【摘要】鏈接封禁行為是互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)在運營過程中對外部接入的競爭對手鏈接予以限制乃至完全封鎖的行為， 包括排他性鏈接封禁、限制性鏈接封禁、消極性鏈接封禁三種類型。 違背正常商業(yè)道德或用戶利益需求限制的鏈接封禁行為具有排除、限制競爭效果， 也會侵犯消費者權(quán)益。 我國對鏈接封禁行為的規(guī)制散見于有關(guān)市場競爭、消費者保護、電子商務(wù)等領(lǐng)域的法律制度中， 這種“傘狀”的規(guī)制路徑存在明顯缺憾。 未來有必要實現(xiàn)從“傘狀”規(guī)制路徑到“束狀”規(guī)制路徑的轉(zhuǎn)化， 通過修訂《反壟斷法》或針對數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)制定單行法律法規(guī)的形式， 為鏈接封禁行為建立起單一、精準(zhǔn)、系統(tǒng)的規(guī)制體系。 一是要改進規(guī)制方法論， 實現(xiàn)市場交易標(biāo)準(zhǔn)到流量標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)化; 二是要識別責(zé)任主體， 建立互聯(lián)網(wǎng)必要設(shè)施或“守門人”機制; 三是要明確違法標(biāo)準(zhǔn)， 將數(shù)字經(jīng)濟的效率、公正與商業(yè)慣例統(tǒng)一納入考量基準(zhǔn)。

【關(guān)鍵詞】數(shù)字經(jīng)濟;鏈接封禁行為;互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè);規(guī)制路徑;反壟斷

【中圖分類號】 F239? ? ?【文獻標(biāo)識碼】A? ? ? 【文章編號】1004-0994（2021）12-0154-7

近年來， 伴隨著數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展， 各類互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)成為炙手可熱的市場競爭主體， 其紛繁多樣的不當(dāng)經(jīng)營行為也日漸遭受非議， 如何規(guī)制其經(jīng)營行為、確保數(shù)字經(jīng)濟健康發(fā)展， 已成為一個重要研究議題。 2020年底召開的中共中央政治局會議明確提出要“強化反壟斷和防止資本無序擴張”， 這被視為我國將在未來互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭政策和產(chǎn)業(yè)規(guī)制有所突破的信號[1] 。? 2021年2月7日， 國務(wù)院反壟斷委員會印發(fā)了《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》， 這是全球第一部由官方正式發(fā)布的專門針對互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟的系統(tǒng)性反壟斷指南①。

鏈接封禁行為是近年來互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)常見的一類不當(dāng)行為。 互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)在運營過程中， 通過對外部接入的競爭對手鏈接予以限制乃至完全封鎖的形式， 排斥外部競爭壓力， 進一步穩(wěn)固和疊加自身的優(yōu)勢地位， 這對數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的市場競爭秩序和消費者權(quán)益產(chǎn)生了明顯危害。 近年來， 線上辦公、線上社交娛樂平臺迎來了蓬勃發(fā)展的契機， 但同時， 為實現(xiàn)對競爭對手的快速流量狙擊， 互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)之間的鏈接封禁行為亦愈演愈烈。 2020年初， 頭條系互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品飛書相關(guān)域名被騰訊微信全面封禁， 并被單方面關(guān)閉微信分享 API 接口， “頭騰大戰(zhàn)”再度上演[2] 。 2021年2月2日， 抖音向北京知識產(chǎn)權(quán)法院正式提交訴狀， 主張騰訊通過微信和QQ限制用戶分享來自抖音的內(nèi)容， 構(gòu)成了《反壟斷法》所禁止的“濫用市場支配地位， 排除、限制競爭的壟斷行為”。 在這一背景下， 有必要闡明鏈接封禁行為的具體類型與規(guī)制路徑， 進而推動我國互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)鏈接封禁行為的有效治理。

