張兆松

(浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，浙江 杭州 310023)

隨著2018年修訂的《刑事訴訟法》對2016年以來試點的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的全面肯定，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度已全面推開。根據(jù)最高人民檢察院的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2020年全國檢察機關(guān)適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度審結(jié)1550451人，已占同期審結(jié)人數(shù)的86.8%。在適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的案件中，檢察機關(guān)提出量刑建議共涉及1177124人，其中，確定量刑建議的涉及865565人，占提出總數(shù)的73.5%。對檢察機關(guān)提出的量刑建議，法院采納了涉及1116681人的量型建議，占同期提出量刑建議數(shù)的94.9%。[1]認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的推進(jìn)，不僅有利于降低訴訟成本，提高訴訟效率，而且有利于充分體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟刑事政策，有利于有效懲治犯罪、強化人權(quán)保障。但在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬實踐中，特別是貪污賄賂犯罪量刑中，一定程度上存在著認(rèn)罪認(rèn)罰“從寬”過度，而不認(rèn)罪認(rèn)罰“從嚴(yán)”過度的“兩極化”現(xiàn)象。筆者認(rèn)為有必要對這個問題展開探討，以期推動認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的完善。

一、貪污賄賂犯罪量刑“兩極化”現(xiàn)象案例

(一)從寬從輕處罰案例

案例一：內(nèi)蒙古自治區(qū)能源局原局長趙文亮受賄案

2019年12月27日，內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市中級人民法院一審公開判決，內(nèi)蒙古自治區(qū)發(fā)展和改革委員會原副主任、自治區(qū)能源局原局長趙文亮犯受賄罪，判處其有期徒刑9年。

法院經(jīng)審理查明，“被告人趙文亮身為國家機關(guān)工作人員，利用擔(dān)任鄂爾多斯市東勝區(qū)人民政府副區(qū)長、區(qū)長、鄂爾多斯市經(jīng)濟委員會主任、鄂爾多斯市經(jīng)濟和信息化委員會主任、鄂爾多斯市副市長等職務(wù)上的便利，收受、索取他人的財物等共計人民幣4022.95萬元、美元1萬元，為他人謀取利益或承諾謀取利益，其行為構(gòu)成受賄罪，且數(shù)額特別巨大?！薄拌b于被告人趙文亮有索賄的法定從重情節(jié)，也存在重大立功、坦白，認(rèn)罪悔罪，大部分贓款贓物已退繳，主動交代收受行賄人賄賂的事實等法定、酌定從輕、減輕情節(jié)，法院以被告人趙文亮犯受賄罪，判處有期徒刑9年，并處罰金人民幣100萬元。對已經(jīng)扣押在案的被告人趙文亮犯罪所得依法予以追繳，尚未追繳到案的，繼續(xù)追繳，上繳國庫；未隨案移送的涉案財物，由查封、扣押、凍結(jié)機關(guān)依法處理。被告人趙文亮當(dāng)庭表示認(rèn)罪服判，不上訴?！盵2]

案例二：河北省政協(xié)原副主席艾文禮受賄案

2019年4月18日，江蘇省蘇州市中級人民法院公開宣判河北省政協(xié)原副主席艾文禮受賄案，對被告人艾文禮以受賄罪判處有期徒刑8年，并處罰金人民幣300萬元；對艾文禮受賄所得財物及其孳息予以追繳，上繳國庫。艾文禮當(dāng)庭表示服從判決，不上訴。

法院經(jīng)審理查明，2005年至2013年，被告人艾文禮利用擔(dān)任中共石家莊市委副書記、河北省承德市人民政府市長、中共承德市委書記、河北省石家莊市人民政府市長、中共河北省委常委、宣傳部部長等職務(wù)上的便利，為有關(guān)單位和個人在企業(yè)改制、項目開發(fā)、安排工作等事項上提供幫助。2006年至2014年，艾文禮直接或者通過特定關(guān)系人收受上述單位和個人給予的財物，共計折合人民幣6478萬元。蘇州市中級人民法院認(rèn)為，被告人艾文禮的行為構(gòu)成受賄罪，數(shù)額特別巨大，應(yīng)依法懲處。鑒于艾文禮于案發(fā)前攜帶贓款贓物主動到中央紀(jì)委國家監(jiān)委投案，并如實供述自己的罪行，構(gòu)成自首；真誠認(rèn)罪、悔罪，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生；積極主動退繳全部贓款贓物，具有法定、酌定從輕、減輕處罰情節(jié)，依法可對其減輕處罰。法庭遂作出上述判決。

(二)從嚴(yán)從重處罰案例

案例三：廣州日報社原社長戴玉慶涉嫌受賄案

2014年3月28日，東莞市中級人民法院開庭審理廣州日報社原社長、廣州日報報業(yè)集團原董事長戴玉慶涉嫌受賄一案。東莞市人民檢察院指控：被告人戴玉慶自2005年10月起任廣州日報社社長，兼任廣州日報報業(yè)集團董事長等職務(wù)，利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，并收受他人賄賂，共計250.1萬元。庭審時，被告人戴玉慶及其辯護人對之前供認(rèn)的受賄行為均予以否認(rèn)，并十余次請求證人出庭，未得到法院認(rèn)可，而行賄人之一的常某曾在審查起訴和庭審過程中多次翻供，稱受到刑訊逼供而作出向戴玉慶行賄200萬元的“虛假供述”。2015年4月13日，東莞市中級人民法院作出一審判決，以受賄罪判處被告人戴玉慶有期徒刑11年，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣50萬元。法院一審認(rèn)為，被告人戴玉慶身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利非法收受他人財物，共計人民幣246.9萬元，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪，依法應(yīng)予懲處。鑒于戴玉慶已退繳部分受賄所得贓款125萬元，可依法酌情從輕處罰。

宣判后，戴玉慶不服判決，提出上訴。廣東省高級人民法院依法組成合議庭，于2015年12月4日公開開庭審理了此案。在二審?fù)徶?，合議庭以職務(wù)犯罪特殊性為由，再次表示對證人出庭申請“暫時不予采納”。2016年7月21日，廣東省高級人民法院二審公開宣判，裁定駁回上訴，維持原判。廣東省高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原審判決認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實充分，適用法律正確，審判程序合法。

案例四：上海市高級人民法院原副院長潘福仁受賄案

2019年10月22日，南昌市中級人民法院一審宣判認(rèn)定：2003年至2017年期間，潘福仁利用擔(dān)任上海市浦東新區(qū)人民法院黨組書記、院長，上海市高級人民法院黨組成員、副院長，上海市第一中級人民法院黨組書記、院長、正局長級干部等職務(wù)上的便利，以及利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為他人在案件處理、工程承攬、資產(chǎn)收購等事項上提供幫助，單獨或與親屬共同非法收受他人財物共計折合人民幣280.852萬元。南昌市中級人民法院以受賄罪判處潘福仁有期徒刑9年6個月，并處罰金200萬元；追繳潘福仁全部受賄犯罪所得，依法予以沒收，上繳國庫。

一審宣判后，潘福仁不服判決，向江西省高級人民法院提出上訴。2020年1月，江西省高級人民法院作出二審裁定，駁回上訴，維持原判。江西省高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，一審判決認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，潘福仁及其辯護人提出的上訴理由和辯護意見不能成立，遂依法作出上述裁定。

