摘要：盜贓物是否適用善意取得，各國(guó)立法例和學(xué)術(shù)界沒有形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，我國(guó)法律對(duì)此未作出明確規(guī)定。運(yùn)用“奧卡姆剃刀”原理的分析，由于善意第三人對(duì)交易物的來源并不知情，如果簡(jiǎn)單地將“交易物的來源”加入善意取得的考量因素中，會(huì)沖擊善意取得制度的根本目的。單純從倫理學(xué)上難以評(píng)價(jià)贓物的原權(quán)利人與善意第三人的利益何者更值得保護(hù)。在鼓勵(lì)交易的社會(huì)背景下，應(yīng)將“架空”式的“交易物的來源”這一因素予以“剃除”?？梢詫⒏鞣N例外因素統(tǒng)一至“第三人的主觀狀態(tài)”的語(yǔ)言背景下，強(qiáng)化“善意”的標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：盜贓物;善意取得;奧卡姆剃刀原理

中圖分類號(hào)：D923.2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-6916（2021）04-0083-03

一、問題提出

盜贓物是否適用善意取得的爭(zhēng)論在學(xué)界爭(zhēng)議已久，在比較法上沒有統(tǒng)一結(jié)果，司法機(jī)關(guān)對(duì)此問題的態(tài)度也不一致。在我國(guó)《物權(quán)法》及已出《民法典》中并未明確。如果《物權(quán)法》及《民法典》在構(gòu)建善意取得制度時(shí)，僅整體地規(guī)定“無權(quán)處分他人之物”這一種情形，則可以理解為包括盜贓物在內(nèi)的全部情形均可適用善意取得，但是偏偏在此之后，又緊接著規(guī)定了遺失物的追及問題，將遺失物列為善意取得的特別情形進(jìn)行特殊處理。倘若遺失物尚且特殊對(duì)待，那么盜贓物是否可以善意取得？

本文嘗試以“奧卡姆剃刀”原理為視角對(duì)其進(jìn)行分析探討，希冀能夠?qū)Υ恕袄仙Ｕ劇钡膯栴}提供新的思路和較為確定的結(jié)論?！皧W卡姆剃刀”原理的內(nèi)容為：“如無必要，勿增實(shí)體”，即保持明智的簡(jiǎn)約。該原理是由14世紀(jì)的邏輯學(xué)家圣方濟(jì)各會(huì)修士奧卡姆的威廉提出，而后被運(yùn)用在經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)、教育學(xué)、哲學(xué)、計(jì)算機(jī)等學(xué)科領(lǐng)域，但是也存在較多的誤用。正確的用法是它不能應(yīng)用于對(duì)兩個(gè)對(duì)立結(jié)果的分析，而只能在兩個(gè)可以推出同一結(jié)論的方法中，通過對(duì)比繁簡(jiǎn)程度以做出選擇的場(chǎng)景下適用。在盜贓物是否可以善意取得的問題中，現(xiàn)有的研究分別站在贓物喪失者和謹(jǐn)慎的交易者兩個(gè)視角。這兩個(gè)角度貌似會(huì)得出兩個(gè)對(duì)立的結(jié)果因而不能適用“奧卡姆剃刀”原理。但是應(yīng)當(dāng)注意到，與交易有關(guān)的制度不僅要在單次的交易中進(jìn)行分析，更要注意交易對(duì)每個(gè)社會(huì)主體而言都是持續(xù)發(fā)生的，人人皆有可能成為動(dòng)產(chǎn)的失主，抑或雖然盡到應(yīng)有的審慎但是依然成為盜贓物的買受人。所以，應(yīng)以一個(gè)理性的單一主體的視角，思考面對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)因自身意志之外的因素丟失而被轉(zhuǎn)賣，以及自己通過正常途徑購(gòu)買到贓物此兩種情況下的抉擇，采用統(tǒng)一的抉擇標(biāo)準(zhǔn)切入。