一、數(shù)字經(jīng)濟時代鏈接封禁行為的類型化及其危害

（一）鏈接封禁行為的概念界定與基本類型

不管是從技術(shù)層面還是從商業(yè)層面看， “封禁”已然是我國互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字競爭環(huán)境中常見的一個現(xiàn)象。 一般來說， 互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)間的“封禁”問題主要包含兩種情形： 第一種是惡性的“封禁”， 即不同平臺之間徹底的不兼容， 以至于用戶不得不做出選擇， 必須在自身操作系統(tǒng)中進行“二選一”， 完全刪除另一個平臺。 這種封禁現(xiàn)象常見于PC端數(shù)字經(jīng)濟時代， 在我國其最典型的體現(xiàn)便是發(fā)端于2010年的“3Q大戰(zhàn)”， 當(dāng)時由于QQ與360兩大軟件相互封禁， 二者呈現(xiàn)出惡性、完全的不兼容狀態(tài)， 用戶一度不得不在其個人電腦中選擇刪除其中一個平臺。 第二種是柔性的“封禁”， 即在某一平臺內(nèi)部對競爭對手平臺的外部鏈接予以限制或完全封殺， 此即為本文所探討的鏈接封禁行為。 在鏈接封禁行為中， 用戶自身的操作系統(tǒng)通常并不會排斥兩大平臺， 二者仍可兼容使用。 只不過， 系統(tǒng)僅實現(xiàn)了外觀上的“兼容”， 在平臺內(nèi)部則會對另一平臺的鏈接進行限制。 在數(shù)字經(jīng)濟從PC端發(fā)展到移動端的當(dāng)下， 各大互聯(lián)網(wǎng)平臺逐漸取代域名網(wǎng)址成為新的競爭主體， 用戶逐漸適應(yīng)了以各平臺應(yīng)用APP為主要接口的數(shù)據(jù)競爭環(huán)境后， 鏈接封禁行為才日漸興盛， 成為一個備受關(guān)注的現(xiàn)象。

伴隨著數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迭代更新， 對待外部鏈接是否可兼容的問題， 平臺日漸面臨著兩難抉擇。 為了提高用戶黏性， 使其養(yǎng)成對平臺的長期使用慣性， 平臺有必要對外部鏈接保持一定的開放性， 進而使用戶依附于平臺服務(wù)的時間增加， 借此提高平臺的競爭優(yōu)勢。 但外部鏈接對平臺自身利益而言也具有一定風(fēng)險： 一方面， 外部鏈接可能存在一些安全性方面的問題， 如侵犯用戶的隱私權(quán)、推廣非法或侵犯知識產(chǎn)權(quán)的信息等， 此時平臺有必要基于維護平臺內(nèi)秩序和保護用戶的考慮， 對這些外鏈進行限制。 另一方面， 外部鏈接也有可能借助平臺自身的流量優(yōu)勢， 快速推廣旗下服務(wù)， 此時平臺自身的競爭地位面臨挑戰(zhàn)和威脅， 為了穩(wěn)固自身的流量優(yōu)勢， 防止外鏈“搭便車”， 平臺便有可能限制或完全封鎖特定的外鏈。 因此， 平臺實施鏈接封禁行為的原因是復(fù)雜的， 并非所有的鏈接封禁行為均具有社會危害性， 在規(guī)制過程中， 應(yīng)當(dāng)注意甄別各類行為的實際效果與長期影響。

整體而言， 根據(jù)實踐中平臺封禁外部鏈接時的目的和外在表現(xiàn)的不同， 鏈接封禁行為主要可分為排他性封禁、限制性封禁、消極性封禁三種類型。 這三種封禁外部鏈接行為的嚴(yán)重程度依次降低， 隱秘性則依次提高。

1. 排他性鏈接封禁。 即完全排除、封鎖特定外鏈， 使外鏈在該平臺喪失直接傳播的可能。 比如抖音平臺的鏈接無法在微信平臺內(nèi)予以分享， 用戶如果想在微信內(nèi)分享某個抖音短視頻， 只能選擇先將該短視頻下載至手機系統(tǒng)內(nèi)， 然后自行復(fù)制轉(zhuǎn)發(fā)于好友或微信朋友圈內(nèi)。 在微信平臺中， 淘寶、飛書等鏈接亦遭受到與抖音相類似的待遇。 為應(yīng)對此問題， 此類平臺多通過算法生成一個與鏈接相對應(yīng)的口令或二維碼， 通過此種形式繞開微信的排他性鏈接封禁。