2017年3月，潘因涉上海市人民檢察院原檢察長陳旭案被查辦。2017年7月21日，中共上海市紀(jì)律檢查委員會發(fā)布消息：潘福仁嚴(yán)重違反國家法律法規(guī)，利用職權(quán)和影響為他人謀利并收受巨額財物，涉嫌受賄犯罪。中共上海市紀(jì)律檢查委員會給予潘福仁開除黨籍處分，取消其退休待遇，并移送司法機關(guān)，嗣后由江西省人民檢察院指定管轄，南昌市人民檢察院對其以涉嫌受賄罪立案偵查并采取強制措施。檢察機關(guān)指控：2003年至2017年期間，潘福仁利用職務(wù)便利及職權(quán)和地位形成的便利條件，為他人在案件審判、工程承攬、資產(chǎn)收購、人事安排等事項上牟取利益，并單獨或與其妻子郭新娣(另案處理)、女婿王愷(另案處理)共同非法收受許強等7人給予的財物(近60起)折合人民幣共計805.852萬元。[3]對于上述指控，潘福仁全部予以否認(rèn)，堅稱自己無罪。潘福仁辯稱，他在紀(jì)委調(diào)查階段的口供，是在有關(guān)人員的逼供以及威脅利誘下被迫作出的。

二、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬及不認(rèn)罪認(rèn)罰從嚴(yán)的正當(dāng)性、合法性

艾文禮案宣判后，《法制日報》評論員指出，艾文禮案有兩個“首次”：第一個首次是，“艾文禮是國家監(jiān)察法頒布實施以后，首個攜帶贓款贓物主動到中央紀(jì)委國家監(jiān)委投案的省部級領(lǐng)導(dǎo)干部?！钡诙€首次是，“艾文禮案是中央紀(jì)委國家監(jiān)委對外發(fā)布的有關(guān)通報中，首次使用‘提出減輕處罰的建議’的案件?！盵4]隨后高銘暄、林維、王志祥三位刑法學(xué)專家分別從“適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬體現(xiàn)法治正能量”“監(jiān)察新體制下寬嚴(yán)相濟刑事政策的妥當(dāng)適用”“對受賄案的量刑不能‘唯數(shù)額論’”三個角度，充分肯定了艾文禮案定罪量刑的合法性、合理性和公正性。[5]筆者認(rèn)為，一個原本應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑甚至死刑的案件，由于被告人具有自首、認(rèn)罪認(rèn)罰等諸多從寬量刑情節(jié)，最后僅判處有期徒刑8年，難言具有完全的正當(dāng)性、合法性。

(一)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬及不認(rèn)罪認(rèn)罰從嚴(yán)的法理基礎(chǔ)

中華人民共和國建立以來，我國一直奉行“坦白從寬”政策。不論是建國前30年實行“懲辦與寬大相結(jié)合”政策，還是20世紀(jì)80年代進(jìn)行的“嚴(yán)打”以及步入新世紀(jì)后提出“寬嚴(yán)相濟”刑事政策，“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”始終是“一項潛藏在中國刑事司法深層的政策，它的基本內(nèi)涵歷經(jīng)中國半個多世紀(jì)的政治、經(jīng)濟、社會、文化等方面的重大轉(zhuǎn)型，而沒有變化”[6]。

刑罰的目的是犯罪預(yù)防，犯罪預(yù)防包括一般預(yù)防和特殊預(yù)防。特殊預(yù)防的對象是犯罪人，這就要求刑罰的適用要遵循刑罰個別化原則?！靶塘P個別化是指法官適用刑罰時，要充分考慮犯罪人的人身危險性，即再犯可能性，根據(jù)犯罪人人身危險性的大小適用輕重不同的刑罰，以期收到改造、教育罪犯、實現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防的目的之效?！盵7]我國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，“我國司法機關(guān)堅持的量刑原則應(yīng)當(dāng)是：根據(jù)犯罪的社會危害性量刑，依據(jù)犯罪人的人身危險性量刑，依照刑法規(guī)定量刑?！盵8]“犯罪人犯罪后對自己的犯罪抱什么態(tài)度，反映著其人身危險性的大小或有無，因而應(yīng)注意從犯罪人犯罪后的態(tài)度著手考察其人身危險性。”[9]

一般認(rèn)為，整合了報應(yīng)論和預(yù)防論的并合主義是當(dāng)代理想的刑罰觀念。并合主義認(rèn)為，刑罰的正當(dāng)化根據(jù)是報應(yīng)的正當(dāng)性與預(yù)防犯罪目的的合理性，基于報應(yīng)所裁量的刑罰是責(zé)任刑，基于預(yù)防犯罪目的所裁量的刑罰是預(yù)防刑。1997年修訂的《刑法》，“明顯采取了并合主義立場?！盵10]《刑法》第5條規(guī)定的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，旨在強調(diào)刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性相適應(yīng)。認(rèn)罪認(rèn)罰屬于罪后情節(jié)，關(guān)系到被告人人身危險性及其程度的判斷。被告人犯罪后“認(rèn)罪”，表明他已認(rèn)識到自己行為的危害性，已悔過自新，人身危險性已降低，其再犯的可能性有所減少，特殊預(yù)防必要性減小，從而可以得到從寬處罰。而不認(rèn)罪、悔罪的，特殊預(yù)防必要性增大，對其從嚴(yán)、從重并非沒有道理。但報應(yīng)是刑罰最基本的正當(dāng)化根據(jù)?！柏?zé)任主義是支配刑罰的最高原理，故量刑的基礎(chǔ)和界限應(yīng)該是行為人的責(zé)任，預(yù)防的目的只在行為人的責(zé)任一致的范圍內(nèi)考慮……過于提升事后情節(jié)的影響量刑的作用，等于過分強調(diào)特別預(yù)防的功能，這種過多地追求功利價值的做法，會損害國民的‘守法意識’。因此，盡管可以因為預(yù)防的必要性小而在責(zé)任刑之下判處刑罰，但不能沒有程度的限制，更不能隨意突破法定刑的下限?！盵11]

通說認(rèn)為，“根據(jù)犯罪的社會危害性量刑是首要原則，而依據(jù)犯罪人人身危險性量刑是第二位的原則”[12]，“確立刑事責(zé)任必須以行為的社會危害性作為主要根據(jù)，同時兼顧行為人的人身危險性”[13]?！靶特?zé)相適應(yīng)仍應(yīng)是刑罰適用的基礎(chǔ)，起著決定作用，刑罰個別化只能在此基礎(chǔ)上對行為人刑事責(zé)任的大小進(jìn)行調(diào)節(jié)，起輔助作用，決不能脫離刑責(zé)相適應(yīng)而僅以行為人的人身危險性和其他個人情況決定刑罰?！盵14]近年來，不斷有學(xué)者支持或主張報應(yīng)對預(yù)防的限制，并且認(rèn)為“只要特殊預(yù)防必要性不大或無，就可以在責(zé)任刑之下從輕、減輕甚至免除處罰”[15]。但必須牢記的是，公正是刑法的首要價值?！肮裕鳛樾谭ǖ氖滓獌r值，意味著刑法中的一切問題都應(yīng)當(dāng)讓位于公正性?！盵16]以報應(yīng)為主是實質(zhì)正義的核心內(nèi)容?！皭河袗簣?、善有善報”是人類共有的樸素正義觀，報應(yīng)是對過去犯罪行為的清算，是普通民眾感受和評判量刑是否公正的標(biāo)尺。何況，對貪污賄賂犯罪而言，“積極一般預(yù)防論所追求的‘通過處罰明示行為規(guī)范、引導(dǎo)國民行動、促進(jìn)法律忠誠’的愿望根本無從談起?！盵17]所以，在量刑時，特別是對貪污賄賂犯罪量刑時，“應(yīng)當(dāng)盡量將預(yù)防刑情節(jié)控制在相對較小的公認(rèn)的范圍內(nèi)，禁止濫用人身危險性，更不能為了預(yù)防而違背公眾的法正義感情……不論責(zé)任刑與預(yù)防刑如何調(diào)和都不能背離正義的尺度，宣告刑應(yīng)當(dāng)是公正限度內(nèi)的功利的結(jié)果?！盵18]

