張楚楚 高祥忠

摘 要：商標(biāo)事關(guān)公司的重大利益，近年來(lái)公司商標(biāo)之爭(zhēng)很是常見(jiàn)。時(shí)至今日，聲音商標(biāo)作為新生事物，在我國(guó)進(jìn)行了聲音商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的案例數(shù)量巨大，但是注冊(cè)成功的卻屈指可數(shù)，其認(rèn)定過(guò)程十分曲折。本文首先闡述了聲音商標(biāo)區(qū)別于傳統(tǒng)商標(biāo)的特征，立足于我國(guó)聲音商標(biāo)保護(hù)現(xiàn)狀，細(xì)究我國(guó)聲音商標(biāo)受理審查的過(guò)程，分析我國(guó)聲音商標(biāo)保護(hù)的不足之處，并提出解決當(dāng)前困境的幾點(diǎn)建議。

關(guān)鍵詞：聲音商標(biāo);受理審查;法律規(guī)制;顯著性認(rèn)定;商標(biāo)法

中圖分類(lèi)號(hào)：F203 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

DOI：10.12245/j.issn.2096-6776.2021.11.16

聲音商標(biāo)最早出現(xiàn)于美國(guó)， 1978年聲音商標(biāo)被美國(guó)法律明文規(guī)定為一種可以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)，這是聲音商標(biāo)受法律保護(hù)的開(kāi)端。隨后，歐盟也對(duì)聲音商標(biāo)立法予以保護(hù)。2013年，我國(guó)商標(biāo)法順應(yīng)國(guó)際發(fā)展的趨勢(shì)，領(lǐng)先于日本等世界其他國(guó)家，將聲音商標(biāo)法律化。聲音商標(biāo)作為商標(biāo)的一種，其當(dāng)然具備傳統(tǒng)商標(biāo)的功能與特征，但同時(shí)又區(qū)別于由文字、圖形等傳統(tǒng)可視要素構(gòu)成的標(biāo)志，是一種不同于傳統(tǒng)商標(biāo)的新興事物。我們可以將聲音商標(biāo)界定為：由聲音這種元素構(gòu)成的，以識(shí)別商品來(lái)源為首要功能，同時(shí)能夠起到保證商品質(zhì)量和廣告宣傳作用的商標(biāo)類(lèi)型的一種。

1 聲音商標(biāo)區(qū)別于傳統(tǒng)商標(biāo)的特征

聲音商標(biāo)是商標(biāo)的一種特殊類(lèi)型，其與傳統(tǒng)普通商標(biāo)相同，都應(yīng)當(dāng)具備顯著性的特征，即便于識(shí)別且能夠區(qū)分不同商品或服務(wù)的來(lái)源。除此之外，由于聲音這種構(gòu)成要素本身的特性，使得聲音商標(biāo)還具有傳統(tǒng)商標(biāo)所沒(méi)有的特征。具體如下。

1.1 聲音商標(biāo)具有不同于傳統(tǒng)商標(biāo)的無(wú)形性、動(dòng)態(tài)性的特點(diǎn)

日常生活中消費(fèi)者接觸的商標(biāo)通常是靜態(tài)的、有形的具體商標(biāo)，將其與背后代表的商品或服務(wù)之間建立聯(lián)系也更為普遍，在對(duì)傳統(tǒng)商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)中，商標(biāo)局通過(guò)申請(qǐng)人提交的書(shū)面材料可以清楚地知道所申請(qǐng)商標(biāo)的具體形態(tài)，與在先存在的商標(biāo)或其他標(biāo)志等進(jìn)行近似性區(qū)分時(shí)，也可以得到直觀的對(duì)比。而聲音商標(biāo)以播放聲音的工具為載體，以無(wú)法用視覺(jué)捕捉的非靜態(tài)的聲音片段的形式出現(xiàn)，具有無(wú)形性和動(dòng)態(tài)性的特點(diǎn)。

1.2 聲音商標(biāo)具有相較于傳統(tǒng)商標(biāo)傳播更快、影響更大的特點(diǎn)