2. 限制性鏈接封禁。 即雖不完全封鎖特定外鏈， 但在接入外鏈過程中施加某些差別待遇或限制性措施， 使鏈接打開的成本提高， 或用戶體驗下降。 這在如今的各類平臺APP中已成為常見操作。 一般來說， 平臺傾向于根據(jù)關(guān)聯(lián)關(guān)系或合作待遇的不同對外鏈做明顯區(qū)別對待： 對于關(guān)聯(lián)企業(yè)的服務(wù)鏈接， 可能完全支持一鍵接入， 不施加任何限制; 對于一般外鏈， 可能需要通過復(fù)雜操作方式（如只能選擇“瀏覽器打開”）跳轉(zhuǎn); 對于直接競爭對手的外鏈， 則可能采取完全排他性的鏈接封禁行為。

3. 消極性鏈接封禁。 即不直接封鎖或限制外鏈， 但通過怠于審核、系統(tǒng)報錯、延長審核期間、增設(shè)審核條件等形式對特定外鏈予以消極排斥， 變相地實現(xiàn)鏈接封禁目的。 比如在2020年， 飛書文檔通過申請微信小程序的形式， 意圖在遵循微信平臺管理規(guī)范的前提下， 實現(xiàn)鏈接接入， 但截至2021年1月， 飛書文檔微信小程序已在審核流程上被卡兩個月， 一直停滯于“此應(yīng)用在安全審核中”的階段， 不做進一步處理， 騰訊也未給出任何回應(yīng)和理由②。

（二）鏈接封禁行為的危害

公允地說， 互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)實施的鏈接封禁行為并非一概存在不當(dāng)。 從合同自由角度而言， 互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)有權(quán)利對其平臺服務(wù)設(shè)置基本運營規(guī)則， 基于維護平臺秩序的考慮， 不可避免地要對一些鏈接設(shè)置限制性乃至完全封鎖的措施[3] ， 要求平臺企業(yè)無原則地向所有外鏈開放使用， 是不必要也是不可能的。 在數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的早期， 各類平臺企業(yè)實施的鏈接封禁行為還起到了活躍市場動態(tài)競爭、保護消費者信息安全的作用。 但是， 在數(shù)字經(jīng)濟已然深度演化、巨型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的無序擴張已備受關(guān)注的當(dāng)下， 鏈接封禁行為的社會危害性也日漸凸顯和放大。

整體而言， 移動端數(shù)字競爭環(huán)境的特征是： 在競爭譜系的前半段是“先到先得”， 優(yōu)先入場者面臨的是一個準(zhǔn)入門檻極低、信息極為對稱和通達且毫無競爭壓力的“原野”， 在這一背景下， 優(yōu)先入場者得以迅速積攢用戶基數(shù)、數(shù)據(jù)基礎(chǔ)和流量優(yōu)勢; 而在競爭譜系的后半段是“贏者通吃”， 先入場者開始利用這種足夠碾壓級別的先到優(yōu)勢， 極為便利地將優(yōu)勢傳導(dǎo)至關(guān)聯(lián)領(lǐng)域， 并以極低的成本狙擊競爭對手。 此時， 具備充實數(shù)據(jù)、流量和用戶基礎(chǔ)的巨型平臺企業(yè)實施的鏈接封禁行為就是危險的， 如果此類行為脫離了正常的商業(yè)道德限制或用戶利益需求， 就有可能產(chǎn)生明顯的排除、限制競爭效果。 一方面， 這種行為將顯著提高數(shù)字經(jīng)濟新入場者推廣其互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的成本， 使其競爭難度加大; 另一方面， 這種行為也會不斷固化、傳導(dǎo)巨型平臺企業(yè)的已有競爭優(yōu)勢， 在新的領(lǐng)域形成“第二輪壟斷”[4] 。 除此之外， 在以信息通達、便利、共享為基本用戶需求的社交型平臺企業(yè)中， 一些鏈接封禁行為也直接侵犯了用戶作為消費者的自主選擇權(quán)和公平交易權(quán)。 因此， 鏈接封禁行為潛在地具有同時損害市場競爭與消費者權(quán)益的不良影響。