二、關(guān)于盜贓物善意取得的立法例

司法實(shí)踐中對(duì)盜贓物可否善意取得的態(tài)度變化不定，尤其在上世紀(jì)90年代到《物權(quán)法》頒布前后的一段時(shí)期內(nèi)，無論是刑法領(lǐng)域還是民事立法中對(duì)贓物善意取得問題的態(tài)度一直含糊不清。多個(gè)刑事司法領(lǐng)域的文件的態(tài)度是“不予追繳”，但是刑事案件中的“不予追繳”不能如有的研究中所言，直接等同于第三人可以善意取得[1]。態(tài)度最為曖昧的是2014年最高人民法院《關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第十一條，對(duì)“不予追繳”又進(jìn)一步補(bǔ)充：“作為原所有人的被害人對(duì)該涉案財(cái)物主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其通過訴訟程序處理?！?/p>

除了我國(guó)立法及司法實(shí)務(wù)關(guān)于盜贓物善意取得的態(tài)度不一外，不同的國(guó)家有各異的立法制度?？偟目梢苑譃槿N情形：

第一種立法例規(guī)定盜贓物應(yīng)完全適用于善意取得制度。典型如《意大利民法典》第一千一百五十三條的規(guī)定，不區(qū)分物的性質(zhì)，全部適用善意取得，在東歐前社會(huì)主義國(guó)家的立法中也持此觀點(diǎn)?！睹绹?guó)統(tǒng)一商法典》第二～四百零三條中的第二及第三規(guī)定，出賣人的貨物由商人占有之后，買受人如果通過“正常業(yè)務(wù)”購(gòu)得貨物，無論這種占有或者處分是否觸犯刑法上的盜竊罪，買受人均取得貨物的權(quán)利。

第二種立法例規(guī)定盜贓物在某些條件下可能被追索，買受人通過各種公開且正當(dāng)?shù)耐緩劫I受贓物或者遺失物時(shí)，要么如《法國(guó)民法典》第二千二百七十七條：“原所有權(quán)人僅在向當(dāng)前占有人支付其為取得該物而支付的價(jià)金之后，才能讓占有人歸還原物?！币慈纭兜聡?guó)民法典》第九百三十五條第二項(xiàng)：“不適用于金錢或無記名證券以及通過公開拍賣方式讓與的物。”

第三種立法例否定盜贓物可以善意取得，如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第三百零二條第一項(xiàng)：“……當(dāng)財(cái)產(chǎn)原始被其所有權(quán)人遺失或者被他交付其占有的人遺失時(shí)，或者是從他們二者那里被盜竊時(shí)，或者由于他們意志之外的其他方式而喪失其占有時(shí)，則財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人有向取得人要求返還的權(quán)利?！?/p>

此三種立法例的優(yōu)劣利弊，本文最后部分將加以分析。

三、零和游戲?qū)е隆半p核心”的取舍困境

因?yàn)樗袡?quán)天然的排他性，裁判者只能在兩個(gè)關(guān)系人中做出唯一的選擇，而無論判定所有權(quán)歸屬于任何一方，必然會(huì)造成另外一方的損失，裁判的結(jié)果勢(shì)必是“零和”的。

觀察善意取得的制度設(shè)計(jì)，可以發(fā)現(xiàn)其構(gòu)成原本是圍繞第三人的主觀狀態(tài)展開的，全部的構(gòu)成要件均指向第三人善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)，包括交易的動(dòng)產(chǎn)是否具有正當(dāng)?shù)臋?quán)利外觀以及交易的行為或者過程是否具有正常交易所具備的條件，比如交易的價(jià)格、場(chǎng)所、時(shí)間。如果再將交易的標(biāo)的物來源加入該制度構(gòu)成的體系內(nèi)，善意取得制度應(yīng)表述為：

“無處分權(quán)人將某物轉(zhuǎn)讓給受讓人，那么考察受讓人在交易時(shí)的主觀狀態(tài)，判斷其是否可以取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。但是如果交易標(biāo)的物為盜贓物的除外?！盵2]

