馮曉青，邵紅紅

為迎接2022年北京冬奧會，我國2018年修訂的《奧林匹克標志保護條例》新增第6條，在奧林匹克標志保護之外將“奧林匹克運動有關的元素”納入法律規(guī)制的軌道，延續(xù)了2008年北京奧運會嚴厲打擊隱性營銷市場的做法。在國內(nèi)修法效果尚待實踐檢驗的背景下，關于隱性營銷的國際規(guī)則又出現(xiàn)新的變化。2019年，《奧林匹克憲章》第40條修訂，以往作為重點規(guī)制對象的贊助運動員、教練等個體隱性營銷行為由此獲得法律上的正當性，不僅重構(gòu)了運動員與贊助商之間的利益格局，更拓展了隱性營銷市場的合法性邊界。國內(nèi)修法的“嚴打擊”傾向與國際規(guī)則的“松綁”趨勢之間存在一定落差，在一味強調(diào)贊助商利益保護的過程中非贊助商正當生產(chǎn)經(jīng)營空間保留的問題逐漸凸顯，我國隱性營銷規(guī)制邊界該如何把握、如何進行法律適用，成為2022年冬奧會不可回避的重要問題。

贊助商與非贊助商之間的利益分配格局，決定了隱性營銷規(guī)制邊界的劃分。我國學界主流觀點認為，對隱性營銷行為的規(guī)制應有一定限度，但長期以來“隱性營銷行為違背商業(yè)道德”的負面評價和嚴厲打擊隱性營銷行為的政策導向使學界研究整體偏向于加大規(guī)制力度、維護贊助商利益，而對隱性營銷的規(guī)制邊界研究相對匱乏，導致贊助商與非贊助商的利益沖突在市場競爭框架下難以調(diào)和。贊助商與非贊助商之間的博弈不僅反映了市場主體之間的利益爭奪，更折射出奧林匹克運動的商業(yè)市場開發(fā)與公共領域保留之間的內(nèi)在張力。在難以從市場競爭角度尋求解決方案時，亟需轉(zhuǎn)換思維，在公共領域保留的視角下重構(gòu)二者的利益格局。鑒于此，本文以公共領域保留為切入點，考察奧林匹克運動所涉及的公共領域，分析隱性營銷與公共領域之間的交叉，揭示隱性營銷市場的規(guī)制邊界，以促進贊助商與非贊助商之間的利益平衡。

1 利益博弈中的奧運會隱性營銷規(guī)制邊界

奧運會隱性營銷涉及贊助商群體和非贊助商群體之間的利益博弈，一方面，維護贊助商利益的強烈呼聲推動法律制度的體系性擴張；另一方面，信息網(wǎng)絡技術(shù)的快速發(fā)展又催生新的隱性營銷行為模式。雖然規(guī)制隱形營銷是目前的共識，但規(guī)制邊界的確定卻并非易事。

1.1 奧運會隱性營銷涉及的利益主體

奧運會隱性營銷涉及多方利益主體、形成錯綜復雜的利益格局，厘清這些主體之間的利益關系是進行法律分析的前提。從隱性營銷的對立競爭狀態(tài)出發(fā)，可以將這些主體分為贊助商群體和非贊助商群體。除了直接參與市場競爭的利益主體以外，與贊助商與非贊助商之間存在利益關聯(lián)的次級利益網(wǎng)絡對于贊助商群體和非贊助商群體之間的利益博弈也產(chǎn)生重要影響。

1.1.1 直接利益主體：贊助商與非贊助商 奧運會的籌辦涉及多個環(huán)節(jié)和眾多主體，這些主體基于合同關系或市場競爭關系形成錯綜錯雜的利益鏈條。處于不同領域、不同行業(yè)或不同環(huán)節(jié)主體之間的利益沖突的焦點雖有差異，但從隱性營銷中的對立競爭狀態(tài)來看，根據(jù)是否為奧運會提供贊助，可將這些主體劃分為兩大類：（1）從奧林匹克標志權(quán)利人處獲得使用奧林匹克標志及相關元素授權(quán)的主體，包括官方合作伙伴、官方贊助商、獨家供應商和特許銷售商等，統(tǒng)稱為贊助商群體；（2）未獲得任何授權(quán)而使用奧林匹克標志或與奧運會建立商業(yè)聯(lián)系的主體，既包括與奧運會有關聯(lián)但未提供贊助的物資與服務采購對象，也包括與奧運會沒有任何關聯(lián)的營利性企業(yè)，統(tǒng)稱為非贊助商群體。贊助商群體與非贊助商群體處于市場利益爭奪的直接對立面，隱性營銷市場的規(guī)制力度直接影響雙方的利益分配。

