馬齊陽

摘要：在激烈的金融市場競爭中，商業(yè)銀行破產(chǎn)是難以避免的客觀現(xiàn)象，鑒于銀行在經(jīng)濟社會中的系統(tǒng)重要性，最理想的方式是通過商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置制度，幫助瀕臨破產(chǎn)的商業(yè)銀行擺脫危機，避免破產(chǎn)的社會負外部效應(yīng)的擴大。目前，我國并未就商業(yè)銀行破產(chǎn)進行專門立法，現(xiàn)行的商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置制度存在破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)認定不精準(zhǔn)、處置權(quán)力配置不合理、程序設(shè)置不完善、處置后果分配不公平等問題。反思問題產(chǎn)生的原因，涉及到形式正義與實質(zhì)正義的對抗、行政權(quán)與司法權(quán)的沖突、效率價值和秩序價值的選擇、社會本位與個人本位的價值權(quán)衡。為了充分發(fā)揮我國商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置制度的作用，建議重構(gòu)破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)的認定、優(yōu)化處置權(quán)力的配置、完善商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置制度的相關(guān)程序、強化對存款人利益有限保護。

關(guān)鍵詞：商業(yè)銀行;破產(chǎn);破產(chǎn)風(fēng)險處置制度

金融風(fēng)險的防范與控制一直是國家高度重視的熱點問題，中央多次提出要化解防范銀行業(yè)等金融機構(gòu)引發(fā)的金融系統(tǒng)性風(fēng)險，必須嚴防死守風(fēng)險防控的底線。同時無法否認，再強大的金融風(fēng)險防控也難以消除商業(yè)銀行陷入困境的可能，最近報道的包商銀行破產(chǎn)消息，又將商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置相關(guān)話題推向高潮?；仡櫸覈鴨栴}商業(yè)銀行市場退出的實踐歷史，現(xiàn)有的制度與措施難以應(yīng)對多變的金融風(fēng)險，構(gòu)建一套完善的商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置制度勢在必行。

目前國內(nèi)學(xué)者對商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置制度的研究并不多見，更多的是著眼于銀行市場退出這一更為宏觀層面問題的探索，從我商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險危機處理的實踐出發(fā)，關(guān)注商業(yè)銀行市場退出的本土化因素更多，更多地注重破產(chǎn)風(fēng)險處置的細節(jié)化問題，比如劃清商業(yè)銀行破產(chǎn)與行政性處置、市場退出與國家干預(yù)之間的關(guān)系等。但是研究破產(chǎn)風(fēng)險處置制度不是孤立地看待問題，而是牽一發(fā)而動全身，完善我國商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置制度，為我國破產(chǎn)法相關(guān)立法提供思路，同時能夠豐富我國金融市場治理方式，推動問題商業(yè)銀行市場退出的有序進行，防范金融系統(tǒng)性風(fēng)險地發(fā)生。

1.我國商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置制度存在的問題

從法學(xué)角度看，破產(chǎn)有實體和程序雙重含義。即破產(chǎn)是指債務(wù)人不能清償債務(wù)時，為滿足債權(quán)人正當(dāng)合理的清償要求，就債務(wù)人總財產(chǎn)進行的以清算分配為目地的審判程序?！笨梢?，破產(chǎn)作為一種狀態(tài)，需要科學(xué)的法律制度安排：一是要從法律層面認定破產(chǎn)，二是要通過法律程序，保護好債權(quán)債務(wù)關(guān)系中各方合法權(quán)益，并預(yù)留好強制性的措施。破產(chǎn)有廣義和狹義之分，狹義破產(chǎn)是指破產(chǎn)清算程序，廣義破產(chǎn)包括和解、重整等。通過考察我國商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置的若干典型案例，可以發(fā)現(xiàn)在商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置機制的運行過程中，存在如下問題：

1.1處置標(biāo)準(zhǔn)認定不精準(zhǔn)

破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)是啟動破產(chǎn)程序的法律標(biāo)準(zhǔn)，破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)的意義在于判定債務(wù)人喪失清償能力，表明破產(chǎn)人達到破產(chǎn)界限的法律事實，破產(chǎn)主體出現(xiàn)持續(xù)財務(wù)惡化并為司法機關(guān)宣告破產(chǎn)提供依據(jù)。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的破產(chǎn)認定標(biāo)準(zhǔn)：“明顯缺乏清償能力”、“資產(chǎn)無法覆蓋所有債務(wù)”以及“無力清償?shù)狡趥鶆?wù)”，這三個核心要件共同組成判斷普通破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)的核心判斷要件。商業(yè)銀行雖然作為法人機構(gòu)的一種，但是其自身存在經(jīng)濟上與法律上的特殊性，在我國現(xiàn)行法律上并沒有針對商業(yè)銀行的破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)作特殊的規(guī)范，解釋上只能適用企業(yè)的一般破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)。而企業(yè)的一般破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定較為簡單、籠統(tǒng)，且企業(yè)的一般破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)在具體判斷商業(yè)銀行是否達到破產(chǎn)界限上也存在不契合性，很難對商業(yè)銀行破產(chǎn)作出判斷。