(二)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬及不認(rèn)罪認(rèn)罰從嚴(yán)的合法性

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬從輕的正當(dāng)性得到了學(xué)界和實務(wù)界的普遍認(rèn)可。縱覽我國70多年來的刑事立法歷史可以看到，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬從輕處罰，立法依據(jù)清楚、明確。從建國之初的《懲治反革命條例》《妨害國家貨幣治罪暫行條例》《懲治貪污條例》，到1979年《刑法》、1997年《刑法》，直至《刑法修正案(八)》將“坦白從寬”從原來的“酌定從寬情節(jié)”修改為“法定從寬情節(jié)”等，大量刑法條文、司法解釋明確規(guī)定了認(rèn)罪認(rèn)罰可以得到從寬處罰。刑法中的自首、坦白、立功及緩刑等量刑制度充分體現(xiàn)了“坦白從寬”的意蘊。刑事訴訟中，2003年最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”的若干意見(試行)》和《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》，2016年全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作的決定》都從程序法視角體現(xiàn)了“坦白從寬”的精神，2018年修正的《刑事訴訟法》第15條更是明確規(guī)定了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰原則。由于對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的結(jié)論已有太多的立法、司法解釋和司法性文件加以肯定和規(guī)定，本文不再重復(fù)和贅述。

與之相對應(yīng)，不認(rèn)罪認(rèn)罰從嚴(yán)從重的立法狀況卻不是這樣的。不認(rèn)罪認(rèn)罰從嚴(yán)的合法性，顯然沒有認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的合法性那樣得到認(rèn)識上的統(tǒng)一。原因之一是，不認(rèn)罪認(rèn)罰從嚴(yán)從重并沒有明確的刑法根據(jù)。除了1952年《懲治貪污條例》第4條第7項、第10項曾規(guī)定“拒不坦白或阻止他人坦白者”“坦白不徹底，判處后又被人檢舉出嚴(yán)重情節(jié)者”“得從重或加重處刑”，以及1982年全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》第2條曾規(guī)定“凡在本決定施行之日以前犯罪，而在1982年5月1日以前投案自首，或者已被逮捕而如實地坦白承認(rèn)全部罪行，并如實地檢舉其他犯罪人員的犯罪事實的，一律按本決定施行以前的有關(guān)法律規(guī)定處理。凡在1982年5月1日以前對所犯的罪行繼續(xù)隱瞞拒不投案自首，或者拒不坦白承認(rèn)本人的全部罪行，亦不檢舉其他犯罪人員的犯罪事實的，作為繼續(xù)犯罪，一律按本決定處理”外，現(xiàn)行《刑法》并沒有明確規(guī)定不認(rèn)罪認(rèn)罰要從嚴(yán)從重處罰。當(dāng)然，可以從《刑法》第5條罪責(zé)刑相適應(yīng)原則、第61條量刑一般原則及緩刑適用要具備“有悔罪表現(xiàn)”，推導(dǎo)出不認(rèn)罪認(rèn)罰從嚴(yán)從重的實質(zhì)內(nèi)涵。但這種立法現(xiàn)狀至少表明，兩者不能等同視之。

1997年之前，在某些司法解釋或類似解釋性文件中尚可見不認(rèn)罪認(rèn)罰從嚴(yán)從重的規(guī)定。比如，1984年1月9日最高人民檢察院《關(guān)于在嚴(yán)厲打擊刑事犯罪斗爭中具體運用法律的若干問題的答復(fù)》第2條規(guī)定：“對于主動投案自首(包括在親友規(guī)勸、陪送下自行投案的)，如實供述自己及同伙所犯罪行的；在押犯老實交代自己全部罪行的(包括公安司法機關(guān)沒有察覺、掌握的其他罪行)；對檢舉揭發(fā)其他犯罪分子經(jīng)查證屬實的，以及在打擊刑事犯罪斗爭中有其他立功表現(xiàn)的，都可以依法從輕、減輕或者免予處罰。對于拒不交代自己及同伙所犯罪行的；作虛假供述的；互相串供，訂立攻守同盟的；為逃脫罪責(zé)誣告陷害他人的；不服管教，起哄鬧事，危害監(jiān)所安全的，以及有其他抗拒行為的，在處理時，都應(yīng)從嚴(yán)從重懲處?！?989年8月15日“兩高”《關(guān)于貪污受賄投機倒把等犯罪分子必須在限期內(nèi)自首坦白的通告》第3條規(guī)定：“凡在規(guī)定期限內(nèi)，拒不投案自首，坦白交代問題的；銷毀證據(jù)，轉(zhuǎn)移贓款贓物的；互相串通，訂立攻守同盟的；或者畏罪潛逃，拒不歸案的，堅決依法從嚴(yán)懲處?！?/p>

步入20世紀(jì)90年代，隨著1996年《刑事訴訟法》的修訂，犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的擴大及沉默權(quán)問題的討論，不得強迫自證其罪原則逐漸深入人心，并最終被2012年修訂的《刑事訴訟法》所肯定。此后，除少數(shù)司法文件中尚可見不認(rèn)罪認(rèn)罰要從嚴(yán)從重外，(1)如最高人民檢察院《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟刑事司法政策的若干意見》指出：“對罪行嚴(yán)重、拒不認(rèn)罪、拒不退贓或者負(fù)案潛逃以及進(jìn)行串供、毀證等妨害訴訟活動的，要果斷采取必要的偵查、控制手段或者拘留、逮捕等措施?！?010年2月8日最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》指出：“對于國家工作人員職務(wù)犯罪和商業(yè)賄賂犯罪中性質(zhì)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重、涉案范圍廣、影響面大的，或者案發(fā)后隱瞞犯罪事實、毀滅證據(jù)、訂立攻守同盟、負(fù)案潛逃等拒不認(rèn)罪悔罪的，要堅決依法從嚴(yán)懲處?！眹?yán)格意義上的司法解釋中已難覓不認(rèn)罪認(rèn)罰要從重處罰的明確規(guī)定。2010年以來，最高人民法院先后制定、實施的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》均沒有把不認(rèn)罪認(rèn)罰作為“從嚴(yán)”“從重”的情節(jié)。由此觀之，不認(rèn)罪認(rèn)罰從嚴(yán)從重，目前已得不到立法上的明確支持。