1.1.2 基于贊助商與非贊助商的次級利益網(wǎng)絡 除了直接參與市場競爭的贊助商與非贊助商以外，奧運會隱性營銷還涉及其他利益主體，其利益狀態(tài)受到贊助商與非贊助商之間利益博弈結(jié)果的影響，并且其自身利益狀態(tài)的變化也會影響贊助商與非贊助商利益博弈的展開。這些不直接參與市場競爭的利益主體出于自身利益最大化的考量，也會間接參與贊助商與非贊助商的利益博弈過程，形成龐大的次級利益網(wǎng)絡（見圖1）。

圖1 奧運會隱性營銷涉及的利益主體Figure1 The Main Interests Involved in the Ambush Marketing in Olympic Games

在贊助商利益主體一方，因為贊助商群體利益變化而受到最直接影響的主體為奧運會組織者，包括國際奧委會、奧組委和地區(qū)奧委會等。若贊助商的贊助熱情削減，勢必影響到奧運會舉辦的可持續(xù)發(fā)展，因此奧運會組織者和贊助商處于打擊隱性營銷市場的統(tǒng)一戰(zhàn)線，構(gòu)成推動嚴厲打擊隱性營銷行為的主力。在非贊助商利益主體一方，主要涉及從隱性營銷行為中獲利的主體，如運動員個人贊助。非贊助商群體借助運動員實施隱性營銷行為，運動員則因此獲得參賽保障和實現(xiàn)個人經(jīng)濟利益。如果對此類隱性營銷行為進行嚴厲規(guī)制，運動員個人經(jīng)濟利益也會因此受到損害。因此，運動員出于自身利益最大化的考量與奧運會組織者進行談判，形成的有利結(jié)果同時也會惠及非贊助商，隱性營銷市場的合法性邊界也相應地拓展。應當注意的是，贊助商群體與非贊助商群體并非絕對處于對立面，在某些情形下（如聯(lián)合推廣時），贊助商與非贊助商則可能達成雙贏，此種行為在客觀上雖然表現(xiàn)為非贊助商的隱性營銷行為，但此時贊助商與非贊助商之間并不存在利益沖突。

1.2 贊助商與非贊助商之間的動態(tài)利益博弈

以贊助商與非贊助商的直接利益沖突為基點，奧運會市場開發(fā)的兩方利益主體圍繞隱性營銷市場的規(guī)制與拓展展開角逐，二者處于動態(tài)的利益博弈狀態(tài)之中，法律規(guī)制體系和市場競爭格局也隨著利益博弈結(jié)果的變化而不斷重構(gòu)：一方面，由于兩方利益主體的博弈力量懸殊，導致平等對話的基礎喪失，贊助商群體與非贊助商群體的利益平衡狀態(tài)難以達成，法律規(guī)則的修訂實質(zhì)上成為贊助商這一強勢利益群體主導的游戲；另一方面，在奧運會蘊含的巨大商業(yè)利益驅(qū)使下，非贊助商群體通過高超、精妙的隱性營銷技巧不斷突出“制度重圍”，尋求生存發(fā)展空間。

1.2.1 制度“圍剿”：奧運會隱性營銷法律規(guī)制的體系性擴張 狹義上的奧運會隱性營銷并不直接使用奧林匹克標志，與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為或違法行為并無直接關聯(lián)[1]，為防挫傷贊助商的積極性，使奧運會獲得足夠的資金保障[2]，國際、國內(nèi)立法都通過法律規(guī)制體系的擴張不斷加大對隱性營銷的規(guī)制力度。

從國際立法來看，1991年《奧林匹克憲章》在第45條附則中規(guī)定：任何奧林匹克競賽的參賽者均不允許在奧林匹克競賽期間將其個人、姓名、圖片或賽事表現(xiàn)用于廣告目的。在2019年修訂該條款前，此條款一直作為國際奧組委限制隱性營銷的重要條款。國際奧委會和各國奧委會等主體在舉辦奧運會的過程中也不斷加強對隱性營銷的打擊，如國際奧委會在2018年平昌奧運會市場報告中指出，如果沒有奧林匹克廣播和市場贊助商的贊助和支持，奧運會的舉辦是不可能的，因此國際奧委會將非常嚴肅地對待隱性營銷行為，和各國奧委會及主辦方一起在賽前告知每個市場參與者本次比賽贊助商的名單，以及隱性營銷危害奧運比賽的原因[3]。