以微信為例， 恰如其創(chuàng)始人張小龍在2021年初的演講所承認的， 如今每天有10.9億用戶打開微信， 其中： 3.3億用戶進行視頻通話; 7.8億用戶進入朋友圈， 其中的1.2億用戶發(fā)表朋友圈; 3.6億用戶閱讀公眾號文章; 4億用戶使用小程序③。 這種非凡的數(shù)據(jù)規(guī)模、流量基礎(chǔ)、用戶基數(shù)足以使其成為中國互聯(lián)網(wǎng)的“必要設(shè)施”。 可以說， 微信已成為大部分中國人的一種生活方式。 綁定在微信之上的不僅是用戶個人的數(shù)據(jù)信息， 更是與個人工作生活息息相關(guān)的整個社交圈， 用戶個人早已不享有拒絕使用微信的“自由”。 微信是否準(zhǔn)許某個小程序運營、是否開放某類鏈接， 也絕非僅是騰訊與相關(guān)企業(yè)的民事合同關(guān)系， 而是具備極高的公共性。 此種規(guī)模平臺企業(yè)所實施的鏈接封禁行為， 極有必要予以嚴(yán)格規(guī)制， 防止平臺“作惡”。 在2020年“逗鵝冤”事件（騰訊與老干媽的違約糾紛案件）中， 字節(jié)跳動副總裁李亮批評騰訊的鏈接、截圖均被微信屏蔽， 無法在微信平臺發(fā)送和閱讀。 此類惡性的鏈接封禁行為， 從樸素的正義觀和言論自由、保護人權(quán)等現(xiàn)代法治觀念來看， 顯然都是不當(dāng)?shù)摹?/p>

二、我國鏈接封禁行為的“傘狀”規(guī)制路徑及其缺憾

鏈接封禁行為是伴隨著數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展而產(chǎn)生的一個新現(xiàn)象、新問題， 它尚不構(gòu)成一個專門的法律術(shù)語， 不能指代特定的違法行為及其效果[5] 。 在我國目前市場經(jīng)濟法律制度體系中， 尚不存在專門規(guī)制鏈接封禁行為的法律條款。 但是， 通過適用我國有關(guān)市場競爭、消費者保護、電子商務(wù)等領(lǐng)域的法律制度， 依然可以尋得對鏈接封禁行為予以規(guī)制的政策依據(jù)。 通過這種途徑， 我國鏈接封禁行為形成了“傘狀”規(guī)制路徑， 即并不存在一個明確、統(tǒng)一的制度依據(jù)， 但存在瑣碎的、多樣化的、彼此并列的法律制度可供依循， 這種規(guī)制現(xiàn)狀具有明顯的缺憾。

（一）“傘狀”規(guī)制路徑的基本內(nèi)容及其困境

1. 反不正當(dāng)競爭的規(guī)制路徑。 《反不正當(dāng)競爭法》第12條規(guī)定： “經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段， 通過影響用戶選擇或者其他方式， 實施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為： ……（三）惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容……。 ”該條規(guī)定明確了惡意不兼容型的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為。 從基本語義上來理解， 互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)針對特定外鏈的封禁也是一種“惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容”的行為， 因此該條規(guī)定可作為規(guī)制鏈接封禁行為最貼近的法律依據(jù)。

但問題在于， 《反不正當(dāng)競爭法》的第12條規(guī)定形成于2017年修法時期， 惡意不兼容行為是對當(dāng)時已然發(fā)生的諸如金山網(wǎng)盾與360安全衛(wèi)士的軟件沖突、樂視網(wǎng)針對獵豹瀏覽器實施的不兼容以及知名的“3Q大戰(zhàn)”事件等案例群類型化的結(jié)果[6] 。 這些案例均為PC端時代的惡性不兼容案件， 在此類案件中， 用戶不得不在兩類軟件中做出“二選一”的決定， 即不得不強行卸載其中一個軟件。 這與以移動端互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)為主體框架實施的鏈接封禁行為并不完全相同， 在后者情形下， 平臺企業(yè)的封禁對象是接入本平臺內(nèi)部的外鏈， 并未完全不兼容其他網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)。 換言之， 該條款所意圖規(guī)定的惡意不兼容行為尚存在解釋和適用上的分歧[7] ， 其是否適用于移動端平臺企業(yè)針對外部鏈接的封禁行為， 目前尚無準(zhǔn)確的司法解釋或判例可供援引。

2. 反壟斷的規(guī)制路徑。 《反壟斷法》第17條規(guī)定： “禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為： ……（三）沒有正當(dāng)理由， 拒絕與交易相對人進行交易……（六）沒有正當(dāng)理由， 對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇……?！?該條款規(guī)定了有關(guān)禁止濫用市場支配地位拒絕交易或差別待遇的行為， 平臺企業(yè)實施的鏈接封禁行為與其性質(zhì)相類似。 《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》第14條更明確規(guī)定： “具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者， 可能濫用其市場支配地位， 無正當(dāng)理由拒絕與交易相對人進行交易， 排除、限制市場競爭。 分析是否構(gòu)成拒絕交易， 可以考慮以下因素： ……（四）在平臺規(guī)則、算法、技術(shù)、流量分配等方面設(shè)置不合理的限制和障礙， 使交易相對人難以開展交易。 ”