在當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)、多媒體盛行的時(shí)代背景下，聲音商標(biāo)通過(guò)人們每天都接觸的新興媒介進(jìn)行宣傳，自然傳播速度更快，影響更大，且聲音相較于圖案、文字等基本元素其本身更容易被人所接受，當(dāng)企業(yè)對(duì)自己的商品或服務(wù)進(jìn)行宣傳時(shí)，傳統(tǒng)商標(biāo)或許會(huì)被廣告語(yǔ)遮蓋而被忽視，甚至需要通過(guò)反復(fù)出現(xiàn)才能被人記住，而聲音商標(biāo)的出現(xiàn)給人帶來(lái)聽(tīng)覺(jué)沖擊，往往使人印象更為深刻。

1.3 聲音商標(biāo)的顯著性不同于傳統(tǒng)商標(biāo)

聲音商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)的要求之一就是具備顯著性，且通用性聲音和功能性聲音不能作為聲音商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)。另外可以通過(guò)使用獲得顯著特征而進(jìn)行注冊(cè)。在騰訊商標(biāo)案中，“滴”聲組合作為消息提示音，本身是不具有顯著性的，但騰訊公司通過(guò)多年持續(xù)不斷地使用，使人們一聽(tīng)到該特定音調(diào)的“滴”聲組合就聯(lián)想到QQ，達(dá)到了便于識(shí)別的效果，具備了顯著性。聲音商標(biāo)顯著性的識(shí)別與取得與傳統(tǒng)商標(biāo)具有較大差異，其原因在于聲音的廣泛性和易復(fù)制性，例如當(dāng)下眾多電子產(chǎn)品使用較為相似的聲音[1]。

從現(xiàn)行《商標(biāo)法》有關(guān)聲音商標(biāo)的規(guī)定來(lái)看，聲音商標(biāo)要想獲準(zhǔn)注冊(cè)，需要具備以下三個(gè)條件：其一，聲音商標(biāo)不得違反禁止性條款。根據(jù)《商標(biāo)法》第十條之規(guī)定，違反其所列舉的一系列行為的標(biāo)志不僅不能進(jìn)行注冊(cè)，也禁止使用，據(jù)此，與我國(guó)的國(guó)歌或者軍歌相同或近似的，與外國(guó)國(guó)歌、軍歌或國(guó)際間組織的音樂(lè)相同或近似的聲音，以及帶有民族歧視性的，有違社會(huì)道德風(fēng)尚或有其他不良社會(huì)影響的都不應(yīng)該作為聲音商標(biāo)進(jìn)行使用、注冊(cè)。其二，聲音商標(biāo)不得損害他人的在先權(quán)利。根據(jù)《商標(biāo)法》第三十二條之規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)的聲音商標(biāo)不得與他人在先存在的權(quán)利相沖突。在實(shí)踐中，聲音商標(biāo)往往是與知名樂(lè)曲相似或重合的片段，以提高商品或服務(wù)的知名度，而選擇他人已經(jīng)成名的樂(lè)曲或與其近似的樂(lè)曲作為聲音商標(biāo)，會(huì)不可避免地造成對(duì)他人在先權(quán)利的侵害，這是不被法律允許的。其三，聲音商標(biāo)必須具有顯著性。因?yàn)樯虡?biāo)本身的作用之一在于區(qū)別商品或服務(wù)的來(lái)源，作為商標(biāo)的種類(lèi)之一的聲音商標(biāo)也必須要便于識(shí)別。通用性聲音和功能性聲音不能作為聲音商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，例如，將嬰兒的笑聲用于嬰幼兒產(chǎn)品上，將報(bào)警器的響聲用于防盜門(mén)或其他防盜產(chǎn)品上，都是明顯缺乏顯著性的，不能作為聲音商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)。另外，根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》第十一條的規(guī)定，如果聲音商標(biāo)本身缺乏顯著特征，則可以通過(guò)使用獲得顯著特征而進(jìn)行注冊(cè)。