從國內(nèi)立法來看，我國奧林匹克標志及相關元素的保護呈現(xiàn)出不斷擴張的趨勢，貫徹“嚴保護”的理念，使得任何為商業(yè)目的使用奧林匹克標志及相關元素的行為都可以構(gòu)成對奧林匹克標志及相關利益的直接侵犯[4]，主要體現(xiàn)為以下3個方面。

（1）從傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護法擴張到特別立法。傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)包括商標權(quán)、著作權(quán)和專利權(quán)，“北京2022”“冬奧會”等不滿足作品的構(gòu)成要件或商標的顯著性條件的單個詞匯，難以受到保護。在此基礎上，2002年頒布的《奧林匹克標志保護條例》第2條以開放列舉的方式對奧林匹克標志的內(nèi)涵進行界定，將“北京2008”“第29屆奧林匹克運動會”及其簡稱等標志納入保護范圍。在2002年《國家工商行政管理總局商標局關于貫徹落實〈奧林匹克標志保護條例〉有關事項的通知》中進一步細化了執(zhí)法過程中具體保護的奧林匹克標志，包括“Olympic”“Olympiad”“奧組委”“第29屆奧運會”等。

（2）在特別立法中不斷擴大知識產(chǎn)權(quán)保護范圍。為了迎接2022年北京冬奧會，與國際規(guī)則相銜接，2018年我國修《奧林匹克標志保護條例》，第2條關于奧林匹克標志的內(nèi)涵界定中，新增了“火炬造型”這一奧林匹克標志類型。同時，在國家知識產(chǎn)權(quán)局關于對奧林匹克標志和殘奧會標志實施保護的系列公告中可以發(fā)現(xiàn)，奧林匹克標志的保護范圍相較于2008年奧運會有所擴張，不僅將“北京2022”作為保護對象，甚至將“冬奧會”“冬奧”等原本屬于公共領域的詞匯也納入保護范圍，由北京2022年冬奧會和冬殘奧會組織委員會自公告之日起對上述標志享有10年專有權(quán)。

（3）通過特別立法為奧林匹克有關元素提供兜底性保護。為了嚴厲打擊隱性營銷市場，履行2022年北京《主辦城市合同》中的相關約定，2018年《奧林匹克標志保護條例》中新增第6條，將奧林匹克相關元素納入保護范圍。《奧林匹克標志保護條例》第6條雖沒有明確提及“隱性營銷”這一概念，但留下了很大解釋空間，如有學者認為，“有關元素”的表述太模糊[5]，將“除本條例第五條規(guī)定外”的所有奧運會隱性營銷行為都列為規(guī)制對象范圍過寬，“足以”的認定標準不明確，“支持關系”一詞內(nèi)涵不清晰[6]。除此之外，《反不正當競爭法》《廣告法》《特殊標志管理條例》等法律規(guī)范也為奧林匹克標志及相關元素的保護提供了依據(jù)，形成嚴密的法律規(guī)制體系。

1.2.2 市場“突圍”：奧運會隱性營銷行為模式的不斷發(fā)展 在贊助商群體不斷推動法律規(guī)則修訂以增強規(guī)制力度、縮小合法隱性營銷市場范圍的同時，非贊助商群體利用技術(shù)發(fā)展便利或精妙的營銷技巧，不斷拓展奧運會隱性營銷的行為模式。具體而言，奧運會隱性營銷行為模式的發(fā)展體現(xiàn)在以下3個方面。

（1）空間上的拓展，即從線下擴展到網(wǎng)絡虛擬空間。在信息網(wǎng)絡技術(shù)興起之前，非贊助商實施奧運會隱性營銷行為多集中于線下，信息網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展拓展了隱性營銷市場的邊界，網(wǎng)絡空間下隱性營銷行為的表現(xiàn)形式主要包括：隱性侵犯網(wǎng)絡體育賽事傳播專有權(quán)；搶注奧運會相關域名；通過超鏈接進行隱性營銷；通過視框鏈接進行隱性營銷；埋置鏈接等[7]。相較于傳統(tǒng)線下隱性營銷而言，網(wǎng)絡空間中的隱性營銷具有以下特征：行為更為隱蔽、更難以發(fā)現(xiàn)；對奧運會實體媒介的依存度更低，行為方式更加多樣；網(wǎng)絡服務商的介入、網(wǎng)絡技術(shù)手段的運用，使行為的定性及責任承擔更復雜[7]。

（2）營銷對象的變化，即隱性營銷行為針對的對象由奧林匹克標志及相關元素轉(zhuǎn)為與奧運會相關的人物。奧運會隱性營銷常見方式為直接利用或變形使用五環(huán)標志、口號和會徽等奧林匹克標志手段進行宣傳，但在法律不斷修訂和嚴厲的行政執(zhí)法措施下，這些隱形營銷行為被視為侵權(quán)行為。在此情形下，非贊助商則另辟蹊徑，繞開對奧林匹克標志及相關元素的使用，將營銷重心放在參與奧運會的相關群體上，包括消費者、運動員等。他們通過開展個人贊助活動、選秀活動等借助這些群體與奧運會存在的特殊關聯(lián)，與奧運會建立聯(lián)系。