但是， 通過援引《反壟斷法》和《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》規(guī)制鏈接封禁行為， 存在如下兩個障礙： 其一， 《反壟斷法》第17條適用的前提是經(jīng)營者具有市場支配地位， 這可能需要受到鏈接封禁行為影響的受害者承擔(dān)較大的舉證責(zé)任。 而當(dāng)前的反壟斷法律體系主要建立在實體經(jīng)濟背景之下， 市場支配地位的認定在很大程度上仰賴于價格水平、需求替代、市場份額等指標(biāo)的技術(shù)分析， 這一整套邏輯很難適用于互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的數(shù)據(jù)競爭環(huán)境[8] 。 自“3Q大戰(zhàn)”至今， 我國從未發(fā)生過互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)被認定為具有市場支配地位的司法判例或執(zhí)法案件。 其二， 即便能順利地認定互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)具有市場支配地位， 《反壟斷法》對拒絕交易、差別待遇等違法行為的規(guī)制也是通常建立在存在明確的“市場交易行為”這一前提之上的， 即當(dāng)前的反壟斷制度主要圍繞實體經(jīng)濟領(lǐng)域商品的生產(chǎn)、加工、儲存、運輸、批發(fā)、零售等一整套交易流程展開。 而在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域， 越來越多的企業(yè)選擇提供實時通訊、自媒體、文化娛樂等社交屬性濃郁的服務(wù)， 并傾向于采用完全免費甚至反向補貼用戶的經(jīng)營策略， 主打的是用戶的“注意力競爭”[9] 。 在此種情勢下， 鏈接封禁行為并不與具體的市場交易行為綁定， 便很難認定為拒絕交易或差別待遇行為[10] 。

3. 電子商務(wù)制度的規(guī)制路徑。 《電子商務(wù)法》將電子商務(wù)經(jīng)營者分為“平臺經(jīng)營者”和“平臺內(nèi)經(jīng)營者”兩類， 前者有義務(wù)在制定服務(wù)協(xié)議、準(zhǔn)入條件、交易規(guī)則等規(guī)范時， 以自愿、平等、公開、誠信的標(biāo)準(zhǔn)對待平臺內(nèi)經(jīng)營者。 《電子商務(wù)法》第35條明確規(guī)定： “電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段， 對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件?！?由該條款的邏輯可知， 平臺經(jīng)營者不得以超出該條款規(guī)定的形式對平臺內(nèi)經(jīng)營者實施不合理的鏈接封禁行為。 但是， 《電子商務(wù)法》的規(guī)制路徑存在與《反壟斷法》類似的尷尬。 該法的適用對象僅局限于存在市場交易活動的電子商務(wù)平臺， 而不包含利用信息網(wǎng)絡(luò)提供新聞信息、音視頻節(jié)目、出版和文化產(chǎn)品及其他社交屬性濃郁的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)性平臺④。 具體到鏈接封禁行為來看， 恰恰是社交型平臺企業(yè)實施的可能性更大， 在電子商務(wù)領(lǐng)域鏈接封禁行為反而并不常見。

4. 消費者保護的規(guī)制路徑。 《消費者權(quán)益保護法》第8條、第9條、第10條規(guī)定， 消費者享有知情權(quán)、自主選擇權(quán)和公平交易權(quán); 第16條第三款規(guī)定， 經(jīng)營者向消費者提供商品或者服務(wù)時， “應(yīng)當(dāng)恪守社會公德， 誠信經(jīng)營， 保障消費者的合法權(quán)益; 不得設(shè)定不公平、不合理的交易條件， 不得強制交易”。 這些規(guī)定有助于判斷平臺企業(yè)實施的哪些鏈接封禁行為是違背《消費者權(quán)益保護法》立法精神的。 但是， 此類規(guī)定均存在原則性過強的問題， 均屬于對消費者與經(jīng)營者法律關(guān)系的概括性規(guī)定， 難以為數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的鏈接封禁行為規(guī)制提供準(zhǔn)確的指引。 目前， 在與消費者保護有關(guān)的執(zhí)法、司法案例中， 也欠缺與鏈接封禁行為規(guī)制有關(guān)的先例。