2 聲音商標(biāo)保護(hù)的現(xiàn)狀與不足

聲音商標(biāo)作為商標(biāo)的新興種類(lèi)，對(duì)于商標(biāo)權(quán)人極為重要，事關(guān)企業(yè)的重大經(jīng)濟(jì)利益。我國(guó)《商標(biāo)法》等相關(guān)法律法規(guī)也及時(shí)予以規(guī)范和保護(hù)，彰顯了我國(guó)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的決心和力度。但是由于聲音商標(biāo)自身存在的一些特性，我國(guó)聲音商標(biāo)的保護(hù)與傳統(tǒng)商標(biāo)保護(hù)相比較為不足，主要有以下幾點(diǎn)原因。

2.1 公眾對(duì)聲音商標(biāo)的認(rèn)識(shí)不足

近些年，商標(biāo)保護(hù)的觀念逐步深入人心，企業(yè)注重商標(biāo)，希望通過(guò)有效的商標(biāo)注冊(cè)程序獲取商標(biāo)權(quán)保護(hù)企業(yè)權(quán)益。然而，與之相比，作為新興的非傳統(tǒng)商標(biāo)的類(lèi)型之一的聲音商標(biāo)卻鮮為公眾所知曉，人們對(duì)新商標(biāo)法中關(guān)于聲音這一元素的加入沒(méi)有充分的認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致了兩種極端，一是個(gè)人、企業(yè)及公眾對(duì)傳統(tǒng)商標(biāo)過(guò)分看重而忽視聲音商標(biāo)的價(jià)值，致使保護(hù)聲音商標(biāo)的意識(shí)普遍淡薄;二是由于對(duì)聲音商標(biāo)的了解僅依靠于聲音商標(biāo)注冊(cè)成功的極個(gè)別案例報(bào)道，認(rèn)識(shí)不夠全面，企業(yè)等在注冊(cè)條件不明的情況下盲目跟風(fēng)，致使聲音商標(biāo)的申請(qǐng)量過(guò)大，浪費(fèi)行政與司法資源[2]。

2.2 受理審查程序不夠合理

當(dāng)前我國(guó)法律規(guī)定的聲音商標(biāo)的受理審查程序與傳統(tǒng)商標(biāo)相同，要經(jīng)過(guò)形式審查和實(shí)質(zhì)審查兩個(gè)步驟，聲音商標(biāo)的申請(qǐng)被受理的前提是申請(qǐng)材料的內(nèi)容和形式均符合相關(guān)規(guī)定，即滿足形式審查的要求，在通過(guò)形式審查的前提下才能夠進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查階段。但是，將傳統(tǒng)商標(biāo)的受理審查程序完全運(yùn)用在聲音商標(biāo)這種特殊商標(biāo)上，存在一定的不合理性。

2.2.1 在形式審查階段

在傳統(tǒng)商標(biāo)的申請(qǐng)資料中，相關(guān)工作人員可以對(duì)文字、圖形等進(jìn)行視覺(jué)感知，而聲音商標(biāo)是將聲音片段進(jìn)行提交，其存儲(chǔ)的方式不同、存儲(chǔ)的媒介不同都可能使得該音頻資料受到損害，我國(guó)立法雖然對(duì)聲音商標(biāo)提交的申請(qǐng)資料內(nèi)容做出特殊規(guī)定，即要求提交聲音樣本的同時(shí)，對(duì)該聲音進(jìn)行可視化描述，如采用圖譜或者文字的方式進(jìn)行補(bǔ)充說(shuō)明，但由于聲音本身具有無(wú)形性和動(dòng)態(tài)性的特點(diǎn)，如何能完整地將其表達(dá)在提交的材料中呢？實(shí)踐中，特定語(yǔ)調(diào)、聲調(diào)的描述不可避免地會(huì)存在偏差，這對(duì)于那些非音樂(lè)型的聲音商標(biāo)的申請(qǐng)來(lái)說(shuō)難度更大。