如若以“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”作為判斷商業(yè)銀行的破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)顯然并不科學(xué)，也無法真正有效啟動破產(chǎn)程序。其理由如下：第一，商業(yè)銀行在經(jīng)營中雖可能出現(xiàn)投資決策失誤，導(dǎo)致不良資產(chǎn)增多出現(xiàn)一時的流動性償付危機。但是，出現(xiàn)的流動性危機并非是持續(xù)性的，在一段時間內(nèi)，商業(yè)銀行完全可以通過其他替代性措施來緩解。第二，一時的經(jīng)營困難不能說明已經(jīng)完全喪失清償能力，商業(yè)銀行經(jīng)營的多元化，其利潤來源多樣，而這在一般企業(yè)中是無法比擬的，第三，按照央行的要求，商業(yè)銀行都要按照央行的存款準(zhǔn)備金率來繳納存款金，其做納存款金的功能就是為了滿足資金清算和存款提取等業(yè)務(wù)的經(jīng)營所需.在商業(yè)銀行遭遇流動性風(fēng)險時，銀行完全可以提取準(zhǔn)備金用來償還債務(wù)，緩解經(jīng)營危機，第四，從商業(yè)銀行流動性風(fēng)險監(jiān)管指標(biāo)上看，既要滿足五個具體監(jiān)管指標(biāo)，且要滿足無法以最低的成本來及時補充商業(yè)銀行的資金的情形時才能判定商業(yè)銀行無法償付到期債務(wù)，否則，無法準(zhǔn)確判斷。

若以“以資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)”作為判斷商業(yè)銀行破產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，則有失客觀且缺乏科學(xué)依據(jù)。理由是：由于商業(yè)銀行的資產(chǎn)構(gòu)成較為復(fù)雜，既包括現(xiàn)有利益，也包括預(yù)期經(jīng)濟利益資源，如不能全面考慮預(yù)期利益，貿(mào)然啟動破產(chǎn)程序，宣告商業(yè)銀行破產(chǎn)，是十分不經(jīng)濟的，且銀行強大的負外部效應(yīng)，很有可能引起金融動蕩。所以只有在窮盡了所有手段后，仍然不能清償全部債務(wù)時，才能真正達到商業(yè)銀行破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)的起點。

若以“明顯缺乏清償能力”作為商業(yè)銀行破產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，它通過資產(chǎn)負債表雖能簡單明了的反映商業(yè)銀行的資產(chǎn)和負債，但是，資產(chǎn)負債表具有一定局限性，一方面，資產(chǎn)負債表從時間節(jié)點上看，它無法全面且真實地反映商業(yè)銀行的經(jīng)營狀況;另一方面，資產(chǎn)負債表的審查評估時間較長，且極具專業(yè)性，可能錯過最佳破產(chǎn)時間。因此，“明顯缺乏清償能力”作為判斷商業(yè)銀行破產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)不夠全面。

基于商業(yè)銀行的特殊法人地位，目前多數(shù)國家在針對商業(yè)銀行破產(chǎn)中，制定了專門的監(jiān)管性破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)充分發(fā)揮了監(jiān)管機構(gòu)的作用，并且符合商業(yè)銀行破產(chǎn)預(yù)防的價值理念，可以針對商業(yè)銀行破產(chǎn)作出量化評判，從而啟動破產(chǎn)程序。然而，迄今為止，我國并沒有專門針對商業(yè)銀行單獨構(gòu)建監(jiān)管性破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)，因此，為防止商業(yè)銀行將來可能出現(xiàn)類似于破產(chǎn)的極端情況，加強對商業(yè)銀行的監(jiān)管，有必要在現(xiàn)行法律框架下，引入并構(gòu)建符合我國國情及銀行業(yè)的監(jiān)管性破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)。

1.2處置權(quán)力安排不合理

通過對國內(nèi)商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置的實踐案例與立法現(xiàn)狀的梳理考察，可以發(fā)現(xiàn)我國對商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置權(quán)力的法律安排上存在如下問題與不足：

一是處置權(quán)力的授權(quán)依據(jù)不夠充分。商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置本質(zhì)上是國家對市場的一種干預(yù)與矯正，按照“職權(quán)法定”的現(xiàn)代法治理念，任何一種處置權(quán)力的行使都必須有法律法規(guī)的明確授權(quán)。比如，在“威海銀行”案例中，當(dāng)?shù)卣捎昧素斦J款置換、直接財政彌補損失等一些所謂的“創(chuàng)新處置手段”，但從依法行政的要求來看，任何動用公共資金或者影響其他主體權(quán)利義務(wù)的處置權(quán)力都必須有明確的授權(quán)依據(jù)。

二是處置權(quán)力之間的協(xié)同銜接不夠完善。例如，行政權(quán)與司法權(quán)之間的銜接方面，按照《企業(yè)破產(chǎn)法》關(guān)于重整的規(guī)定，銀行監(jiān)管機構(gòu)可以向法院提出重整申請。但《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《商業(yè)銀行法》等法律，均只規(guī)定了商業(yè)銀行依法宣告破產(chǎn)的，需要銀行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)同意，對于商業(yè)銀行申請重整這一類破產(chǎn)保護措施的情形，相關(guān)立法并沒有明確的規(guī)定。