三、貪污賄賂犯罪認(rèn)罪認(rèn)罰從寬應(yīng)當(dāng)受到限制

全面實施認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，對于及時、有效地懲罰犯罪，落實寬嚴(yán)相濟刑事政策、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，提升司法效率等，具有重要的積極意義。但在實施認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度時，必須恪守法治原則，不突破刑法基本原則的底線?！氨仨殘猿謬?yán)格依法辦案，切實貫徹落實罪刑法定、罪刑相適應(yīng)原則和法律面前人人平等原則，依照法律規(guī)定準(zhǔn)確定罪量刑，從寬和從嚴(yán)都必須依照法律規(guī)定進(jìn)行，做到寬嚴(yán)有據(jù)，罰當(dāng)其罪。”[19]認(rèn)罪認(rèn)罰從寬不是簡單地越寬大越好，寬大幅度越大越好。當(dāng)前，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬實踐中，為了保障貪污賄賂犯罪認(rèn)罪認(rèn)罰從寬嚴(yán)格依法進(jìn)行，必須對從寬幅度和情節(jié)進(jìn)行必要的限制，以防止出現(xiàn)寬大無邊、司法不公的現(xiàn)象。如果把“認(rèn)罪從寬”“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”變?yōu)椤罢J(rèn)罪當(dāng)然從寬”“認(rèn)罪認(rèn)罰必須從寬”，就會產(chǎn)生刑罰正義與訴訟效率的矛盾，而“解決二者之間的矛盾或者不兼容，原則上應(yīng)以不侵犯刑罰裁量正義為底線”[20]。從司法實踐來看，解決寬大“無邊”問題，主要是要進(jìn)行以下限制：

(一)限制之一：減輕處罰不能跨越多個法定刑幅度

1997年《刑法》第63條第1款規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰?！庇捎谠摋l未對“法定刑以下”作出限定，理論和實踐中對“法定刑以下”的理解常有爭議，特別是在貪污賄賂犯罪量刑實踐中，某些具有特殊背景的被告人一旦具有減輕處罰情節(jié)，就可以跨越多個量刑幅度，對其作出大幅度的減輕處罰。認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，對“被告人在何種情況下予以‘減輕處罰’缺乏統(tǒng)一、明確的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致犯罪性質(zhì)、情節(jié)相同的案件量刑明顯不同”[21]。濫用減輕處罰權(quán)是法官自由裁量權(quán)行使不規(guī)范的重要表現(xiàn)，也是貪污賄賂犯罪輕刑化的主要原因之一。有鑒于此，第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會2011年2月25日通過的《刑法修正案(八)》第5條將原《刑法》第63條第1款修改為：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰。”(2)之前立法機關(guān)雖然未曾對減輕處罰幅度作出規(guī)定或解釋，但時任全國人民代表大會常務(wù)委員會法制委員會副主任王漢斌1981年6月在《關(guān)于加強法律解釋工作等三個決定(草案)的說明》中對“加重處罰”作出過如下解釋：“至于如何加重判刑，不是可以無限制地加重，而是罪加一等，即在法定最高刑以上一格判處。如法定最高刑為10年有期徒刑的，可以判處10年以上至15年的有期徒刑；法定最高刑為15年有期徒刑的，可以判處無期徒刑；法定最高刑為無期徒刑的，可以判處死刑(包括死刑緩期2年執(zhí)行)?！眳⒁姼咩戧眩w秉志.新中國刑法立法文獻(xiàn)資料總覽[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1998.570-571.修訂后的立法規(guī)定已明確，“減輕處罰只能在法定量刑幅度緊接著的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰，而不能跨越一個幅度去判處刑罰。”[22]

趙文亮受賄案中，趙文亮收受、索取他人財物等共計人民幣4022.95萬元、美元1萬元，犯罪數(shù)額特別巨大，同時他又有重大立功、坦白，認(rèn)罪悔罪，退繳大部分贓款贓物，主動交代收受行賄人賄賂的事實等法定、酌定從輕、減輕情節(jié)，最后被判處有期徒刑9年。艾文禮受賄案中，艾文禮收受他人賄賂6478萬元，數(shù)額特別巨大，同時他又有自首，真誠認(rèn)罪、悔罪，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，積極主動退繳全部贓款贓物等法定、酌定從輕、減輕處罰情節(jié)，最終被判處有期徒刑8年。從以往司法實踐看，“2010年之前，貪污賄賂600萬元以上，大多被判死緩；2013年之后，貪污賄賂1000萬元以上，還會判無期徒刑。”[23]2016-2017年宣判的貪污賄賂罪犯，犯罪數(shù)額在5000萬以上不滿1億的有11人，基本上都有從輕、減輕處罰情節(jié)，最終被判處有期徒刑15年的有5人，被判處無期徒刑的有6人。對趙文亮、艾文禮兩人，在不考慮任何從寬情節(jié)時，完全可以判處死刑(包括死緩)，因趙文亮、艾文禮具有法定從輕、減輕處罰情節(jié)，減輕處罰分別判處其9年、8年有期徒刑，屬于跨幅度減輕處罰。

第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會2015年8月29日通過的《刑法修正案(九)》對貪污賄賂犯罪作了全面修改。修正后的貪污罪、受賄罪共有4個量刑幅度(參見表1)。從本可以判處死緩減至判處9年、8年有期徒刑，不僅跨越多個刑種(從死刑、無期徒刑到有期徒刑)，而且跨越了兩個以上量刑幅度，不符合立法規(guī)定，屬于量刑畸輕。

表1 貪污罪、受賄罪罪刑對應(yīng)表

有的學(xué)者認(rèn)為，《刑法修正案(九)》修正后的貪污罪、受賄罪有3個量刑幅度，而不是4個。因為“兩高”2016年4月18日頒布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第3條規(guī)定：“貪污或者受賄數(shù)額在300萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第383條第1款規(guī)定的‘?dāng)?shù)額特別巨大’，依法判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！睍呵也徽f這一解釋并不符合立法規(guī)定，即便認(rèn)為《刑法》第383條第3項只有一個量刑幅度，趙文亮減輕處罰至9年有期徒刑，艾文禮減輕處罰至8年有期徒刑，確實也符合“下一個量刑幅度”內(nèi)量刑的規(guī)定，但兩人仍然屬于量刑畸輕。

如果上述3個量刑幅度的觀點得以成立，這意味著我國貪污罪、受賄罪的刑罰配置存在著嚴(yán)重的“下一格量刑幅度的裁量空間過大”的問題。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，貪污或受賄數(shù)額300萬元以上，應(yīng)“處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，而一旦具備減輕處罰情節(jié)，則可以跨越3個刑種(死刑、無期徒刑、10年以上有期徒刑)，減輕處罰到3年以上10年以下有期徒刑，減輕處罰幅度實在太大，背離罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。也正因為這個原因，我國早有學(xué)者提出以刑種來劃分法定刑，如在“死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”這種多刑種刑罰配置模式中,認(rèn)為共有3檔法定刑，每一個刑種為一個法定刑，而不是總共一檔法定刑[24]；或者“增加減輕處罰的特殊規(guī)定，可以考慮在《刑法》第63條中增加以下內(nèi)容：應(yīng)當(dāng)判處死刑的，減輕處罰是指減為無期徒刑；應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑的，減輕處罰是指減為15年有期徒刑”[25]。在《刑法修正案(八)(草案)》審議期間，一些司法機關(guān)和法學(xué)專家認(rèn)為，“對于罪該判處重刑的罪犯，如果一檔刑中規(guī)定‘十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑’，橫跨幾個刑種，并且每一個刑種之間本身又差別巨大，正確合理的減輕處罰應(yīng)當(dāng)是先確定如果沒有減輕處罰情節(jié)罪犯可能被判處的刑罰，再在此基礎(chǔ)上確定減輕處罰后應(yīng)當(dāng)適用的刑罰。比如，罪犯如果沒有減輕處罰情節(jié)，本應(yīng)判處死刑，減輕處罰后應(yīng)當(dāng)判處其無期徒刑；如果罪犯本應(yīng)判處無期徒刑，判處其十年以上有期徒刑，也已經(jīng)是減輕處罰了……征求意見過程中，司法機關(guān)、法律專家普遍贊成對本應(yīng)判處重刑尤其是死刑的罪犯依上述原則確定減輕處罰后的刑罰?！盵26]也正基于此，司法實踐中就有把死刑減為無期徒刑或無期徒刑減為10年以上15年以下有期徒刑的，視為“減輕處罰”的做法，如中國光大集團原董事長朱小華受賄案、四川廖明受賄案。