“但書”①的內(nèi)容既然是“特別規(guī)定”，那就應(yīng)當(dāng)是在“一般”的前提下予以“特別”，或者起到“修補(bǔ)漏洞”“設(shè)定限制”“突出強(qiáng)調(diào)”的功能。這就要求“但書”與正文之間邏輯推演的背景信息是相同的，而上述表述“但書”的內(nèi)容與前文顯然處于兩個(gè)完全不同的背景信息下，即“受讓人的主觀狀態(tài)”以及“交易物的來源”。此處的“但書”使“信息焦點(diǎn)”發(fā)生了變化，“交易物的來源”具有了“一票否決”的效力，“但書”后的內(nèi)容成為了判斷語(yǔ)句含義的核心，善意取得制度的構(gòu)成發(fā)生了“質(zhì)”的改變[3]。所以，如果沒有其他輔助條件的在“第三人主觀狀態(tài)”之外再考慮“交易標(biāo)的物的來源”，就從根本上脫離并架空了善意取得原本的制度構(gòu)建。這樣表述的結(jié)果是將原本同一命題下的兩個(gè)考量標(biāo)準(zhǔn)變成了兩個(gè)不可并存的命題。在信息不對(duì)稱的背景下，只要存在雙核心，無論立法者、司法者如何搖擺，做出取舍結(jié)果必然是一方全有另一方全無的“零和”。

所以，在此問題中貌似的“雙核心”實(shí)際上只能存在一個(gè)，雙核心的判斷方法不是“必要的”，應(yīng)當(dāng)“剃除”一個(gè)。

四、刪繁就簡(jiǎn)向“單核心”的本意回歸

善意取得制度的雛形——“以手護(hù)手”規(guī)則起源于日耳曼時(shí)期漢莎同盟，是應(yīng)用在商人之間追求交易效率的交易慣例。無論受讓人是否為善意，其均可取得所有權(quán)。即便是羅馬法復(fù)興之后，日耳曼法中的“以手護(hù)手”規(guī)則依然被保留下來。而關(guān)于“盜贓物”的追索則是日耳曼部落時(shí)代的產(chǎn)物，某物失竊后，失主需要在部落內(nèi)部聲明并召集族人共同尋找。通過這種方式將失竊物加以公示，在部落內(nèi)部保留了追索的可能。從“以手護(hù)手”到善意取得，體現(xiàn)的是市場(chǎng)交換的效率價(jià)值，而對(duì)盜贓物“一追到底”則反映了簡(jiǎn)單而樸素的生活情感，二者從產(chǎn)生背景、功能價(jià)值都有較大的區(qū)別②。將二者強(qiáng)行捏合勢(shì)必引起實(shí)踐中的混亂。

反對(duì)盜贓物善意取得的理由之一是：盜贓物是因?yàn)樵瓩?quán)利人意志之外的原因?qū)е旅撾x的，相比較“托付物”被無權(quán)處分，原權(quán)利人在此沒有過錯(cuò)，不應(yīng)該由其承擔(dān)不利后果。盜贓物的善意買受人是基于對(duì)讓與人及其所有權(quán)無瑕疵的信賴，如果保護(hù)了原權(quán)利人不知情而蒙受的損失，那么受讓人不知情而支付了對(duì)價(jià)如何受到救濟(jì)？原權(quán)利人的“無辜”與“不幸”與受讓人“無辜”與“不幸”，何者更應(yīng)受到同情？這是道德倫理上的正義觀無法解釋的。

使用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法再行分析，贊成盜贓物適用善意取得的理由主要集中使用了經(jīng)濟(jì)分析的方法，強(qiáng)調(diào)保護(hù)動(dòng)態(tài)交易安全。還有學(xué)者使用更為精致的經(jīng)濟(jì)學(xué)模型進(jìn)行分析，也認(rèn)為盜贓物適用善意取得“更符合社會(huì)整體效率”。