（3）營銷手段的豐富，即非贊助商的營銷技巧不斷發(fā)展。隱性營銷規(guī)制法律的體系性擴張縮小了合法隱性營銷市場的范圍，利用奧運會關聯(lián)群體展開營銷的做法亦因為法律修訂而困難重重，非贊助商要在法律規(guī)制體系中“突圍”就意味著需要使用更巧妙的營銷技巧。如百事可樂在2008年奧運會期間將藍罐包裝換為紅罐，通過“13億激情，敢為中國紅”的發(fā)布會推出“中國隊百事紀念罐”[8]。這些精妙的營銷技巧并沒有使用奧林匹克相關標志或元素，難以從法律上予以規(guī)制，卻成功從奧運會的舉辦中獲得經(jīng)濟利益。

1.3 動態(tài)博弈中的奧運會隱性營銷規(guī)制邊界劃分難題

隱性營銷并非我國法規(guī)體系所明確規(guī)定的法律概念[1]，只是在執(zhí)法過程中形成的工作概念，更多帶有道德評價的色彩。但若將道德評價全部上升為法律強制，僅從維護贊助商利益出發(fā)強調(diào)對隱性營銷“一網(wǎng)打盡”，將造成官方贊助商群體與非官方贊助商群體之間嚴重的利益失衡。因此，確定隱性營銷市場的規(guī)制邊界具有現(xiàn)實必要性。然而，在錯綜復雜的動態(tài)利益博弈之下，劃分隱性營銷的規(guī)制邊界并非易事。從市場競爭角度來看，贊助商群體與非贊助商群體具有天然的利益沖突，加之二者之間復雜多變的動態(tài)利益博弈，使得利益平衡難以達成，規(guī)制邊界亦不清晰。如《奧林匹克憲章》第40條關于運動員個人贊助規(guī)制的多次修改即體現(xiàn)了這一點。《奧林匹克憲章》第40條被視為規(guī)制隱性營銷的重要條款，自1991年以來先后經(jīng)歷了6次修改[9]，以2015年為界限，在1994年到2015年的修改中對隱性營銷的規(guī)制呈現(xiàn)出不斷收緊的趨勢。之后，隨著體育商業(yè)化的成熟和體育經(jīng)紀的興起，奧運官方贊助商和運動員個人贊助商之間的利益沖突加劇[10]。2019年修改的《奧林匹克憲章》第40條附則第3款規(guī)定“參加奧運會的運動員、代表隊工作人員和其他代表隊工作人員，可以按照國際奧委會執(zhí)行委員會確定的原則，在奧運會期間將其本人、姓名、照片或者運動表現(xiàn)用于廣告宣傳目的”，意味著對運動員個人廣告贊助規(guī)制的放寬。

從前述分析來看，我國法律政策貫徹了嚴厲打擊隱性營銷行為的理念，并且由于未針對隱性營銷行為規(guī)定專門的免責事由，導致實際執(zhí)法過程中存在泛打擊的傾向。如2008年北京奧運會，非商業(yè)目的的使用行為被奧組委視為一種誤用和錯用，也需要被納入權(quán)利人許可甚至監(jiān)控的范圍，目的是避免這些不規(guī)范使用給權(quán)利人和使用人造成不利影響和損失[11]。這種嚴格的管控，進一步加劇了隱性營銷市場規(guī)制邊界的模糊和淡化，甚至有將隱性營銷行為等同于侵權(quán)行為或違法行為的嫌疑，深刻影響非贊助商正當生產(chǎn)經(jīng)營的空間，政策或法律制度實際上異化為贊助商群體謀求壟斷利益的工具。

2 公共領域視角下奧運會隱性營銷中的利益平衡

解決奧運會隱性營銷的邊界劃分難題，需要回歸到利益平衡的框架權(quán)衡各方利益。奧運會市場開發(fā)既需要考慮其經(jīng)濟性利益，以確保奧運會的順利開展；又不能忽視奧運會的公共屬性，需要以公共領域理論作為基礎探究贊助商群體與非贊助商群體之間的利益平衡。