朱小華受賄案：朱小華受賄一案由最高人民檢察院立案偵查，最高人民檢察院偵查終結(jié)后于2002年4月30日由北京市人民檢察院第一分院依法向北京市第一中級人民法院提起公訴。起訴書認(rèn)定，被告人朱小華身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，非法收受他人財物400余萬元，數(shù)額特別巨大。北京市第一中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人朱小華身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，非法收受他人財物，其行為已構(gòu)成受賄罪。被告人朱小華受賄數(shù)額特別巨大，且受賄贓款絕大部分未能追繳在案，所犯罪行嚴(yán)重破壞了國家機關(guān)正常工作秩序，侵害了國家工作人員職務(wù)的廉潔性，破壞了國家工作人員的聲譽，犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重。但鑒于朱小華在有關(guān)部門審查其其他問題時，能主動供述司法機關(guān)尚未掌握的本人受賄罪行，可視為自首，依法可予減輕處罰。2002年10月10日，北京市第一中級人民法院根據(jù)被告人朱小華犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第385條第1款、第386條、第383條第1款第1項、第67條、第64條、第61條的規(guī)定，對被告人朱小華作出了如下判決：被告人朱小華犯受賄罪，判處有期徒刑15年，并處沒收個人全部財產(chǎn)。被告人朱小華不服一審判決，向北京市高級人民法院提出上訴。北京市高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，一審法院根據(jù)朱小華犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，并考慮朱小華有自首情節(jié)減輕處罰作出的判決，定罪及適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。據(jù)此于2002年11月1日作出終審裁定：駁回上訴，維持原判。[27]可見，北京兩級法院是將朱小華判處有期徒刑15年視為減輕處罰的。

廖明受賄案：四川省眉山市中級人民法院經(jīng)審理查明：被告人廖明1995年至2011年期間，利用先后擔(dān)任綿陽市游仙區(qū)人民政府副區(qū)長、江油市人民政府市長、中共平武縣委書記、中共三臺縣委書記、綿陽市人民政府副市長等職務(wù)上的便利，非法收受他人賄賂共計人民幣1191萬元、港幣20萬元、歐元3萬元、美元3萬元，為他人謀取利益。鑒于其具有自首、認(rèn)罪態(tài)度好、積極主動退贓等從輕、減輕處罰情節(jié)，遂判決被告人廖明犯受賄罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣300萬元。判決生效后，廖明提出申訴，理由是其檢舉李某的重大犯罪行為已被查證屬實，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為重大立功，原判決未予認(rèn)定，這直接影響到他的量刑，請求依法認(rèn)定并予以改判。四川省人民檢察院在再審中認(rèn)為，“廖明受賄金額1000萬元以上，原判對廖明判處無期徒刑已經(jīng)對其減輕處罰。原判生效后，廖明檢舉揭發(fā)他人犯罪被查證屬實，成立重大立功，但因檢舉行為在原判中已經(jīng)予以考量，重大立功情節(jié)對原判量刑影響不大，其申訴理由不完全成立，建議維持原判?！彼拇ㄊ「呒壢嗣穹ㄔ航?jīng)審理認(rèn)定：“在辦案機關(guān)調(diào)查期間，廖明檢舉他人重大違法違紀(jì)的行為并已查證屬實，屬重大立功，可以減輕或者免除處罰。廖明認(rèn)罪態(tài)度好，積極主動退贓，可酌情從輕處罰。綜上，決定對被告人廖明減輕處罰?！彼旄呐腥缦拢骸耙弧⒊蜂N四川省眉山市中級人民法院(2012)眉刑初字第9號刑事判決；二、申訴人廖明犯受賄罪，判處有期徒刑15年，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣240萬元。”在此案中，不論是原判無期徒刑，還是再審后改判有期徒刑15年，四川省檢、法兩家均認(rèn)為對廖明已是減輕處罰。盡管筆者并不完全贊同將廖明的處罰視為減輕處罰，但至少辦案機關(guān)已充分注意到了受賄犯罪數(shù)額特別巨大的法定刑存在幅度過大的問題，司法機關(guān)將這種情形視為“減輕處罰”，客觀上使對廖明的處罰做到了罪責(zé)刑相適應(yīng)。

(二)限制之二：從寬處罰不能違背禁止重復(fù)評價原則

禁止重復(fù)評價是“指在定罪量刑時，禁止對同一犯罪構(gòu)成事實予以兩次或兩次以上的法律評價”[28]。刑法中的“禁止重復(fù)評價原則”(在英美法系國家稱為“禁止雙重危險”)，旨在強調(diào)“任何人不因同一犯罪再度受罰”，以體現(xiàn)刑法的權(quán)利保障機能。根據(jù)這一原則，對有利于被告人的量刑情節(jié)也不能作重復(fù)評價。但在貪污賄賂犯罪存在從寬情節(jié)競合時，實踐中往往出現(xiàn)重復(fù)評價問題。自首、坦白、認(rèn)罪、退贓是貪污賄賂犯罪的量刑常態(tài)，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實施后，一般都把認(rèn)罪認(rèn)罰作為獨立的量刑從寬情節(jié)。例如，大多數(shù)判決書在結(jié)論部分有如下表述：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，可以從輕或減輕處罰(如果沒有自首，則表述為：到案后能如實供述本人受賄事實，系坦白，依法可從輕處罰)；認(rèn)罰悔罪，已退回全部贓款，可以酌情從輕處罰；被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，可以依法從寬處理。”以上諸多情節(jié)交織適用，是重復(fù)評價的體現(xiàn)。如認(rèn)罪是自首、坦白和認(rèn)罪認(rèn)罰共有的情節(jié)，如何行為人不認(rèn)罪，何以成立自首？何來坦白？