三是處置主體之間的職責(zé)邊界不夠清晰。《人民銀行法》規(guī)定人民銀行有“防范和化解金融風(fēng)險，維護金融穩(wěn)定”的職責(zé)，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》亦規(guī)定了銀監(jiān)會要“對可能引發(fā)系統(tǒng)性銀行業(yè)風(fēng)險、嚴重影響社會穩(wěn)定的銀行業(yè)突發(fā)事件制定處置預(yù)案”“對發(fā)生信用危機的，可依法實行接管或者促成機構(gòu)重組”，但對于處置主體的職責(zé)范疇與邊界，在立法上尚需進一步細化明確。

四是對處置權(quán)力的制約監(jiān)督機制相對缺乏?，F(xiàn)行立法對處置權(quán)力的規(guī)定較寬泛，存在較大的自由裁量空間。僅憑原則性的審計、監(jiān)察監(jiān)督規(guī)則，缺乏更為具體的制約監(jiān)督機制，會造成處置權(quán)力的濫用或怠于行使，不利于商業(yè)銀行及利益相關(guān)方的保護，進而損害公共利益。

1.3處置程序設(shè)置不完善

狹義的商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置程序僅僅指破產(chǎn)清算程序，廣義的含義則包括和解、重整等，此處的論證是從廣義的角度來說的。雖然《商業(yè)銀行法》對接管、重組、并購和停業(yè)整頓進行了規(guī)定，但是總的來說，原則性強，沒有細化，可操作差，有待進一步完善。

根據(jù)《商業(yè)銀行法》第六十四條的相關(guān)規(guī)定，銀行監(jiān)管機構(gòu)如何判斷已經(jīng)或者可能發(fā)生信用危機和嚴重影響存款人的利益，換言之，接管的生效要件并沒有得到?jīng)]有量化。即使是進行了及時、有效的專業(yè)判斷，誰來監(jiān)督其合法性和適當(dāng)性，特別是基層的監(jiān)管部門，受當(dāng)?shù)劂y行監(jiān)管部門的管理層或者地方政府的影響很大，一旦地方某個銀行出現(xiàn)此類問題，監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性就難以實現(xiàn)，剛性不足而彈性有余。

停業(yè)整頓實質(zhì)上是對問題銀行的一種挽救措施，是銀行監(jiān)管機構(gòu)按照規(guī)定作出的，但是它同樣的也很大程度地受地方政府影響，立法中沒有考慮到如何界定地方政府的角色或者說職能，在風(fēng)險保障不到位的前提下，地方法人銀行機構(gòu)實際上由地方政府信用背書。從安定角度出發(fā)，地方政府責(zé)任重大，這個立法中要接地氣，要明確地方政府角色和權(quán)限范圍，否則銀行業(yè)退出市場化法治化難以推進。

重組和并購是銀行破產(chǎn)預(yù)防制度的重要方面，實質(zhì)上也是世界各國處理銀行破產(chǎn)的主要措施，破產(chǎn)清算畢竟占少數(shù)，我國在這方面主要是行政救助和處置，法律層級不高，隨意性較大。如《防范和處置金融機構(gòu)支付風(fēng)險暫行辦法》第二十五條規(guī)定：“對于支付危機嚴重、資不抵債、拯救無望且資產(chǎn)負債規(guī)模較小的金融機構(gòu)，可允許有關(guān)金融機構(gòu)自愿兼并或收購”，實際上這個完全可以進入破產(chǎn)清算程序，自愿收購的可能性基本不存在，最終還是要靠地方政府處置，也容易產(chǎn)生道德風(fēng)險。

1.4處置后果分配不公平

從債權(quán)人享有的權(quán)利來看，對商業(yè)銀行進行破產(chǎn)風(fēng)險處置時，對債權(quán)人利益保護的程度與一般企業(yè)破產(chǎn)時有所不同。一般企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定債權(quán)人享有破產(chǎn)申請權(quán)、有權(quán)獲取與其利益相關(guān)信息的知情權(quán)及異議權(quán)、債權(quán)申報權(quán)、公平受償權(quán)及參與債權(quán)人會議參與表決等權(quán)利，而商業(yè)銀行在進行破產(chǎn)風(fēng)險處置時，債權(quán)人則不具有這些權(quán)力。享有的權(quán)力不同，必然會導(dǎo)致最終利益分配的不同。

以重整方式為例，與一般企業(yè)破產(chǎn)重整相比，商業(yè)銀行破產(chǎn)重整債權(quán)人的權(quán)利受到明顯的限制。首先，由于監(jiān)管機構(gòu)啟動破產(chǎn)重整的時間可能早于一般企業(yè)，債權(quán)人的破產(chǎn)申請權(quán)可能處于無法行使的狀態(tài);其次，債權(quán)人提出的破產(chǎn)申請必須由金融監(jiān)管機構(gòu)批準(zhǔn)，實質(zhì)上限制了提出破產(chǎn)申請權(quán)的主體;再次，最高償付額限額內(nèi)的存款債權(quán)可直接受償，而除此之外的其他債權(quán)人的清償要求則因被凍結(jié)而無法行使;最后，重整程序的啟動意味著債權(quán)人喪失了對破產(chǎn)財產(chǎn)的處分權(quán)，只能被動接受破產(chǎn)財產(chǎn)分配的結(jié)果。