2.2.2 在實(shí)質(zhì)審查階段

由于聲音商標(biāo)的傳播方式有別于傳統(tǒng)商標(biāo)，其借助多媒體表達(dá)的特性使得聲音商標(biāo)具有影響力明顯強(qiáng)于傳統(tǒng)商標(biāo)的特點(diǎn)，考慮到這一點(diǎn)，聲音商標(biāo)的影響力越大，其破壞力也就越強(qiáng)，一旦有可能給社會(huì)帶來(lái)不良影響的元素被使用注冊(cè)，其相較于傳統(tǒng)商標(biāo)而言，造成的損害也就越大。因此，在對(duì)聲音商標(biāo)進(jìn)行禁用性審查的過(guò)程中有必要適當(dāng)提高審查標(biāo)準(zhǔn)，或者對(duì)聲音商標(biāo)的禁止條款做特別規(guī)定，以減小聲音商標(biāo)違法造成較強(qiáng)破壞力的可能，當(dāng)前我國(guó)聲音商標(biāo)的禁用性審查程序中仍采取與傳統(tǒng)商標(biāo)一致的審查標(biāo)準(zhǔn)，未免有點(diǎn)缺乏合理性。

2.3 顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不夠明確

所謂顯著性，是指使商品或服務(wù)的來(lái)源區(qū)別于其他商品或服務(wù)的顯著特征，《商標(biāo)法》學(xué)界將商標(biāo)的顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性，前者是指商標(biāo)本身就具有便于識(shí)別的特征，后者是指商標(biāo)因?yàn)槭褂没蛐麄魇蛊浍@得與相同或近似商品、服務(wù)相區(qū)別的功能。聲音商標(biāo)無(wú)論是具備固有顯著性還是獲得顯著性，都應(yīng)該受到保護(hù)。我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定顯著性為聲音商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)的條件之一，但并沒(méi)有對(duì)顯著性下定義，也沒(méi)有對(duì)如何判斷某個(gè)標(biāo)志是否具有顯著性及固有顯著性和獲得顯著性的適用進(jìn)行具體說(shuō)明，這就使得實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)判斷訴爭(zhēng)商標(biāo)是否具有顯著特征時(shí)出現(xiàn)分歧[3]。

在騰訊聲音商標(biāo)案中，商標(biāo)局以“滴”聲組合缺乏顯著性為由決定不予注冊(cè)，商標(biāo)復(fù)審委員會(huì)同樣以該商標(biāo)不具有顯著性為由駁回復(fù)審決定，而一審法院綜合考慮到該提示音通過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的使用，已經(jīng)與特定服務(wù)產(chǎn)生了對(duì)應(yīng)關(guān)系而認(rèn)定其具有顯著性，二審法院同樣是考慮到這一點(diǎn)做出維持原判的判決。顯然，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在判斷顯著性時(shí)由于沒(méi)有法律規(guī)定的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)而產(chǎn)生了不同的觀點(diǎn)，以商標(biāo)局和商標(biāo)復(fù)審委員會(huì)為代表的行政機(jī)關(guān)在認(rèn)定聲音商標(biāo)是否具有顯著性時(shí)，是從固有顯著性的角度加以判斷的，忽視了通過(guò)使用而獲得顯著性的可能;而北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院和北京市高級(jí)人民法院審判時(shí)在考慮到固有顯著性欠缺的情況下，從獲得顯著性的角度進(jìn)行認(rèn)定，結(jié)果更為合理。

當(dāng)前，聲音商標(biāo)面臨顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明確的問(wèn)題，不同的聽(tīng)眾對(duì)同樣的聲音感知有所不同，再加上沒(méi)有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定其是否具有顯著性的結(jié)果自然也會(huì)不同，依靠現(xiàn)行《商標(biāo)法》的籠統(tǒng)規(guī)定，對(duì)某個(gè)聲音是否具備顯著性進(jìn)行判斷是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，固有顯著性和獲得顯著性的適用得不到立法支持，對(duì)于聲音商標(biāo)的保護(hù)只會(huì)困難重重。

3 聲音商標(biāo)法律規(guī)制的完善意見(jiàn)

面對(duì)聲音商標(biāo)保護(hù)較為不足的現(xiàn)狀，結(jié)合相關(guān)原因，筆者提出以下幾點(diǎn)意見(jiàn)以助力聲音商標(biāo)的保護(hù)，維護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展。

