授商榷》，載《法學》2010年第1期。

xiv夏勇：《論盜竊罪成立之秘密性要素》，載《法治研究》2018年第1期。

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