從債權(quán)人最終能獲得賠付的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)來看，我國現(xiàn)有的存款保險制度在綜合考慮保護存款人利益與防范發(fā)生道德風(fēng)險的基礎(chǔ)上，設(shè)立最高的賠付數(shù)額為50萬元。雖然該數(shù)額能囊括大部分的存款債權(quán)人，但這種債權(quán)人能在最高限額內(nèi)獲得全額賠付的模式實際上是由存款保險機構(gòu)承擔(dān)了全部存款人的存款風(fēng)險，明顯有違收益與風(fēng)險相適應(yīng)的原則。在英國，采用的是最高償付額和賠償比例相結(jié)合的限額保險模式，由存款保險機構(gòu)和存款人共同分擔(dān)存款收益和風(fēng)險，更有助于商業(yè)銀行的良性運營。除此之外，我國《存款保險條例》還規(guī)定了最高償付數(shù)額可以隨著經(jīng)濟的發(fā)展速度及金融風(fēng)險等諸多因素進行適時調(diào)整。但鑒于我國各地經(jīng)濟發(fā)展不均衡的現(xiàn)狀，如果舉國上下全都適用50萬元的最高償付額標(biāo)準(zhǔn)，顯然不符合我國基本國情，“一刀切”的最高償付數(shù)額的設(shè)定難以滿足實務(wù)需要。對于經(jīng)濟條件優(yōu)越的債權(quán)人而言，50萬可能只是杯水車薪，超過五十萬以外的部分就因此石沉大海？這樣的分配后果也很難讓人覺得公平。

2.我國商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置制度問題的反思

2.1形式正義和實質(zhì)正義的效用難以兼顧

之所以建立商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置機制，目的在于通過對經(jīng)營狀況出現(xiàn)危機的問題商業(yè)銀行進行及時的處理，從而創(chuàng)建高效的市場經(jīng)濟運轉(zhuǎn)秩序，建立起良好的市場經(jīng)濟運行環(huán)境。通過前文分析，商業(yè)銀行啟動破產(chǎn)程序的認定標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)企業(yè)的一般破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)來認定的，商業(yè)銀行作為特殊的經(jīng)濟主體，怎能和一般的企業(yè)同一而語？看似都屬于經(jīng)濟主體的范疇，然而這只是形式上的體現(xiàn)，未能正真發(fā)揮實質(zhì)正義的效益。

眾所周知，市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求之一就是平等，但這種平等是極其抽象的，市場經(jīng)濟主體在追求形式正義的同時，很可能帶來實質(zhì)上不平等的結(jié)果。市場經(jīng)濟的公平需要建立在全體社會成員都能享受到平等的福澤的基礎(chǔ)上，面對不同類型社會成員的不同差異，有必要有差別地對待，從而實現(xiàn)真正的公平。實質(zhì)正義中一項重要的指標(biāo)就是實質(zhì)公平，這與市場經(jīng)濟在公平方面的價值目標(biāo)是一致的。從市場主體的身份地位來看，商業(yè)銀行的能力大小顯然更具有市場競爭優(yōu)勢;從客戶信息的掌握程度來看，商業(yè)銀行顯然更處于絕對優(yōu)勢地位，從經(jīng)營者專業(yè)程度來看，商業(yè)銀行顯然更具有專業(yè)優(yōu)勢。若不對商業(yè)銀行的破產(chǎn)風(fēng)險認定標(biāo)準(zhǔn)和一般企業(yè)的進行區(qū)分，長期以往，不但會給市場競爭結(jié)構(gòu)帶來損害，還會給市場運行機制造成不良影響。

形式正義與實質(zhì)正義兩者并非完全對立，而是相互聯(lián)系、相互影響，共同存在于商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置機制的同一法律框架之內(nèi)，實質(zhì)正義體現(xiàn)在它是以社會整體利益作為出發(fā)點，同時也是以社會整體利益的滿足作為實現(xiàn)的衡量標(biāo)準(zhǔn)，它并不反對形式主義，而是對形式主義的一種補充，是以達到結(jié)果正義的相對正義，而不是絕對正義。

2.2行政權(quán)與司法權(quán)的價值難以平衡

破產(chǎn)程序是一個司法程序，主導(dǎo)破產(chǎn)進程的機關(guān)是法院，破產(chǎn)法律制度一般都對法院在破產(chǎn)程序中的職責(zé)權(quán)限做了明確規(guī)定。但是在銀行這類特殊企業(yè)破產(chǎn)過程中，除了法院司法權(quán)的運用之外，監(jiān)管機構(gòu)還要對破產(chǎn)程序施以嚴密監(jiān)督，通過前文有關(guān)案例的分析，在我國銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置中，某些時候行政監(jiān)管權(quán)的行使會對破產(chǎn)程序的進行起決定性作用。由于監(jiān)管機構(gòu)在破產(chǎn)中的監(jiān)管職權(quán)并不是規(guī)定在普通破產(chǎn)法中，而是規(guī)定在銀行法或監(jiān)管法規(guī)中，兩類法律法規(guī)的價值取向不同，而且缺乏協(xié)調(diào)和銜接，監(jiān)管機構(gòu)的行政權(quán)無法通過一種合理的機制融入破產(chǎn)程序中，所以監(jiān)管機構(gòu)在破產(chǎn)程序中履行職權(quán)時，難免與法院的司法權(quán)發(fā)生沖突。