3.1 做出區(qū)別于傳統(tǒng)商標(biāo)的審查規(guī)定

針對(duì)聲音商標(biāo)的無(wú)形性和傳播優(yōu)勢(shì)性，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)聲音商標(biāo)的審查做出區(qū)別于傳統(tǒng)商標(biāo)的規(guī)定。一方面，在形式審查中，聲音商標(biāo)所應(yīng)提交的資料形式不應(yīng)該僵化，隨著科技的發(fā)展，存儲(chǔ)或表達(dá)某個(gè)特定聲音的方式也應(yīng)該與時(shí)俱進(jìn)，只要能實(shí)現(xiàn)將聲音商標(biāo)完整地表達(dá)出來(lái)的目的，該種形式就應(yīng)該被接受。例如，可以考慮數(shù)字化信息庫(kù)的建設(shè)，使聲音商標(biāo)能夠被檢索，能夠以新的方式被描述，而不僅僅是局限于抽象的文字或音頻。另一方面，在實(shí)質(zhì)審查的過(guò)程中，考慮到聲音商標(biāo)影響力大，應(yīng)該提高禁用性審查、顯著性審查和相同近似性審查的標(biāo)準(zhǔn)，在依靠聽(tīng)覺(jué)的情況下，避免出現(xiàn)諧音、侵犯他人在先權(quán)利、給社會(huì)帶來(lái)不良影響的可能性。

3.2 明確聲音商標(biāo)顯著性定義

法律應(yīng)對(duì)聲音商標(biāo)的顯著性給出明確定義，可以采用正面規(guī)定與反面列舉相結(jié)合的立法模式，一方面，正面規(guī)定聲音商標(biāo)顯著性的構(gòu)成要件，從而使得顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有法可依;另一方面，通過(guò)盡可能全面的列舉因不具備顯著性而不應(yīng)該作為聲音商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的情形，使得顯著性認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)明晰，讓有關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)顯著性的判斷合理統(tǒng)一。將聲音商標(biāo)的顯著性判斷具體落實(shí)到法律上，是解決聲音商標(biāo)注冊(cè)困難問(wèn)題的前提條件。[4]

3.3 區(qū)分固有顯著性和獲得顯著性

立法機(jī)關(guān)可以借鑒美國(guó)關(guān)于聲音商標(biāo)顯著性的相關(guān)規(guī)定，在我國(guó)立法中區(qū)分固有顯著性和獲得顯著性，在固有顯著性的認(rèn)定過(guò)程中，可以使用技術(shù)手段進(jìn)行輔助，采用科學(xué)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)幫助認(rèn)定，而不是完全依賴于行政機(jī)關(guān)工作人員的主觀判斷;當(dāng)固有顯著性缺失的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)重視相關(guān)公眾的認(rèn)知狀況，結(jié)合消費(fèi)者對(duì)特定聲音的顯著性判斷調(diào)查來(lái)證明該聲音是否具有獲得顯著性。通過(guò)對(duì)兩種顯著性的區(qū)分，可以厘清有關(guān)機(jī)關(guān)在顯著性認(rèn)定過(guò)程中的先后順序，當(dāng)聲音具有固有顯著性時(shí)則不必對(duì)獲得顯著性提出要求，這樣能夠提高行政效率，節(jié)約行政資源[5]。

4 結(jié)語(yǔ)

聲音商標(biāo)的出現(xiàn)是順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的，完善的法律制度對(duì)于聲音商標(biāo)的保護(hù)至關(guān)重要，當(dāng)前，我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》及與商標(biāo)有關(guān)的各類(lèi)法律文件均未對(duì)聲音商標(biāo)進(jìn)行特別的規(guī)定，也未對(duì)聲音商標(biāo)的顯著性判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確，這種立法模糊的現(xiàn)象亟需改變。面對(duì)聲音商標(biāo)保護(hù)受阻的困境，我國(guó)應(yīng)該加大對(duì)聲音商標(biāo)的重視程度，從當(dāng)前的實(shí)際狀況出發(fā)，充分認(rèn)識(shí)到我國(guó)聲音商標(biāo)法律規(guī)制的不足之處，向制度先進(jìn)的國(guó)家學(xué)習(xí)立法經(jīng)驗(yàn)，以期完善我國(guó)聲音商標(biāo)的法律保護(hù)制度，從而確保聲音這種特殊的商標(biāo)能夠更好地發(fā)揮作用。

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銅陵學(xué)院? 張楚楚? 高祥忠