同時(shí)，也有使用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法反對(duì)盜贓物善意取得的觀點(diǎn)。理由之一認(rèn)為：因?yàn)樗袡?quán)與占有的分離的狀態(tài)在當(dāng)今社會(huì)極為常見，占有的外觀極不可信[4]。不能僅憑善意第三人對(duì)外觀的信任就判定其可以取得所有權(quán)。本文認(rèn)為，此反駁不能成立。如果按照交易常理或者法律規(guī)定，除占有狀態(tài)之外沒有其他憑證，此時(shí)第三人對(duì)交易是否正當(dāng)?shù)呐袛喑苏加羞€能為何？外觀主義的本意就是“兩害相權(quán)取其輕”。在此情形下，一個(gè)善意且謹(jǐn)慎的買受人只能相信占有的外觀，除此之外別無選擇。

反駁理由之二認(rèn)為：盜贓物不適用善意取得，有利于降低社會(huì)總成本。如果盜贓物適用善意取得，要么原所有權(quán)人會(huì)耗費(fèi)更多的成本用于防盜，或者國(guó)家消耗更多的資源尋捕竊賊。若依照此種邏輯繼續(xù)演繹，善意的受讓人負(fù)擔(dān)了交易風(fēng)險(xiǎn)之后，其損失依然需要向竊賊主張。此時(shí)，救濟(jì)原所有權(quán)人與救濟(jì)善意第三人，難以判斷何者會(huì)消耗更多的精力與資源。

最直觀的分析是先從生活狀態(tài)切入，而后再擴(kuò)展至交易領(lǐng)域。同一主體的生產(chǎn)生活在自給自足與市場(chǎng)交易二者之間更依賴何者，其所作出的判斷也勢(shì)必更傾向于哪一方。就簡(jiǎn)單的民事關(guān)系而言，目前大多數(shù)人的財(cái)產(chǎn)通過交易取得，所以更關(guān)注交易安全。在現(xiàn)代化的經(jīng)濟(jì)體系中，產(chǎn)業(yè)鏈條的分工越來越精細(xì)且全面。除了少數(shù)礦產(chǎn)資源行業(yè)生產(chǎn)工業(yè)基礎(chǔ)原料外，生產(chǎn)—銷售型企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，可以沒有生產(chǎn)但是不能沒有采購(gòu)和銷售，因?yàn)樯a(chǎn)可以通過“代工”或者“貼牌”外包出去。所以在商事活動(dòng)中，對(duì)交易效率的關(guān)注度也更高于“交易物的來源”。

綜上，在當(dāng)今的時(shí)代背景下，“受讓人的主觀狀態(tài)”這一核心應(yīng)當(dāng)被保留，而“架空式”的“交易物的來源”這一核心應(yīng)當(dāng)被“剃除”。

五、舊論新說強(qiáng)化單核心的善意標(biāo)準(zhǔn)

法律體系追求的是對(duì)生活現(xiàn)實(shí)的平衡，所以即使在法律規(guī)范中不直接體現(xiàn)“交易物的來源”，不等于完全舍棄此因素。就目前主要的立法例而言，筆者認(rèn)為法國(guó)、瑞士、日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的做法在構(gòu)建善意取得時(shí)實(shí)現(xiàn)了對(duì)善意第三人與原權(quán)利人之間的利益平衡。如《法國(guó)民法典》第二千二百七十六條和二千二百七十七條：首先，承認(rèn)無權(quán)處分下的善意取得。接著，規(guī)定如果動(dòng)產(chǎn)是因?yàn)椤斑`反本意而喪失占有的”，則在一定期限內(nèi)可以追回。最后，又強(qiáng)調(diào)如果受讓人是通過“公開拍賣、經(jīng)市場(chǎng)銷售的或者專營(yíng)該類貨物的商人”等途徑買受的動(dòng)產(chǎn)，原權(quán)利人需要向受讓人支付價(jià)金才可以行使返還請(qǐng)求權(quán)。這種制度設(shè)計(jì)通過向善意第三人支付價(jià)金的形式，補(bǔ)償了第三人的“信賴”與“無辜”，設(shè)置了原權(quán)利人返還原物請(qǐng)求權(quán)的同時(shí)又強(qiáng)化了第三人“善意”的標(biāo)準(zhǔn)。在語(yǔ)言表達(dá)上，通過“雙重轉(zhuǎn)折”在語(yǔ)句的最后再次將整體背景語(yǔ)境回歸到“善意”這一核心，避免了單一“但書”形式下，“交易物來源”生硬的架空“第三人的主觀狀態(tài)”?！兜聡?guó)民法典》中的規(guī)定即使沒有設(shè)定對(duì)善意第三人的價(jià)金補(bǔ)償，但是也通過交易外觀強(qiáng)化了善意的構(gòu)成要件（通過公開拍賣取得的物不受追索），而不是如之前有些研究認(rèn)為的不承認(rèn)盜贓物的善意取得。