盡管與一般企業(yè)相比商業(yè)銀行破產(chǎn)有特殊性，但在我國它仍具有司法屬性，歸根到底，它還是一種在銀行無力清償全部債務(wù)時由法院作為中立機構(gòu)對銀行債權(quán)債務(wù)進行公平安排的制度設(shè)計。換言之，在商業(yè)銀行破產(chǎn)中，法院對權(quán)利義務(wù)配置的最終裁決便是司法權(quán)的正當(dāng)性所在。法院憑借其獨立的地位、秉持公正的立場，在債權(quán)人與債務(wù)人之間、債權(quán)人與債權(quán)人之間配置并督促各方行使權(quán)利、履行義務(wù)，實現(xiàn)公平正義，是法院所代表的司法權(quán)之價值所在。

另一方面，銀行業(yè)本身的特殊性使得其一旦破產(chǎn)將會對社會穩(wěn)定和金融安全帶來較大的負面影響，所以促進銀行業(yè)的合法、穩(wěn)健運行，維護公眾對銀行業(yè)的信心，保護銀行業(yè)的公正競爭，提高銀行業(yè)的競爭能力，是銀行監(jiān)管機構(gòu)參與銀行破產(chǎn)并在其中行使行政權(quán)力的內(nèi)容與目標(biāo)。此外，銀行業(yè)務(wù)專業(yè)性較強，銀行破產(chǎn)更是一項復(fù)雜而巨大的工作，普通法院很少有能夠勝任銀行破產(chǎn)業(yè)務(wù)的法官，而銀行監(jiān)管機構(gòu)不但精于銀行專業(yè)知識，對銀行日常業(yè)務(wù)的監(jiān)管使得其對破產(chǎn)銀行的實際狀況往往有著更為準(zhǔn)確的把握，行使行政權(quán)的銀行監(jiān)管機構(gòu)參與到銀行破產(chǎn)中來，能夠極大地提高處理銀行破產(chǎn)案件的效率，節(jié)省社會資源。因此，促進社會整體利益最大化，保障金融體系穩(wěn)定就成為了銀行監(jiān)管機構(gòu)所代表的行政權(quán)力在銀行破產(chǎn)中的價值所在。

行政權(quán)與司法權(quán)同為國家公權(quán)力，但是二者在銀行破產(chǎn)中卻代表不同的價值取向，前者為全社會的整體利益，后者為個體的公平正義，這兩種價值目標(biāo)都須在處理銀行破產(chǎn)時兼顧實現(xiàn)，然而理想狀態(tài)與現(xiàn)實難免存在差距，行政權(quán)與司法權(quán)的價值沖突很難得到平衡，因而造成處置權(quán)力的安排存在不合理現(xiàn)象。

2.3效率價值和秩序價值的功能難以同步

效率是單位時間的產(chǎn)出，效率價值是我國經(jīng)濟高速發(fā)展的客觀要求。商業(yè)銀行作為特殊的市場經(jīng)濟主體，在經(jīng)營中具有高風(fēng)險、發(fā)生危機時具有極強的傳導(dǎo)性、破產(chǎn)時極具強烈的負外部效應(yīng) ，面對金融市場靈活多變的特殊性，各國對商業(yè)銀行破產(chǎn)立法的相關(guān)問題均采取十分審慎的態(tài)度，對商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置制度的設(shè)定更是如此。從破產(chǎn)風(fēng)險處置的法律內(nèi)在屬性來看，一般企業(yè)破產(chǎn)法強調(diào)的效率和公平的價值，而商業(yè)銀行破產(chǎn)法更應(yīng)注重對安全和秩序的價值追求;從客觀表現(xiàn)形式來看，和一般企業(yè)的破產(chǎn)相比而言，商業(yè)銀行破產(chǎn)的程序更為復(fù)雜，必經(jīng)的環(huán)節(jié)更多;從法律規(guī)定的具體內(nèi)容來看，商業(yè)銀行破產(chǎn)程序的法律規(guī)定比一般企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定更多了技術(shù)性和行政性的色彩。

有條不紊的秩序是人類文明的前提和最基本的構(gòu)成要素之一。經(jīng)濟法中的“安全”是指人們在經(jīng)濟活動中利益或行為的保障程度及其遭受損害的可能性。秩序是與無序相對立的，一種具有一致性、連續(xù)性和確定性的社會現(xiàn)象。當(dāng)社會出現(xiàn)無序狀態(tài)時，會嚴重影響社會關(guān)系的穩(wěn)定性、結(jié)構(gòu)的有序性、行為的規(guī)則性和進程的連續(xù)性，偶然和不可預(yù)測的因素將極大地干擾人們的正常生活。在商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置機制中，相關(guān)程序設(shè)置并不完善，便是秩序價值的未能跟上新事物的差距之所在。為了維護社會秩序的正常運轉(zhuǎn)，有必要采取行之有效的措施來消除無序狀態(tài)并且防止其發(fā)生，完善的法律則是幫助人們實現(xiàn)這一重要目標(biāo)的手段之一。