（二）“傘狀”規(guī)制路徑的缺憾與反思

盡管我國《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》《電子商務(wù)法》《消費者權(quán)益保護法》中均可尋得有關(guān)鏈接封禁行為的規(guī)制依據(jù)， 但這些規(guī)制路徑均不同程度地存在制度闕如、概括性過強或碎片化適用等問題。 由此造成的結(jié)果是： 表面上看來， “傘狀”規(guī)制路徑提供了多樣化的規(guī)制手段， 但每種路徑均存在一定適用困難， 難以獲得準(zhǔn)確的實施效果。 而且， 由于不同規(guī)制路徑設(shè)計的實施條件存在一定差別， 這就使同等情形的鏈接封禁行為有可能獲得完全不同的規(guī)制結(jié)果。 究其原因， 現(xiàn)行的市場經(jīng)濟法律制度體系并非是建立在數(shù)字經(jīng)濟背景下的產(chǎn)物， 而是將實體經(jīng)濟中的政策與制度“延伸”適用至互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的結(jié)果。 除了《電子商務(wù)法》專門適用于與數(shù)字經(jīng)濟相關(guān)的電子商務(wù)問題， 其他規(guī)制路徑均不屬于專門適用于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營行為的立法， 通過相關(guān)規(guī)則調(diào)適和應(yīng)對鏈接封禁問題， 自然會存在困難。

自2018年開始持續(xù)至今的“頭騰大戰(zhàn)”頗能反映當(dāng)前“傘狀”規(guī)制路徑的困境與缺憾。 作為騰訊社交網(wǎng)絡(luò)發(fā)展過程中的主要競爭對手， 頭條系的諸多互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品在微信或QQ平臺中均遭受過極具針對性的鏈接封禁行為， 包括但不限于今日頭條、飛書、抖音、西瓜視頻等。 在這一過程中， 騰訊“挾用戶”而“令市場”[5] ， 通過直接封禁鏈接、延遲小程序?qū)徍藭r間、屏蔽相關(guān)口令或圖片等形式， 持續(xù)性地對頭條系產(chǎn)品實施針對性極強的封禁行為。 面對這些封禁行為， 抖音先后于2019年9月提起了反不正當(dāng)競爭之訴， 又于2021年2月提起了反壟斷之訴， 訴訟依據(jù)包含一般不正當(dāng)競爭行為、互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為、濫用市場支配地位行為等⑤， 可以說窮盡了現(xiàn)有法律框架下可適用的一切法律依據(jù)。 但截至目前， 上述訴訟仍在進程中， 尚無結(jié)果， 而騰訊方針對頭條系產(chǎn)品實施的封禁行為卻仍在持續(xù)。

頭條系產(chǎn)品在“頭騰大戰(zhàn)”維權(quán)過程中表現(xiàn)出了冗長、高成本和不確定的顯著特征， 這是當(dāng)前傘狀規(guī)制路徑缺陷的集中體現(xiàn)。 由于欠缺一個針對鏈接封禁行為單一、精準(zhǔn)、系統(tǒng)的規(guī)制路徑， 鏈接封禁行為的違法邊界不清晰、適用法律依據(jù)不明確、維權(quán)效果存在高度不確定性， 在數(shù)字經(jīng)濟深度發(fā)展、各互聯(lián)網(wǎng)巨頭惡性競爭和無序擴張日趨受到指責(zé)的當(dāng)下， 對這種規(guī)制路徑理應(yīng)予以深度反思和改進。