2.1 奧運會市場開發(fā)的目標定位與價值取向

回顧奧林匹克運動的發(fā)展史可見，奧運會完成了從精英運動到大眾運動的轉(zhuǎn)變，成為國家展示形象的窗口和全球文化碰撞、交流的平臺。但與此同時，為了解決舉辦奧運會的資金來源問題，國際奧委會利用奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)進行市場開發(fā)，授權(quán)有限數(shù)量的贊助商在有限的時間內(nèi)使用奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)進行商業(yè)開發(fā)。奧林匹克精神的弘揚和文化的傳承是全人類共同的目標，帶有公共性，彰顯公益價值；但產(chǎn)生于奧林匹克運動的奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)是一種專有權(quán)，帶有壟斷性，承載著經(jīng)濟利益。故奧林匹克運動的商業(yè)開發(fā)不可避免地面臨著奧林匹克運動公共性和壟斷性之間的交鋒：一方面，基于奧運精神和文化由全人類共享的共識，應保障社會公眾合理接近、傳播奧運文化；另一方面，奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)賦予贊助商在市場中壟斷性地使用奧林匹克標志的權(quán)利，在一定程度上限制了公眾對奧林匹克標志或相關元素的接近。因此，奧運會隱性營銷規(guī)制邊界問題實際上就轉(zhuǎn)化為奧運會市場開發(fā)中公共性和壟斷性之間的平衡。

應明確的是，奧運會引入市場開發(fā)模式的目標是為了維持奧運會的可持續(xù)發(fā)展，支撐奧運精神和文化的全球傳播。奧林匹克運動所包含豐富的精神意蘊和多樣的文化內(nèi)涵決定了奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)存在巨大的商業(yè)價值[12]，奧運知識產(chǎn)權(quán)商業(yè)開發(fā)本身即承載著公共性且服務于奧運會公共價值的實現(xiàn)。具體到我國而言，全民健身國家戰(zhàn)略的全面實施需要借助奧林匹克運動強大的文化感召力，奧運會市場開發(fā)時要兼顧奧運會公共價值的實現(xiàn)。2014年出臺《國務院關于加快發(fā)展體育產(chǎn)業(yè)促進體育消費的若干意見》，將全民健身上升為國家戰(zhàn)略，如何多層次、多角度、多渠道地將奧運文化深入融合到全民健身事業(yè)中成為重要課題[13]。2022年冬奧會舉辦在即，國內(nèi)已經(jīng)掀起普及冰雪運動的熱潮，習近平總書記指出，要以北京冬奧會為契機大力發(fā)展群眾運動，通過全民健身實現(xiàn)全民健康[14]。這體現(xiàn)出奧林匹克運動公共文化價值傳播的重要性，奧運會商業(yè)開發(fā)不能限制奧運文化的公共傳播。

2.2 奧林匹克運動涉及的公共領域范疇界定

奧運會市場開發(fā)同時承載著商業(yè)價值和公共文化價值，贊助商不能獨占奧林匹克標志及其相關元素帶來的利益，若僅從市場競爭角度出發(fā)而不考慮奧運會公共價值實現(xiàn)的需求，贊助商與非贊助商之間的利益平衡將無從談起，隱性營銷市場的規(guī)制邊界問題亦是無解之題。因此，需要基于奧林匹克市場開發(fā)的公共性，探究奧林匹克運動涉及的公共領域。

知識產(chǎn)權(quán)法中的公共領域是指，沒有納入到知識產(chǎn)權(quán)法中的知識創(chuàng)造成果、保護期限已經(jīng)屆滿的知識創(chuàng)造成果以及權(quán)利人放棄知識產(chǎn)權(quán)的成果[15]。從歷史的角度觀之，知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展伴隨著知識產(chǎn)權(quán)的不斷擴張與公共領域的不斷削減，很多原來留存于公共領域內(nèi)沒有被占有、不能被占有的或公共占有的信息轉(zhuǎn)化為私人的知識產(chǎn)權(quán)[15]。具體到奧林匹克標志或元素的保護而言，同樣體現(xiàn)這種趨勢。奧林匹克標志兼具文化內(nèi)涵和商業(yè)價值，無論是將其作為知識產(chǎn)權(quán)予以保護還是納入公共領域都有合理性[5]，在文化傳播和市場開發(fā)并行的背景下則需考慮二者之間的平衡。在我國法律體系之下，奧林匹克標志與奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)幾乎是同義詞[1]，但其具體的保護方式有所不同。通過前述分析，在“傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法+其他立法”的模式下，特別立法的擴張將很多原本屬于公共領域的信息納入法律保護的范圍，而現(xiàn)有特別立法與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護立法之間的銜接并不充分，導致公共領域被不合理地壓縮，因此有必要從現(xiàn)有立法的適用出發(fā)厘清公共領域的范疇。