通過前文分析，我國對商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置的程序設(shè)置方面，整體上有趨于效率價值的取向，但在商業(yè)銀行市場退出這一環(huán)節(jié)，尤其是在破產(chǎn)這一方式中，以安全和秩序作為第一層級的價值目標(biāo)萬萬不可不容忽視。問題商業(yè)銀行的出現(xiàn)是金融危機和經(jīng)濟秩序錯位的產(chǎn)物，破產(chǎn)是對其最為徹底的糾正手段，若在此過程中忽視了對安全和秩序的維護，將造成更大范圍內(nèi)的不利后果，商業(yè)銀行破產(chǎn)法的存在也就形同虛設(shè)了。在商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險危機處理的相關(guān)法律的價值體系中，安全價值和秩序價值應(yīng)處于第一層級，公平價值與效率價值在第二層級上，兩者在相互博弈的過程中應(yīng)該尋求最佳平衡，同時發(fā)展。

2.4社會本位和個人本位的價值沖突難以調(diào)和

社會公共利益是社會公眾從社會生活的角度出發(fā)，為維護社會的正常秩序、正?；顒佣岢龅脑竿托枰＿@種利益不能簡單地等同于個人利益或國家利益，它不是個人利益的簡單相加，而是個人利益之間的有機統(tǒng)一。社會公共利益作為法律維護的對象或利益單元應(yīng)該有自己的確定內(nèi)容，以區(qū)別于個人利益和其他利益。否則，所謂的社會公共利益不但成為空談，而且很容易成為侵蝕私人利益的借口。商業(yè)銀行是社會各種資金的運動中轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)，可以吸收社會閑置資金，對社會資源進行優(yōu)化配置，隨著社會的迅速發(fā)展，商業(yè)銀行與我國經(jīng)濟形成了協(xié)同發(fā)展和相互依托的關(guān)系，在我國金融體系中占據(jù)著愈加重要的地位。國家對問題商業(yè)銀行進行危機處理時，本著高效、最大程度維護社會公共利益的角度出發(fā)，及時止損，這反映了社會本位的價值追求。

前文對商業(yè)銀行破產(chǎn)處理后果進行分析時，在債權(quán)人利益的保護方面，存在分配結(jié)果不公平的問題。國家對存款人最高償付限額設(shè)定為50萬元，超過的部分則得不到保障，銀行的錯為什么要讓廣大無辜存款人來買單？我們知道，人是目的，而不是手段。在堅持“社會本位”的前提下，仍應(yīng)堅持以人為本、可持續(xù)發(fā)展的原則，忽視這一指導(dǎo)思想的“社會本位”必將是短命的觀點。為了讓受害的存款人能夠爭取更多的補償款，讓個人合法利益得到更大程度的保護，這是“個人本位”價值的凸顯。

個體利益與社會公共利益的矛盾客觀存在，“社會本位”與“個人本位”的價值沖突也無法避免，金融市場具有多變性，商業(yè)銀行在運營中也不能保證零破產(chǎn)風(fēng)險，在國家對社會公共利益的保護也不可能是完全的、有效的、安全的情況下，“社會本位”的價值觀應(yīng)該在商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置機制中受到更嚴格的限制。如何設(shè)置“社會本位”和“個人本位”兩者之間平衡的界限？如何使個體利益與社會公共利益在整體上實現(xiàn)平衡，尤其是結(jié)果意義上的公平？可能還需要實踐中不斷探索。

3.完善我國商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置制度的對策

3.1重構(gòu)商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置制度的認定標(biāo)準(zhǔn)

在構(gòu)建商業(yè)銀行破產(chǎn)認定標(biāo)準(zhǔn)的問題上，可以在《企業(yè)破產(chǎn)法》第 2 條確定的三種情形基礎(chǔ)上，補充監(jiān)管性標(biāo)準(zhǔn)，銀行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)以此為標(biāo)準(zhǔn)審查商業(yè)銀行是否符合破產(chǎn)原因。將一般企業(yè)的破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)和商業(yè)銀行的區(qū)別開來，追求形式正義的同時兼顧實質(zhì)正義。

雖然構(gòu)建了監(jiān)管性破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)，但并非是完全否定普通破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)，需要對監(jiān)管性標(biāo)準(zhǔn)與普通破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)進行協(xié)調(diào)適用。如果銀行滿足于普通破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)中所規(guī)定的破產(chǎn)原因，監(jiān)管機構(gòu)即可依據(jù)法定程序向人民法院提交破產(chǎn)申請。當(dāng)然，除了依據(jù)監(jiān)管性指標(biāo)來認定商業(yè)銀行是否達到破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)外，但也不是要完全的一味遵守，需要具體情況具體分析。當(dāng)商業(yè)銀行觸及到普通破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)特別嚴重的情形時，不管監(jiān)管性破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)是否達到銀行破產(chǎn)的界限，商業(yè)銀行就可以直接進入破產(chǎn)清算程序。這樣不管從保護債權(quán)人存款安全與金融秩序的安全與穩(wěn)健上來說，還是從預(yù)防商業(yè)銀行破產(chǎn)的價值目標(biāo)上看，都是一種微觀審慎的行為。充分協(xié)調(diào)適用商業(yè)銀行的監(jiān)管性破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)及普通破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)，更具有科學(xué)性，也更符合我國目前的銀行業(yè)穩(wěn)健政策。特別是在當(dāng)前國家宏觀經(jīng)濟出現(xiàn)較大下行壓力的情況下，商業(yè)銀行破產(chǎn)更需要謹慎、科學(xué)啟動破產(chǎn)程序，讓問題銀行能夠?qū)崿F(xiàn)充分救助，即便在無可挽回的情況下，監(jiān)管機構(gòu)也能快速、有效的啟動破產(chǎn)程序，使有問題的商業(yè)銀行依法退市。