《意大利民法典》、美國(guó)《統(tǒng)一商法典》、英國(guó)《貨物買賣法》與《俄羅斯民法典》的規(guī)定則在兩個(gè)極端之間分別作出了選擇。前三者的態(tài)度是經(jīng)過正常的經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行的交易，即使交易物為盜贓物，一概受到保護(hù)。而《俄羅斯民法典》則沒有明確規(guī)定善意取得制度，而是將除了有價(jià)證券之外的遺失物、盜贓物都納入原權(quán)利人可以追回的范疇。這兩種極端相較法、瑞等民法典的規(guī)定，略失平衡。

本文認(rèn)為，盜贓物是否適用善意取得的平衡之道應(yīng)為緊密圍繞第三人的主觀狀態(tài)為核心，一方面強(qiáng)化第三人“善意”的構(gòu)成要件，使來源不明的交易物難以流通;另一方面在語(yǔ)言表達(dá)上將各種特殊情形納入同一“語(yǔ)用預(yù)設(shè)”下，使“但書”不會(huì)“一票否決”整個(gè)制度體系。我國(guó)《物權(quán)法司法解釋》提出以“排除重大過失”作為善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)該在此基礎(chǔ)上，借鑒法、瑞等《民法典》的做法，進(jìn)一步區(qū)分不同交易類型下的善意標(biāo)準(zhǔn)：對(duì)不需要專業(yè)知識(shí)的交易中的交易人，比如日常消費(fèi)者從事的交易，采用“排除重大過失”的善意判斷標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于需要專業(yè)知識(shí)的交易中的交易人，比如高價(jià)值的文物、雙方均為商人之間的交易等等，采用更為嚴(yán)格的“排除一般過失”的善意判斷標(biāo)準(zhǔn)。這種做法只是在單一核心的體系內(nèi)細(xì)化了判斷規(guī)則，沒有考慮交易標(biāo)的物的來源，依舊堅(jiān)守第三人的主觀狀態(tài)，并不會(huì)產(chǎn)生左右為難的裁判難題。

注 釋：

①“但書”：在一個(gè)條文的同一款中包含有兩個(gè)或兩個(gè)以上意思的這種結(jié)構(gòu)的條款當(dāng)中，如用“但是”這個(gè)連接詞來表示轉(zhuǎn)折關(guān)系的，則從“但是”開始的這段文字，稱“但書”。

②最高人民法院1951年的有關(guān)復(fù)函，否認(rèn)盜贓物可以善意取得，但是1953年的《關(guān)于追繳與處理贓物問題的復(fù)函》中又規(guī)定“通過合法交易而正當(dāng)買得者，失主不得要求返還……”，《中華人民共和國(guó)立法司法行政解釋全書（第二卷）》，中國(guó)言實(shí)出版社1997年版，第1250頁(yè)。

如1998年的最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家工商行政管理局發(fā)布的《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機(jī)動(dòng)車案件的規(guī)定》第十二條、2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條。

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作者簡(jiǎn)介：尚怡童（1996—），男，漢族，河南新鄉(xiāng)人，西南政法大學(xué)法學(xué)學(xué)士，英國(guó)愛丁堡大學(xué)商法碩士，單位為君合律師事務(wù)所上海分所，主要研究方向?yàn)槊裆谭ā?/p>

（責(zé)任編輯：御夫）