基于現(xiàn)有法律規(guī)定和傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護立法，可以提煉出奧林匹克運動涉及的公共領域包括以下4種。（1）保護期限屆滿的標志。根據(jù)《奧林匹克標志保護條例》第9條之規(guī)定，奧林匹克標志的保護期為10年，可以續(xù)展。這就意味著，對于保護期限屆滿的奧林匹克標志則進入公共領域。（2）對奧林匹克標志的合理使用?，F(xiàn)行《奧林匹克標志保護條例》并未就奧林匹克標志的合理使用問題作出規(guī)定，對于構(gòu)成作品、已經(jīng)注冊為商標的奧林匹克標志而言，其應適用《著作權(quán)法》和《商標法》中關于合理使用的相關規(guī)定。（3）對奧林匹克標志的非商業(yè)目的使用。對于無法通過傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法進行保護的其他奧林匹克標志而言，難以通過《奧林匹克標志保護條例》找到合理使用的依據(jù)，在此情形下即使不以牟利為目的也可能被認為構(gòu)成不當使用，難逃實際侵權(quán)的指摘[16]。但奧林匹克營銷的本質(zhì)是對具有人文性和公益性的奧林匹克理念進行傳播，在保持奧林匹克商業(yè)開發(fā)的同時，還應關注對奧林匹克品牌的人文性和公益性傳播，不能對隱性營銷進行泛化打擊[17]。因此，應該允許社會組織、個人、團體等以公益為目的使用奧林匹克標志。（4）尚未被法律所明確規(guī)定的奧林匹克標志或元素的使用。雖然《奧林匹克標志保護條例》第6條幾乎將所有涉及奧林匹克運動的元素納入保護范圍，但對此條的適用仍應著眼于《反不正當競爭法》，對于法律目前尚未明確規(guī)定的奧林匹克標志或元素，應置于公共領域，確保社會公眾能夠合理接近。

2.3 奧運會隱性營銷與公共領域之間的交叉

隱性營銷是一個客觀事實層面的第一性概念，而非法律規(guī)范層面的第二性概念，對隱性營銷的概念描述并不能等同于法律層面的規(guī)制條件，故雖然北京2022年冬奧會《主辦城市合同》第44條第b款將隱性營銷定義為“一切故意或無意地創(chuàng)造與奧林匹克運動或奧林匹克賽事具有虛假聯(lián)系、未經(jīng)授權(quán)的商業(yè)聯(lián)系（包括直接商業(yè)聯(lián)系或間接商業(yè)聯(lián)系）的行為”[18]，但這一概念并不能直接作為執(zhí)法的依據(jù)，根據(jù)“虛假聯(lián)系”“商業(yè)聯(lián)系”等寬泛、模糊的詞語很容易導致出現(xiàn)泛打擊的現(xiàn)象。我國法律規(guī)定亦體現(xiàn)了這一點，即使《奧林匹克標志保護條例》第6條被視為規(guī)制隱性營銷的重要條款，但也并未對“隱性營銷”作出概念界定，而是通過援引《反不正當競爭法》進行規(guī)制。這也說明，并非所有“與奧林匹克運動或奧林匹克賽事具有虛假聯(lián)系、未經(jīng)授權(quán)的商業(yè)聯(lián)系的行為”都應被納入規(guī)制范圍，只有構(gòu)成反不正當競爭行為時才會受到法律的否定性評價。

在道德層面對隱性營銷的輿論譴責并非法律規(guī)制的邊界所在，所以隱性營銷與公共領域之間存在一定交叉。對于處于隱性營銷和公共領域交叉地帶的行為來說，其既符合隱性營銷的概念特征，又屬于利用公共領域內(nèi)的元素。因此，前文中“尚未被法律所明確規(guī)定的奧林匹克標志或元素的使用”這一類行為就可能落入隱性營銷和公共領域的交叉地帶。這類情形在實踐中最為常見，是贊助商和非贊助商利益爭奪的焦點和判斷的難點。應予以明確的是，奧林匹克標志及相關元素的營利性使用不應被贊助商所壟斷，應為非贊助商留下營利性使用的空間[4]。贊助商對隱性營銷市場“深惡痛絕”的根本原因在于，隱性營銷行為人不用支付高昂的贊助費即可從奧林匹克運動中獲利，攤薄了贊助商的利益。這種主張的隱含前提在于，贊助商與非贊助商處于市場競爭的直接對立面，為同業(yè)競爭者，非贊助商的隱性營銷行為會淡化贊助商基于贊助行為而獲得的競爭優(yōu)勢。對于并不涉及同業(yè)競爭者的隱性營銷行為而言，在不直接使用奧林匹克標志的情形下，即使存在搭奧林匹克運動“便車”的嫌疑，但也因不存在競爭關系而不構(gòu)成不正當競爭行為，不應受到《反不正當競爭法》的規(guī)制。