3.2優(yōu)化商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置制度的權(quán)力安排

商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置的權(quán)力配置問題是制度設(shè)計的關(guān)鍵核心之一，優(yōu)化商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置機制的權(quán)力安排，除了需要明確監(jiān)管機構(gòu)主導(dǎo)程序推進，還需要平衡司法權(quán)與行政權(quán)之間的價值效用，充分發(fā)揮“府院聯(lián)動”、分工合理、各司其職的機制作用。銀行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)作為主導(dǎo)的立法模式，并不意味著法院退出破產(chǎn)程序。而是監(jiān)管機構(gòu)發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢，更快確定適合危機銀行挽救方案，法院和政府部門配合監(jiān)管機構(gòu)，保障破產(chǎn)程序合法有序推進，保障程序公平公正。

第一，要嚴格遵循職權(quán)法定原則，總結(jié)我國處置實踐中行之有效的處置手段，借鑒國內(nèi)外有關(guān)處置的最新成果，以專門立法確認的方式，豐富我國處置權(quán)力的內(nèi)容與種類。建議賦予我國相關(guān)處置機構(gòu)設(shè)立過渡銀行、設(shè)立“剩余銀行”資產(chǎn)管理工具、強制實施處置程序內(nèi)的法定“自救”以及實施暫緩執(zhí)行提前終止權(quán)等一攬子最新處置權(quán)力工具，并與我國《公司法》、《合同法》等法律制度有效銜接，保證處置權(quán)力工具的配置上充分有效。

第二，完善商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置中行政權(quán)與司法權(quán)的銜接關(guān)系。明晰各項處置權(quán)力的法律屬性，糾正籠統(tǒng)以行政處罰后果或者行政強制措施等帶有負面評價的“撤銷”程序?qū)嵤┨幹脵?quán)力的現(xiàn)狀，通過科學(xué)定位處置權(quán)力的性質(zhì)，實現(xiàn)商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置的行政程序與司法程序的無縫銜接。

第三，厘清處置司法權(quán)與行政權(quán)在銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置中權(quán)力的邊界。明確處置權(quán)力的牽頭機構(gòu)，加強各處置權(quán)力之間的溝通協(xié)作。針對我國現(xiàn)行處置權(quán)力設(shè)置存在交叉的現(xiàn)狀，建議明確“系統(tǒng)性風(fēng)險的認定”等交叉職權(quán)的歸屬，探索建立跨部門的商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置機制，在商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置上有計劃、有側(cè)重地實施處置權(quán)力地“組合拳”，提升破產(chǎn)風(fēng)險處置地實施效果。

第四，加強對處置權(quán)力的監(jiān)督與救濟。建議明確審計、監(jiān)察、財政等部門在商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置中的監(jiān)督職責(zé)，制定相應(yīng)的監(jiān)督實施流程，明確處置權(quán)力實施機關(guān)及其工作人員的法律責(zé)任。同時，探索在日常的行政訴訟救濟機制基礎(chǔ)上，建立專門的破產(chǎn)風(fēng)險處置權(quán)力的行政訴訟救濟制度，充分保障商業(yè)銀行及其股東、高管等利益相關(guān)方的合法權(quán)益。

3.3完善商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置制度的相關(guān)程序

完善商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置機制的相關(guān)程序，應(yīng)當(dāng)在兼顧效率與秩序價值的基礎(chǔ)上，遵循最小成本原則，盡量保全銀行價值，維護社會秩序和國家金融安全。對于商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置的前置程序設(shè)立，應(yīng)確定以銀行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)為主導(dǎo)的專門立法模式，確定破產(chǎn)重整和破產(chǎn)清算兩條路徑。在商業(yè)銀行破產(chǎn)制度中，充分發(fā)揮銀行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)主導(dǎo)作用，及時介入，快速處置，提高銀行危機挽救效率，節(jié)省司法成本。

由銀行監(jiān)管部門選擇適用接管或者重整方式，通過對問題銀行的多項指標(biāo)進行考查，當(dāng)其認為該銀行的破產(chǎn)倒閉影響比較大，會引發(fā)銀行系統(tǒng)的動蕩，需要對其進行及時而有力的救助時即應(yīng)適用接管程序;若銀行監(jiān)管部門確保不會引發(fā)系統(tǒng)風(fēng)險或認為無須進行接管的情況下則可適用重整程序。

對于接管和重整程序的的銜接設(shè)置上，則可以遵循以下兩條規(guī)則：第一，當(dāng)商業(yè)銀行重整程序啟動后，銀行監(jiān)管部門在對重整程序進行介入?yún)⑴c的過程中，發(fā)現(xiàn)該銀行存在的問題較為嚴重，不進行及時有力的救助可能會引發(fā)系統(tǒng)風(fēng)險時，則應(yīng)提出終止重整程序的要求，繼而啟動接管程序;第二，當(dāng)商業(yè)銀行接管程序啟動后，針對銀行提起的破產(chǎn)訴訟可能導(dǎo)致重整程序的適用，在這種情況下，應(yīng)以銀行監(jiān)管部門的接管程序為優(yōu)先。而當(dāng)商業(yè)銀行接管期限屆滿卻仍未能恢復(fù)正常經(jīng)營能力時，接管程序終止，該銀行則可能會因申請人的申請而進入重整程序。