關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰是不是一個獨立的量刑從寬情節(jié)，學(xué)界存在較大爭議。不少學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將認(rèn)罪認(rèn)罰作為一個獨立的量刑從寬情節(jié)。如有的認(rèn)為，“認(rèn)罪認(rèn)罰中的被告人認(rèn)罪，就和自首、坦白不完全重疊，其范圍比自首、立功要廣泛很多?！盵29]“認(rèn)罪認(rèn)罰和自首、坦白在量刑方面雖有重合和聯(lián)系，但認(rèn)罪認(rèn)罰應(yīng)當(dāng)是自首、坦白、認(rèn)罪之外一個新的獨立的量刑情節(jié)?！盵30]“單純的自首和坦白并非認(rèn)罪的情形，將認(rèn)罪認(rèn)罰和自首坦白從寬條款整合一起的立法模式的根據(jù)并不充分，存在容易產(chǎn)生歧義、遺漏某些情節(jié)的從寬處罰等諸多弊端?！盵31]實務(wù)界的同志也認(rèn)為，“相比坦白，認(rèn)罪認(rèn)罰更強調(diào)行為人的自我歸罪、自我受罰。坦白是認(rèn)罪的基礎(chǔ)，但不同于認(rèn)罪。認(rèn)罪是承認(rèn)指控的犯罪事實，如果行為人只是承認(rèn)指控的事實，但否認(rèn)構(gòu)成犯罪，就是只能‘認(rèn)事’，可能構(gòu)成坦白，但非認(rèn)罪，不能適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度?！盵32]在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2019年10月24日頒布《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)后，有的學(xué)者認(rèn)為，《指導(dǎo)意見》規(guī)定了“認(rèn)罪認(rèn)罰應(yīng)當(dāng)作為一個獨立的從寬情節(jié)，給予從寬處罰”[33]。有的學(xué)者雖然承認(rèn)“認(rèn)罪認(rèn)罰與自首、坦白在‘如實供述自己的罪行’的范圍內(nèi)具有交叉、重合”，但仍認(rèn)為，“把認(rèn)罪認(rèn)罰作為獨立量刑情節(jié)，有利于被告人，并不違反禁止重復(fù)評價原則?！盵34]筆者不同意這一判斷。2010年10月1日起試行的《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》規(guī)定：“對于同一事實涉及不同量刑情節(jié)時，不重復(fù)評價”“對于當(dāng)庭自愿認(rèn)罪的，根據(jù)犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、認(rèn)罪程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的10%以下。依法認(rèn)定自首、坦白的除外?！贝撕螅罡呷嗣穹ㄔ河?013年、2017年兩次修訂《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》均保留上述規(guī)定。《指導(dǎo)意見》明確規(guī)定：“辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件，應(yīng)當(dāng)依照刑法、刑事訴訟法的基本原則，根據(jù)犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，結(jié)合法定、酌定的量刑情節(jié)，綜合考慮認(rèn)罪認(rèn)罰的具體情況，依法決定是否從寬、如何從寬。對于減輕、免除處罰，應(yīng)當(dāng)于法有據(jù)；不具備減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定幅度以內(nèi)提出從輕處罰的量刑建議和量刑?！薄吨笇?dǎo)意見》強調(diào)：“對犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情節(jié)，同時認(rèn)罪認(rèn)罰的，應(yīng)當(dāng)在法定刑幅度內(nèi)給予相對更大的從寬幅度。認(rèn)罪認(rèn)罰與自首、坦白不作重復(fù)評價?！边@表明，在已將認(rèn)罪、悔罪作為自首或坦白條件時，就不能再將其作為一個獨立的量刑從寬情節(jié)予以重復(fù)評價。

趙文亮、艾文禮受賄后認(rèn)罪認(rèn)罰，具有自首或立功情節(jié)，人身危險性和特殊預(yù)防的必要性確實大大減小，但他們犯罪數(shù)額特別巨大，社會危害特別嚴(yán)重，何況趙文亮還有索賄的法定從重情節(jié)及部分贓款贓物未退繳的酌定從重情節(jié)，艾文禮還有“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的”從重情節(jié)，將他們減輕處罰至10年以下有期徒刑，已偏離了公平正義原則。鑒于存在貪污、受賄數(shù)額特別巨大的法定刑幅度過大的問題，法官在對趙文亮、艾文禮量刑時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)及刑罰報應(yīng)的需要，對其作出10年以上15年以下有期徒刑的判決，從而使量刑結(jié)論不至于偏離民眾的常識判斷和正義的要求。以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬之名超越法律界限的寬大，不僅影響辦案的法律效果，而且影響社會效果，進(jìn)而消解反腐敗的積極效應(yīng)。

四、貪污賄賂犯罪不認(rèn)罪認(rèn)罰不應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)從重處罰

雖然不認(rèn)罪悔罪者增大了預(yù)防犯罪的必要性，對其從嚴(yán)處罰具有正當(dāng)性，但是不認(rèn)罪并不是法定的從重處罰情節(jié)，對于少數(shù)犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分的犯罪案件，不認(rèn)罪、悔罪的，最多只能作為量刑時的“酌定情節(jié)”予以從嚴(yán)從重處罰?！白枚ㄇ楣?jié)，不是法律中明確規(guī)定的情節(jié)，而是人民法院根據(jù)實際情況和審判實踐，在量刑時予以考慮的情節(jié)?！盵35]筆者認(rèn)為，堅持貪污賄賂犯罪不認(rèn)罪認(rèn)罰的不予以“從嚴(yán)從重”處罰，利多弊少，具體理由如下：

(一)有助于防范冤假錯案

從證據(jù)特點看，普通刑事案件大多以具體的人或物作為侵害對象，有犯罪現(xiàn)場和犯罪痕跡，并造成有形的危害后果，故在證據(jù)體系中，實物證據(jù)占有主要地位，實物證據(jù)的特點是具有較強的客觀性，不易失實。而貪污賄賂犯罪尤其是賄賂主要靠行賄、受賄雙方的口供等言詞證據(jù)來證明，在證據(jù)體系中，言詞證據(jù)的地位突出，言詞證據(jù)的特點在于容易出現(xiàn)失實情況。在我國，“無論是在法條里還是于實踐中，‘傳聞排除規(guī)則’或‘直接言辭原則’并未建立，由此形成所謂‘書面證言中心主義’，這已成為不爭之事實?！盵36]大量冤假錯案均已充分證明，靠口供、靠言詞證據(jù)定案的做法，是冤錯案發(fā)生的重要原因。有學(xué)者曾經(jīng)專門對137個冤假錯案進(jìn)行實證研究發(fā)現(xiàn)：在74%的錯案中，被告人曾經(jīng)作出過虛假供述，在28%的錯案中存在虛假的證人證言，在17.5%的錯案中存在虛假的被害人陳述，在9.5%的錯案中存在虛假的鑒定意見。[37]一件又一件的冤假錯案表明，刑訊逼供及輕信口供是冤案釀成的“元兇”。有多少無辜者在逼供面前曾經(jīng)認(rèn)過罪，不認(rèn)罪或翻供就要從重處罰的裁判導(dǎo)向，只能迫使受審人認(rèn)罪，助推冤案的形成。(3)如湖北姜渭波貪污再審案。湖北省英山縣人民法院2014年9月22日作出(2014)鄂英山刑初字第00085號刑事判決。判決認(rèn)定：被告人姜渭波利用擔(dān)任英山縣溫泉鎮(zhèn)甘塘坳村出納會計職務(wù)之便，采取截留收入不入賬的方式侵吞該村2011年度退耕還林資金14789.50元。原審判決認(rèn)為：被告人姜渭波系基層組織村民委員會人員，在協(xié)助人民政府從事行政管理工作時，屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，其利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財物，其行為構(gòu)成貪污罪。被告人姜渭波自愿認(rèn)罪，可酌情從輕處罰，遂判決被告人姜渭波犯貪污罪，判處有期徒刑1年6個月，緩刑1年6個月。在緩刑期間，被告人通過查帳發(fā)現(xiàn)該筆退耕還林款早已于2012年5月23日作為山林租金入賬，當(dāng)?shù)刎斦?、村委會出具書面證明，證明上述情況屬實。2018年1月23日原審被告人姜渭波被宣告無罪。一個在原審判決中完全認(rèn)罪認(rèn)罰的案件被證明是冤案(參見中國裁判文書網(wǎng)：(2017)鄂1124刑再2號)。善待不認(rèn)罪或翻供者可以使不少嫌犯免于牢獄之災(zāi)。特別是賄賂犯罪不同于普通刑事犯罪，因其侵犯的法益是公職人員職務(wù)行為的廉潔性，沒有直接受害者，不像其他冤案的平反，會有“亡者歸來”或“真兇出現(xiàn)”，一旦靠口供或其他言詞證據(jù)定案或從重處罰，釀成冤案后，幾乎無平冤的可能性。2016年我國啟動反腐敗體制改革。2016年12月，全國人民代表大會常務(wù)委員會決定在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點工作，2018年修改后的《刑事訴訟法》將檢察機關(guān)行使的職務(wù)犯罪偵查權(quán)轉(zhuǎn)變成監(jiān)察機關(guān)行使。由于職務(wù)犯罪調(diào)查不是刑事訴訟活動，導(dǎo)致辯護律師無法介入被監(jiān)察機關(guān)調(diào)查的貪污賄賂犯罪案件。以言詞證據(jù)為主的賄賂犯罪案件在調(diào)查階段沒有辯護律師介入，一旦被告人在法庭上翻供、翻證或否認(rèn)有罪，則加重其處罰，必然會增大出現(xiàn)冤錯的概率和風(fēng)險。