三、我國鏈接封禁行為規(guī)制的重塑： 從“傘狀”規(guī)制路徑到“束狀”規(guī)制路徑

（一）“束狀”規(guī)制路徑的立法思路

伴隨著數(shù)字經(jīng)濟的深化發(fā)展， 不受約束的平臺企業(yè)鏈接封禁行為的社會危害性將有可能進一步放大、劣化， 數(shù)字競爭環(huán)境和用戶權(quán)益將有可能進一步遭受嚴(yán)重的損害， 在這一背景下， 目前的“傘狀”規(guī)制路徑將愈發(fā)顯得應(yīng)對乏力。 因此， 未來有必要實現(xiàn)從“傘狀”規(guī)制路徑到“束狀”規(guī)制路徑的轉(zhuǎn)化。 所謂鏈接封禁行為的“束狀”規(guī)制路徑， 是指應(yīng)當(dāng)打破主要通過散見于各個單行法律法規(guī)予以規(guī)制的“傘狀”結(jié)構(gòu)， 通過在一部政策法規(guī)中單獨、明確、具體地規(guī)定鏈接封禁行為的形式， 明確該行為的違法邊界、構(gòu)成要件、法律后果和救濟機制， 為鏈接封禁行為建立起單一、精準(zhǔn)、系統(tǒng)的規(guī)制體系。

為確立“束狀”規(guī)制路徑， 亟待明確的問題是： 由哪部法律單獨規(guī)定鏈接封禁行為是最適宜的？筆者認為， 綜合從鏈接封禁行為的性質(zhì)、危害以及我國市場經(jīng)濟法治建設(shè)的基本進程來看， 規(guī)制鏈接封禁行為最適合的立法思路有如下兩種選擇：

1. 在即將出臺的新修訂《反壟斷法》中， 將鏈接封禁行為作為一類獨特的數(shù)字經(jīng)濟濫用市場支配地位行為予以規(guī)制。 這一思路的依據(jù)是： 其一， 從行為性質(zhì)角度來看， 鏈接封禁行為是互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)之間實施的行為， 其危害對象雖然包含部分消費者權(quán)益， 但主要影響競爭對手和競爭秩序， 更適合由《反不正當(dāng)競爭法》或《反壟斷法》予以規(guī)制。 從目前的數(shù)字經(jīng)濟實踐來看， 社會危害性較高的鏈接封禁行為通常是由具備一定壟斷地位的巨型平臺企業(yè)所實施的， 與之相對比， 中小型平臺、普通平臺所實施的同類鏈接封禁行為并不會嚴(yán)重危害競爭， 其規(guī)制的必要性不強。 換言之， 對鏈接封禁行為違法性的判斷更適合依照反壟斷而非反不正當(dāng)競爭的思路。 其二， 從立法契機角度來看， 我國的《反壟斷法》修訂活動已經(jīng)提上日程， 如何應(yīng)對和規(guī)制平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的壟斷現(xiàn)象， 是修訂《反壟斷法》必然要回應(yīng)的社會議題[11] 。 因此， 將鏈接封禁行為作為數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域巨型平臺企業(yè)一類獨特的濫用市場支配地位行為予以規(guī)制， 非常符合當(dāng)下的立法進程。

2. 制定針對數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)或互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的單行法律法規(guī)， 將鏈接封禁行為予以單獨規(guī)制。 我國目前的市場經(jīng)濟立法主要以實體經(jīng)濟為預(yù)設(shè)的規(guī)制對象， 這使其難以規(guī)制數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的若干問題。 如果可以啟動針對數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)或互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的單行立法， 并將鏈接封禁行為作為一個獨立的違法行為予以規(guī)制， 使平臺企業(yè)的經(jīng)營行為形成一整套獨立的規(guī)范體系， 亦是一個可以采納的規(guī)制思路。 在這方面， 歐盟立法已經(jīng)作出了類似的示范。 2020年12月15日， 歐盟委員會推出了《數(shù)字市場法》的提案， 旨在對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的競爭秩序予以單獨規(guī)范。 《數(shù)字市場法》規(guī)定， 如果一家企業(yè)控制著至少一項互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的所謂“核心平臺服務(wù)”， 并達到了法律規(guī)定的規(guī)模和地位， 即應(yīng)當(dāng)在促進競爭和保護消費者方面承擔(dān)更多的法律義務(wù)， 如應(yīng)當(dāng)向其商業(yè)用戶開放適度的訪問權(quán)限、不得阻止用戶卸載任何預(yù)裝軟件、不得限制其用戶訪問其可能在“守門人”平臺之外獲得的服務(wù)等⑥。 通過此種方式， 亦可實現(xiàn)對鏈接封禁行為的有效規(guī)制。

（二）“束狀”規(guī)制路徑的運作機理

不論是通過修訂《反壟斷法》的形式， 還是單獨制定針對數(shù)字經(jīng)濟單行法律政策的形式， 對鏈接封禁行為的規(guī)制均應(yīng)當(dāng)依照如下運作機理進行：