3.4強化風(fēng)險處置制度對存款人權(quán)益的優(yōu)先保護

在商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置的財產(chǎn)結(jié)果分配上，追求“社會本位價值”的同時，不能忽視對“個人本位價值”的保護。若過分重視維護金融系統(tǒng)穩(wěn)定而忽視個人私益，將導(dǎo)致社會公眾喪失金融信心，引發(fā)大規(guī)模擠兌現(xiàn)象;但過分保護個人私益，又可能導(dǎo)致金融系統(tǒng)崩潰。公益與私益并非對立關(guān)系，從長遠角度而言，公益的増加會促進私益的增長，同時債權(quán)人與債務(wù)人利益的增長也會間接促進公益的增長。因而商業(yè)銀行破產(chǎn)重整立法應(yīng)立足社會本位觀的同時，突出保護存款人的利益，妥善協(xié)調(diào)商業(yè)銀行重整中公益與私益的關(guān)系。

在破產(chǎn)路徑的選擇上，銀行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)當(dāng)充分考慮存款人權(quán)益優(yōu)先保護，衡量商業(yè)銀行是否還有恢復(fù)商事信用的可能，結(jié)合商業(yè)銀行資本充足率數(shù)據(jù)等情況，作出綜合判斷。對于仍有挽救希望的危機銀行，以破產(chǎn)重整方式使其恢復(fù)正常經(jīng)營，對于已經(jīng)沒有救助價值的商業(yè)銀行，尊重市場規(guī)律，進入破產(chǎn)清算程序。

在存款人利益的法律保護方面，針對我國現(xiàn)行的存款保險制度存在保險范圍不明確、缺乏相應(yīng)的輔助機制及道德風(fēng)險難以杜絕等問題，可在《存款保險條例》中增列相應(yīng)條款，保障數(shù)量眾多的存款人的權(quán)益。如讓存款保險機構(gòu)也享有參加銀行破產(chǎn)重整的權(quán)利;賦予存款保險機構(gòu)處置方式的靈活性，提高存款保險機構(gòu)的賠付效率，以免發(fā)生擠兌風(fēng)潮;賠付標(biāo)準(zhǔn)的額度設(shè)定上，可由地方監(jiān)管部門根據(jù)本地經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)狀及金融風(fēng)險狀況等情況確定地方標(biāo)準(zhǔn)，報國務(wù)院批準(zhǔn)后公布執(zhí)行，并確定每隔一個經(jīng)濟周期再結(jié)合地區(qū)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、居民儲蓄意愿、經(jīng)濟風(fēng)險狀況等因素，由地方金融監(jiān)管當(dāng)局會同中央人民銀行重新評估決定是否調(diào)整最高賠付額標(biāo)準(zhǔn)。

4.結(jié)語

美國管理專家諾曼.奧古斯丁所說：“一次危機既包括了導(dǎo)致失敗的根源，又蘊藏著成功的種子，發(fā)現(xiàn)、培養(yǎng)、進而收獲潛在的成功機會，就是危機處理的精髓。”機會與風(fēng)險始終是一對孿生兄弟，所以我國商業(yè)銀行在經(jīng)營管理的過程中，遇到破產(chǎn)風(fēng)險危機時并不可怕，可怕的是放任其野蠻生長的做法所帶來的危害后果。商業(yè)銀行作為最重要的市場主體之一，其破產(chǎn)后的社會影響力更具有殺傷力。

通過現(xiàn)有的現(xiàn)實案例來看，目前我國商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置制度還存在諸多不足，體現(xiàn)在標(biāo)準(zhǔn)認定、權(quán)力配置、程序設(shè)置、結(jié)果分配等方面，為了解決這些問題，需要將商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置制度形式正義與實質(zhì)正義的效用緊密結(jié)合起來;需要妥善處理好行政權(quán)和司法權(quán)的關(guān)系;需要重視效率價值和秩序價值的功能，并讓其得到最大程度的發(fā)揮;需要在立足社會本位價值的基礎(chǔ)上兼顧個人本位價值的保護。具體到相應(yīng)的完善對策，則包括：一、重構(gòu)商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險認定標(biāo)準(zhǔn)，在《企業(yè)破產(chǎn)法》第 2 條確定的三種情形基礎(chǔ)上，補充監(jiān)管性標(biāo)準(zhǔn)。二、優(yōu)化權(quán)力配置，要嚴格遵循職權(quán)法定原則，完善商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置中行政權(quán)與司法權(quán)的銜接關(guān)系，厘清司法權(quán)與行政權(quán)在銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置中權(quán)力的邊界，并加強對處置權(quán)力的監(jiān)督與救濟。三、完善商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險處置機制的相關(guān)程序，尤其是前置程序設(shè)立，應(yīng)確定以銀行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)為主導(dǎo)的專門立法模式，確定破產(chǎn)重整和破產(chǎn)清算兩條路徑。四、強化對存款人利益的優(yōu)先保護，在破產(chǎn)路徑的選擇上，銀行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)當(dāng)充分考慮存款人權(quán)益優(yōu)先保護，在存款人利益的法律保護方面，可在《存款保險條例》中增列相應(yīng)條款，保障數(shù)量眾多的存款人的權(quán)益。

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