(二)有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的辯護權(quán)

辯護權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人享有的基本人權(quán)。改革開放40多年來，刑事辯護制度取得了長足的進(jìn)步。[38]《刑事訴訟法》的3次重大修改及《律師法》的頒布和修改，都在不斷擴大辯護權(quán)的內(nèi)容和范圍。刑事辯護從“老三難”走向“新三難”，(4)“老三難”是指會見難、閱卷難、取證難，“新三難”是指取證難、質(zhì)證難、辯護意見采納難。莫不體現(xiàn)我國辯護制度的進(jìn)步和完善，但在我國刑事司法中，“義務(wù)本位主義”訴訟模式并沒有發(fā)生實質(zhì)性變化。在刑事訴訟中，辯護人的職責(zé)就是“根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見”。在法庭上，被告人拒不認(rèn)罪或提出無罪辯護意見，本是其行使辯護權(quán)的正當(dāng)之舉，無可指責(zé)。再說，“被告人翻供理由較為復(fù)雜，既有偵查人員逼供、騙供、誘供等客觀因素的影響，也有被告人自身尋求規(guī)避或從輕處罰的主觀動機。”[39]前述案例三和案例四中，被告人戴玉慶及其辯護人對之前供認(rèn)的受賄行為均予以否認(rèn)，潘福仁及其辯護人對檢方指控全部予以否認(rèn)，堅稱無罪，都是行使辯護權(quán)的正當(dāng)行為，但最后都遭到從重處罰?！缎谭ㄐ拚?九)》實施后，受賄數(shù)額在200萬元以上不滿300萬元的，基準(zhǔn)刑大體在有期徒刑6-8年之間，如有從輕情節(jié)，則大多在有期徒刑3-5年之間判處刑罰。(5)如環(huán)境保護部原副部長張力軍利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財物242萬元具有“如實供述自己罪行，主動交代辦案機關(guān)尚未掌握的大部分受賄犯罪事實；認(rèn)罪悔罪，積極退贓，贓款贓物已全部追繳”等法定、酌定從重、減輕處罰情節(jié)。2016年11月，北京市第二中級人民法院以受賄罪判處張力軍有期徒刑4年，并處罰金50萬元。海南省水務(wù)廳原黨組書記、廳長李洪波利用職務(wù)便利，為他人牟取利益，非法收受他人財物共計287.9萬元。2016年9月，海南省第一中級人民法院作出判決：以被告人李洪波犯受賄罪判處其有期徒刑4年，并處罰金40萬元。而戴玉慶及潘福仁則分別被判處11年和9年6個月有期徒刑，顯見都是因翻供不認(rèn)罪而受到從重處罰?？梢姡啊咕軓膰?yán)’的刑事政策不僅阻礙了被告人辯護權(quán)的有效行使，而且嚴(yán)重制約著刑事辯護制度的進(jìn)一步發(fā)展。”[40]也正是這種示范效應(yīng)，2013年至2017年5年間，“百名貪污賄賂高官中，除中共重慶市委原書記薄熙來、湖北省政協(xié)原副主席陳柏槐不認(rèn)罪外，其他98名罪犯都具有認(rèn)罪悔罪情節(jié)?！盵41]而2018年至2019年2年間，再無一名不認(rèn)罪的貪污賄賂高官，也無一人提出上訴，他們?nèi)俊爱?dāng)庭表示服從判決，不上訴”。如果行使法定的、正當(dāng)?shù)霓q護權(quán)會招致從重處罰，那么在法庭上不認(rèn)罪認(rèn)罰就不是最優(yōu)選擇，法律保障的辯護權(quán)就可能落空。

(三)有利于保障非法證據(jù)排除規(guī)則的實施和認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性

2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，這標(biāo)志著我國非法證據(jù)排除制度的確立。2012年《刑事訴訟法》修改，充分吸納了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》的主要內(nèi)容，在國家基本法律層面全面確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。嗣后，最高人民法院于2016年6月6日制定了《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程(試行)》，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2017年6月20日又出臺了《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》。但司法實踐中非法證據(jù)排除規(guī)則的實施并不盡如人意，“有學(xué)者專門研究過2011年至2013年的655起刑事案件，發(fā)現(xiàn)隨著非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，庭審翻供現(xiàn)象雖逐年增多，但因翻供而啟動非法證據(jù)排除程序的案件數(shù)量卻非常少，僅占總數(shù)的7.3%?！盵42]“實踐中法官‘不會排、不愿排、不敢排’的情況突出，制度實效不理想，難以達(dá)到該制度的預(yù)期立法目標(biāo)和社會民眾的期待?！盵43]即使個別情況下排除了一些很關(guān)鍵的言詞證據(jù)，辦案機關(guān)往往也會以其他證據(jù)來認(rèn)定有罪，難以作出無罪判決。例如，“2012年至2016年，上海市法院系統(tǒng)共審結(jié)刑事案件167864件，其中申請非法證據(jù)排除的案件242件，占案件數(shù)的0.14%，申請后實際啟動非法證據(jù)排除程序的案件170件，最終認(rèn)定非法證據(jù)并予以排除的案件16件。在16件決定排除非法證據(jù)的案件中，因非法證據(jù)排除而減少認(rèn)定犯罪事實的有2件，法院依據(jù)其他證據(jù)仍然認(rèn)定相關(guān)犯罪事實從而對定罪量刑沒有影響的有14件，無一件因非法證據(jù)排除宣告被告人無罪或免刑的案件”[44]。特別是賄賂案件中非法言詞證據(jù)排除存在申請難、啟動難、辯護難、認(rèn)定難和排除難等問題。[45]以2014年至2016年上半年溫州市中級人民法院開庭審理的受賄犯罪上訴案件為例，案件共計23件24人，其中翻供率高達(dá)95.8%，即22件23人均有不同程度的翻供，其中被告人提出偵查階段認(rèn)罪供述系偵查人員以刑訊逼供、威脅等非法手段獲取的有11件12人。但最終沒有一件被法院認(rèn)定為非法證據(jù)而予以排除。[46]

