趙璐 鄒明 張蓉

摘? ?要：基于資產(chǎn)證券化的一般原理，結(jié)合國外專利證券化的實(shí)踐，對專利證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)展開論述。無論是在理論層面還是實(shí)踐層面，專利資產(chǎn)證券化的難點(diǎn)之一都是基礎(chǔ)資產(chǎn)的界定。因此，主要從基礎(chǔ)資產(chǎn)的國外立法出發(fā)，探討專利證券化中基礎(chǔ)資產(chǎn)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及基礎(chǔ)資產(chǎn)的種類，最后從法律風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)兩個方面對基礎(chǔ)資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)防范措施進(jìn)行了總結(jié)。

關(guān)鍵詞：專利證券化;基礎(chǔ)資產(chǎn);風(fēng)險(xiǎn)防范

中圖分類號：D922.287? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? ? ?文章編號：1673-291X（2021）23-0109-05

引言

專利證券化最早起源于美國。1985年，耶魯大學(xué)成功研發(fā)艾滋病治療的一種方法并獲得了發(fā)明專利。1987年12月，為了研發(fā)新藥“Zerit”，耶魯大學(xué)和Bristol-Myers Squibb公司（以下簡稱BMS公司）簽訂了專利獨(dú)占許可協(xié)議。耶魯大學(xué)為了項(xiàng)目融資，與Royalty Pharma公司簽訂協(xié)議，把2000年9月到2006年6月的“Zerit”新藥70%的應(yīng)收專利許可費(fèi)以1億美元價格轉(zhuǎn)讓給Royalty Pharma公司。之后，Royalty Pharma公司對該藥產(chǎn)生的應(yīng)收專利許可費(fèi)進(jìn)行了證券化交易。該案中，專利許可費(fèi)證券化程序如下：Royalty Pharma公司設(shè)立特殊目的機(jī)構(gòu)BioPharma Royalty信托，把未來6年的“Zerit”藥品專利許可費(fèi)轉(zhuǎn)讓給BioPharma? Royalty信托。BMS公司按季度向指定賬戶支付專利許可費(fèi)。然后，BioPharma Royalty信托以專利許可費(fèi)作支撐，按照償付順序和利率的差別，發(fā)行了優(yōu)先受益證券、次級收益證券和剩余收益證券三種證券。

在封建社會，農(nóng)業(yè)的發(fā)達(dá)程度標(biāo)志著國家的先進(jìn)程度。工業(yè)革命后，機(jī)器的使用標(biāo)志著國家的先進(jìn)程度。第二次工業(yè)革命后，電器的使用標(biāo)志著國家的先進(jìn)程度。到了今天，以專利為代表的高科技標(biāo)志著國家的競爭力。目前，我國存在專利數(shù)量多、產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)化率低的問題，如何挖掘這些被遺忘的專利的潛力以及充分發(fā)揮已經(jīng)產(chǎn)業(yè)化的專利的商業(yè)價值成為知識產(chǎn)權(quán)界的一個重大問題。專利證券化是解決專利產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)化率低、提高專利及其產(chǎn)生的衍生權(quán)利的流動性的一種金融手段。我國專利轉(zhuǎn)化率低的一個重要原因就是缺乏資金，專利證券化正是解決專利權(quán)人資金問題的有效途徑之一。在高科技產(chǎn)業(yè)融資過程中，信息不對稱是企業(yè)融資障礙的主要因素，把專利融資置于資本市場中，以資本市場完備的信息披露、投資者保護(hù)等制度對其加以約束，相較于專利風(fēng)險(xiǎn)投資更加規(guī)范、風(fēng)險(xiǎn)更小。另外，專利證券化的交易結(jié)構(gòu)也決定了對專利保護(hù)的強(qiáng)化。專利證券化交易中，中介機(jī)構(gòu)對基礎(chǔ)資產(chǎn)的盡職調(diào)查不可避免要涉及到專利的市場運(yùn)營狀況、潛在的侵權(quán)行為等現(xiàn)時或?qū)砜赡苡绊憣＠麅r值及其衍生權(quán)利的因素。對于專利權(quán)人來說，這是一次全方位評估專利權(quán)價值的機(jī)會，對提升專利價值、消除減損專利價值的因素大有裨益。因此，探討專利基礎(chǔ)資產(chǎn)的認(rèn)定和風(fēng)險(xiǎn)防范，無論在理論層面或?qū)嵺`層面都具有重要的意義。