3 公共領域保留視角下奧運會隱性營銷的規(guī)制邊界

通過對各方主體權(quán)利義務的分配實現(xiàn)利益均衡是法律制度設計的目標，在目前對隱性營銷市場呈現(xiàn)出一邊倒的嚴打擊輿論聲音下，制度的設計和適用更應回歸理性，充分考慮不同群體的利益訴求，而不能讓隱性營銷規(guī)制成為某一方利益群體侵蝕公共領域資源的工具。較為妥當?shù)淖龇ㄊ窃诠差I域保留的理念下，精準適用現(xiàn)行《奧林匹克標志保護條例》第6條。

3.1 利用公共領域內(nèi)的資源進行隱性營銷具有正當性

我國社會應對奧運會隱性營銷市場持一定的容忍度，這種程度的把握要求非贊助商只能利用公共領域內(nèi)的相關信息展開營銷活動，且不能引起商業(yè)混淆，兼顧奧運會的文化傳播和市場開發(fā)。一方面，允許非贊助商利用公共領域內(nèi)的資源進行營銷有利于促進奧運會的文化傳播。奧林匹克運動是以文化作為獨特內(nèi)容的巨大傳播載體，不但處于媒介的包圍之中，而且本身還以媒介的方式存在，通過媒介經(jīng)營操作有助于實現(xiàn)奧運傳播的最佳效果，通過這種媒介的作用，使奧運傳播成為一種公共性大眾文化產(chǎn)品[12]。奧運傳播作為公共性大眾文化產(chǎn)品，意味著其兼具經(jīng)濟價值和人文價值，奧林匹克市場機制的引入并不能掩蓋奧運的公益性和人文性。但在TOP贊助計劃之下，能夠分享奧林匹克運動經(jīng)濟利益的僅限于每個行業(yè)內(nèi)極具代表性的少部分企業(yè)，絕大部分企業(yè)都被攔截在奧林匹克商業(yè)開發(fā)的門外，而少數(shù)企業(yè)對奧林匹克標志及相關因素的壟斷經(jīng)營并不能承載奧林匹克文化傳播的巨大需求。因此，過于擴張奧運會隱性營銷的規(guī)制范圍，不僅不利于奧運會的籌辦，也有悖于奧林匹克的精神和宗旨[6]。

另一方面，對于贊助商的利益維護而言，將贊助商利益維護限制在一定范圍內(nèi)也是必要的。奧運會作為一種文化產(chǎn)品，具有經(jīng)濟和精神雙重價值，維護與加強奧林匹克的非商業(yè)性價值，是奧林匹克贊助商們最需要的奧林匹克運動商業(yè)價值所在[19]。在不損害贊助商核心利益的情形下，非贊助商使用公共領域內(nèi)的資源進行營銷有助于鞏固和加強奧林匹克的非商業(yè)性價值。嚴厲的打擊措施可能會對小微企業(yè)或個體工商戶造成良好的威懾效果，但是對于同業(yè)競爭的大企業(yè)非贊助商而言威懾效果有限，其基于逐利心理仍會通過各種巧妙的手段實施隱性營銷行為，淡化競爭對手因為贊助商地位而獲得的市場競爭優(yōu)勢[20]。但這樣的措施無疑是本末倒置，嚴格的行政執(zhí)法措施反而導致“寒蟬效應”，阻礙小企業(yè)、個體工商戶參與奧運文化傳播，對于真正有危害的大企業(yè)的隱性營銷行為規(guī)制卻成效甚微。此外，目前對隱性營銷行為的規(guī)制主要通過行政執(zhí)法予以實現(xiàn)，以贊助商利益的絕對維護為出發(fā)點對隱性營銷行為采取激進的打擊態(tài)度，需要花費高昂的行政執(zhí)法成本，與打擊實際效果相比而言并不成正比。

3.2 以市場混淆標準作為規(guī)制的起點

《奧林匹克標志保護條例》新增的第6條作為規(guī)制隱性營銷行為的有力措施[21]，其具體適用對于隱性營銷市場的邊界劃分具有關鍵作用?！斗床徽敻偁幏ā纷鳛椤肮差I域與知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)范圍之間的調(diào)節(jié)器”[22]，提供了知識產(chǎn)權(quán)法制度之外的平衡機制[23]，所以在公共領域保留的視角下，隱性營銷市場的規(guī)制需要以《反不正當競爭法》為切入視角，以市場混淆標準作為隱性營銷精準規(guī)制的底線。