目前國際上把不得強迫自證其罪特權(quán)視為刑事訴訟中對被追訴人進(jìn)行公正審判的一項最低限度保障，是人類共有的普遍的基本人權(quán)。不得強迫自證其罪原則，在刑事司法領(lǐng)域則具體表現(xiàn)為沉默權(quán)制度，兩者是互為依存的。聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第3款規(guī)定，在刑事訴訟中，人們“不得被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認(rèn)有罪”。世界上大多數(shù)國家明確規(guī)定被告人享有沉默權(quán)，把不得強迫自證其罪在立法中加以確立和保障是國家的責(zé)任。沉默權(quán)保護了在國家強大機器下被審訊的微弱個體的尊嚴(yán)與權(quán)利。“盡管口供只是法定刑事證據(jù)種類的一種，但其背后折射的是國家如何對待、治理被追訴人的問題，凸顯的是刑事訴訟中國家與個人的關(guān)系問題。盡管刑訴法將被追訴人視為訴訟主體，但其身份認(rèn)同問題并沒有得到真正解決?！盵47]我國至今保留著“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答”的規(guī)定?！叭绻麍猿忠环N以事實為中心、看重經(jīng)驗和系統(tǒng)性后果的法律現(xiàn)實主義的視角而不是法律形式主義的視角，可以很容易發(fā)現(xiàn)，作為制度的‘如實回答’并不具備促進(jìn)偵查運作的制度功能，反而演化成為強迫取證甚至刑訊逼供的制度根源?！盵48]雖然我國明示的沉默權(quán)尚未得到肯定，但歷經(jīng)多年爭論，終于在2012年《刑事訴訟法》第50條中明確規(guī)定了“不得強迫任何人證實自己有罪”。這表明，“聯(lián)合國的沉默權(quán)僅包括面對審訊保持沉默和不因沉默遭受不利后果這兩個方面的內(nèi)容，我國刑事訴訟法中的現(xiàn)有規(guī)定已經(jīng)滿足了沉默權(quán)的基本要求?！盵49]在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度構(gòu)建中，大家無不認(rèn)為犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪的“自愿性”是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件的最基本底線。從憲法的視角看，被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性、真實性，應(yīng)成為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度重點關(guān)注的領(lǐng)域。[50]“自愿認(rèn)罪”的判定應(yīng)充分體現(xiàn)基本權(quán)利主體的自我決定權(quán)。[51]在司法實踐中，辦案人員出于各種原因“勸導(dǎo)”甚至“逼迫”或“要挾”犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰并不鮮見。只有不認(rèn)罪認(rèn)罰不會帶來從嚴(yán)從重的后果時，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人才能大膽提出非法證據(jù)排除申請，才能保證認(rèn)罪認(rèn)罰是完全基于自愿的選擇。

(四)有利于推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革

“在法律帝國里，法院是帝國的首都，而法官則是帝國的王侯。”[52]長期以來，我國存在著“以偵查為中心”和“流水作業(yè)式”刑事訴訟結(jié)構(gòu)，法院地位不高，權(quán)威性不足。有鑒于此，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出，“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗。”新一輪司法改革就是要打破目前公、檢、法三機關(guān)“平起平坐”的訴訟格局，凸顯審判權(quán)在刑事訴訟中的主體地位。控審分離是當(dāng)代刑事訴訟的基本原則。中立性要求法官公正、平等地對待控辯雙方，不得實施帶有任何追訴犯罪性質(zhì)的訴訟行為?！耙詫徟袨橹行模笏杏米鞫ò父鶕?jù)的證據(jù)都要在審判中提交和質(zhì)證，所有與定罪量刑有關(guān)的事項都要經(jīng)過法庭辯論，法官的判決必須完全建立在法庭審理的基礎(chǔ)之上，被告人的辯護權(quán)及其他訴訟權(quán)利必須得到充分保障?！盵53]以審判為中心的訴訟制度的核心是庭審實質(zhì)化。如果沒有控辯對抗，訴訟各方不能充分提出證據(jù)、發(fā)表意見、開展辯論，庭審過程就難以真正成為解決被告人罪責(zé)刑問題的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。保障被告人充分行使辯護權(quán)是庭審法官的應(yīng)然義務(wù)。在庭審中，被告人拒不供認(rèn)犯罪事實，或推翻原來供述，或提出無罪辯護意見，都是被告人行使辯護權(quán)的表現(xiàn)。據(jù)此，如果公訴人以被告人認(rèn)罪態(tài)度不好，“純屬狡辯”為由，當(dāng)庭要求對其從重量刑，并得到裁判文書的采納，這意味著法官已喪失中立性，體現(xiàn)了其追訴犯罪的傾向性，已背離了控審分離原則。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在一定程度上改變了傳統(tǒng)的刑事訴訟模式，檢察機關(guān)“在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中發(fā)揮著主導(dǎo)作用”[54]?！暗@一訴訟模式轉(zhuǎn)型并不影響法院的中立判斷地位，其改變的只是國家公訴權(quán)的減讓，不是國家審判權(quán)的前移，故并未改變法院依法獨立審判公正裁量刑罰的職責(zé)，也未改變公檢法三機關(guān)之間的配合、制約關(guān)系?！盵55]如果法院對認(rèn)罪認(rèn)罰案件只作形式審查，或者對曾經(jīng)認(rèn)罪認(rèn)罰的被告人一旦“反悔”，不論“反悔”是否合理，一概予以從重處罰，這無異于放棄法院的審判職責(zé)，更是與以審判為中心的訴訟制度改革背道而馳。為了提高訴訟效率，節(jié)約司法資源，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件的庭審方式和內(nèi)容已有重大變化，訴訟更快捷了，但庭審實質(zhì)化的精神不能改變，法院角色的中立性、法院裁判的終局性與權(quán)威性沒有變。

五、結(jié)語

目前，各級司法機關(guān)正全力推進(jìn)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實施，其在“高歌猛進(jìn)”之時，務(wù)必防范出現(xiàn)“寬大無邊”或“從嚴(yán)無據(jù)”現(xiàn)象。黨的“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”政策在歷史發(fā)展過程中曾發(fā)揮過積極作用，步入新世紀(jì)后，隨著社會的進(jìn)步和法治理念的確立，該政策被“寬嚴(yán)相濟”刑事政策所詮釋和重新解讀，坦白可以從寬，但抗拒不能從嚴(yán)的理念也逐漸被司法人員所接受。在羈押或訊問場所，原來“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”的標(biāo)語，也被犯罪嫌疑人、被告人的“權(quán)利告知書”所替代；曾經(jīng)“認(rèn)罪態(tài)度不好”要從重處罰的規(guī)定，也逐漸從嚴(yán)格的刑法淵源中消失。貪污賄賂犯罪量刑“兩極化”現(xiàn)象的出現(xiàn)，是法治進(jìn)步和人權(quán)保障努力的一種值得研討的現(xiàn)象。不論是認(rèn)罪認(rèn)罰“寬大無邊”，還是不認(rèn)罪認(rèn)罰從嚴(yán)從重，都不符合法治精神和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。在大力推進(jìn)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的同時仍需強調(diào)：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬，但不認(rèn)罪認(rèn)罰的不能從嚴(yán)從重，貪污賄賂犯罪量刑更應(yīng)當(dāng)如此。