筆者不采用專利資產(chǎn)證券化的字樣而直接采用專利證券化的字樣來涵蓋專利權(quán)及其衍生權(quán)利，以及可申請專利的技術(shù)和商業(yè)秘密，因?yàn)椤百Y產(chǎn)”一詞在法律上沒有界定，在經(jīng)濟(jì)學(xué)概念上資產(chǎn)具有由企業(yè)過去交易或事項(xiàng)形成的要素，未來的事項(xiàng)不形成資產(chǎn)。專利許可費(fèi)證券化中有部分許可費(fèi)是尚未發(fā)生、未來可能發(fā)生的應(yīng)收款，在企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債表上不能形成資產(chǎn)，也就不能稱其為專利資產(chǎn)，所以用專利資產(chǎn)證券化的字樣來表述證券化交易不準(zhǔn)確。采用專利資產(chǎn)證券化的字樣還忽略了可專利化的技術(shù)資產(chǎn)。本文采用專利證券化一詞，有助于讀者不把專利資產(chǎn)限縮為已經(jīng)獲得授權(quán)的專利及其衍生權(quán)利。并且，國外文獻(xiàn)也采用“IP Securitization”或“Securitization of IP”字樣，未出現(xiàn)“Intellectual Asset Securitization”的表述，也說明用property而非asset，專利資產(chǎn)證券化的說法不準(zhǔn)確。綜上所述，筆者依據(jù)《證券公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第二條第一款，該款規(guī)定：“本規(guī)定所稱資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，是指以特定基礎(chǔ)資產(chǎn)或資產(chǎn)組合所產(chǎn)生的現(xiàn)金流為償付支持，通過結(jié)構(gòu)化方式進(jìn)行信用增級，在此基礎(chǔ)上發(fā)行資產(chǎn)支持證券的業(yè)務(wù)活動?！苯Y(jié)合各家的觀點(diǎn)，筆者理解的專利證券化是指，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)把單個專利權(quán)及其衍生權(quán)利或者把專利權(quán)及其衍生權(quán)利組成資產(chǎn)池，以其為支撐發(fā)行資產(chǎn)支持證券的融資活動。

一、專利證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)的認(rèn)定

（一）美、日、臺地區(qū)相關(guān)法律對基礎(chǔ)資產(chǎn)的規(guī)定

1.美國

美國并沒有進(jìn)行專門的資產(chǎn)證券化立法，而是沿用證券法、證券交易法、投資公司法、各州藍(lán)天法以及一些會計(jì)準(zhǔn)則和稅務(wù)規(guī)則來構(gòu)成整個資產(chǎn)證券化的法律體系。在美國資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)實(shí)踐中罕見基礎(chǔ)資產(chǎn)的字樣，而稱之為應(yīng)收賬款。但是美國資產(chǎn)證券化中的應(yīng)收賬款內(nèi)涵與我國會計(jì)上的應(yīng)收賬款不同，它包含了各種類型的基礎(chǔ)資產(chǎn)。另外，由于基礎(chǔ)資產(chǎn)范圍不受法律限制，應(yīng)收賬款概念在實(shí)踐中也就沿用下來^[1]。按照美國資產(chǎn)證券化法律體系，專利證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)范圍完全由市場決定。

2.日本

日本在1998年金融危機(jī)后頒布了《特殊目的公司法》，并于2000年5月更名為《資產(chǎn)證券化法》。該法允許知識產(chǎn)權(quán)作為基礎(chǔ)資產(chǎn)，明確擴(kuò)大了可證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)的范圍。另外，1998年《證券交易法》把證券范圍擴(kuò)大到了投資證券、信托受益權(quán)憑證和表示權(quán)利的證書。2000年修改的《證券法》取消了對可證券化資產(chǎn)范圍的限制規(guī)定。2004年12月30日開始實(shí)施的《信托業(yè)法》允許以專利權(quán)設(shè)立特殊份額信托，擴(kuò)大了信托資產(chǎn)范圍。至此，專利信托受益權(quán)也可成為證券化之基礎(chǔ)資產(chǎn)。