我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》第6條規(guī)定了來源混淆和關聯(lián)關系混淆兩種形式的混淆，具體到隱性營銷行為規(guī)制而言，主要涉及關聯(lián)關系混淆。奧運隱性營銷涉及隱性營銷行為人、贊助商和奧林匹克標志權(quán)利人三方主體，其中贊助商與奧林匹克標志權(quán)利人之間存在授權(quán)關系，非贊助商使用奧林匹克相關標志或元素的行為則會使消費者誤認為其與奧林匹克標志權(quán)利人之間存在相關的贊助或支持關系。此處甄別的關鍵在于消費者混淆或誤認的內(nèi)容和程度的把握。消費者的混淆、誤認的內(nèi)容為存在贊助或支持關系。對隱性營銷行為規(guī)制的初衷在于通過維持贊助商與奧林匹克標志權(quán)利人之間一一對應的授權(quán)關系實現(xiàn)對贊助商專有權(quán)益的保障，而非斬斷所有與奧林匹克運動相關的聯(lián)想。換言之，對于贊助商而言，其希望在行業(yè)競爭中獲取并維持相較于更大的競爭優(yōu)勢，歷屆奧運會所流傳下來的隱性營銷典型案例也多是大企業(yè)間利益爭奪戰(zhàn)的注腳。這類存在同業(yè)競爭者的隱性營銷行為會淡化贊助商基于贊助商身份所獲得的競爭優(yōu)勢和商業(yè)利益，屬于典型的關聯(lián)關系混淆行為，應納入《反不正當競爭法》的調(diào)整范圍。

但應注意的是，不能將所有引發(fā)消費者關于奧林匹克運動會聯(lián)想的行為納入規(guī)制范圍。奧林匹克運動承載著獨特的人文內(nèi)涵，其不僅涉及經(jīng)濟利益的維護，更關乎全人類共享共有的精神財富傳承。思想需要傳播，傳播需要載體，奧林匹克文化傳播的巨大需求離不開大范圍、多層次的傳播載體參與，政府、民間機構(gòu)、個人和企業(yè)都是其中不可或缺的角色。企業(yè)不僅是市場競爭的參與者，還是奧林匹克文化的傳播者，在經(jīng)營活動中不直接使用奧林匹克標志，而通過精妙的營銷技巧使消費者產(chǎn)生關于奧林匹克運動會的聯(lián)想，在一定程度上也是對奧林匹克運動的傳播，公益價值大于商業(yè)價值。在此情形下，消費者通過企業(yè)相關活動聯(lián)想到奧運會，但并不會誤認為這些企業(yè)與奧林匹克標志權(quán)利人之間存在贊助或支持關系，這對于小微企業(yè)或個體工商戶來說尤為明顯。理由在于，對于消費者來說，其能夠認識到成為奧運會贊助商需要企業(yè)具有雄厚的財力，小企業(yè)則不具備此種實力，消費者購買商品的動機大多出于對奧運會這一盛大體育賽事的關注和美好印象，而非基于關聯(lián)關系混淆。在此情形下，消費者、非贊助商和贊助商實際上形成了共贏：消費者從中獲得奧林匹克運動的文化寄托和個人參與；經(jīng)營者憑借巧妙的營銷手段，在不損害贊助商核心利益的情形下提升自身品牌的曝光率和銷售額；贊助商從小企業(yè)或個人對奧林匹克文化的傳播所提升的奧林匹克傳播影響力中受益。

4 結(jié)論

贊助商與非贊助商的利益平衡不應囿于市場利益爭奪的框架之中，而應置于奧運文化傳播的公共利益視野之下，在維護贊助商利益的同時亦要防止日益擴張的奧林匹克標志及相關元素保護不當限縮公共領域。在公共領域保留的視角下，隱性營銷市場與奧運會公共領域之間存在一定交叉，非贊助商利用公共領域內(nèi)的資源具有正當性，不僅不會損害贊助商的核心利益，還有助于奧運會人文內(nèi)涵和精神價值的傳播。對隱性營銷行為的規(guī)制不宜采取廣泛打擊的態(tài)度，其規(guī)制邊界的確定應以反不正當競爭法的市場混淆標準作為起點，不應將所有引發(fā)消費者關于奧林匹克運動會聯(lián)想的行為納入規(guī)制范圍。對于難以通過法律規(guī)制的隱性營銷行為，不宜過分干預，以防不當侵蝕公共領域，而應交由市場進行調(diào)節(jié)，由此方可實現(xiàn)贊助商與非贊助商之間的利益平衡，兼顧奧林匹克運動的公共性和壟斷性。