1. 方法論的改進： 從市場交易標(biāo)準(zhǔn)到流量標(biāo)準(zhǔn)。 鏈接封禁行為并非一概不當(dāng)， 平臺企業(yè)通常是在正當(dāng)商業(yè)理由與惡意限制競爭的雙重目的交織下實施該行為。 因此， 對該行為的規(guī)制應(yīng)當(dāng)把握好準(zhǔn)確的方法論， 精準(zhǔn)識別其合法與非法的邊界。 在實體經(jīng)濟領(lǐng)域的制度設(shè)計中， 對違法行為的判斷經(jīng)常依據(jù)的是一種“市場交易標(biāo)準(zhǔn)”， 在這種經(jīng)典方法論中， 違法行為是否會扭曲市場交易過程和影響價格要素， 違法行為實施者是否在市場份額上占據(jù)壟斷地位、是否排除了競爭對手實施交易行為的可能等， 將成為重要的考量因素[10] 。 但是， 在以平臺企業(yè)為主要參與者的數(shù)據(jù)競爭環(huán)境下， 由于針對普通用戶廣泛采用了免費策略， 市場交易過程是難以被識別和量化的， 對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)市場勢力的評估， 應(yīng)當(dāng)關(guān)注更多的非價格競爭因素[12] 。 與市場交易標(biāo)準(zhǔn)相比， 有重要影響的反而是超大規(guī)模用戶數(shù)量和數(shù)據(jù)基數(shù)形成的所謂“流量標(biāo)準(zhǔn)”。 一旦流量數(shù)額足夠， 用戶就會對平臺形成明顯鎖定效應(yīng)， 并會基于使用習(xí)慣太穩(wěn)固、數(shù)據(jù)基數(shù)過大、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)不兼容等原因而對某一平臺服務(wù)產(chǎn)生依賴性， 從而增強與平臺之間的粘性[13] 。 簡言之， 數(shù)據(jù)驅(qū)動型市場上的競爭環(huán)境更容易導(dǎo)致“贏者通吃”的結(jié)果[14] 。

因此， 在數(shù)據(jù)競爭背景下， 對鏈接封禁行為違法性的判定要依賴流量標(biāo)準(zhǔn)展開， 實施行為的平臺是否在流量基數(shù)上占優(yōu)、封禁對象的流量暢通程度是否受到明顯阻卻、平臺是否對不同對象施加了流量上的差別待遇等， 應(yīng)當(dāng)成為考量鏈接封禁行為違法性的衡量基準(zhǔn)。

2. 責(zé)任主體的識別： “必要設(shè)施”標(biāo)準(zhǔn)或“守門人”機制。 鏈接封禁行為的社會危害性在很大程度上取決于實施該行為的平臺企業(yè)在數(shù)字市場上是否具有一定的市場支配地位， 如果僅是一般平臺企業(yè)實施相應(yīng)行為， 并無規(guī)制的必要。 在傳統(tǒng)反壟斷分析框架下， 市場支配地位主要依賴于產(chǎn)品之間的替代性分析、市場價格要素的變動、市場份額的計算等為主市場交易標(biāo)準(zhǔn)予以識別， 這在理應(yīng)遵循流量標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)字經(jīng)濟市場中存在不適切性。 筆者認為， 依照數(shù)字經(jīng)濟實踐中的流量標(biāo)準(zhǔn)， 平臺企業(yè)是否具有壟斷地位， 并不主要取決于其在市場交易中是否具有支配性， 而是看其是否占據(jù)了足量的數(shù)據(jù)基數(shù)， 以及是否具有極高比例的依賴性用戶， 從而使其易于在此基礎(chǔ)上不斷傳導(dǎo)、延伸、疊加市場優(yōu)勢[15] 。 此時， 平臺本身已如同工業(yè)經(jīng)濟中的橋梁、道路、水電企業(yè)等， 成為各類經(jīng)營者不可或缺的使用設(shè)施。 平臺本身作為一個整體既是市場也是產(chǎn)品， 兼具平臺市場的管理者和平臺產(chǎn)品的規(guī)制者雙重身份[16] 。

在目前的數(shù)字經(jīng)濟理論研究中， 一般使用兩個詞匯稱呼具備此類地位的企業(yè)， 即互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的“必要設(shè)施[17] ”或數(shù)字市場的“守門人”⑦， 兩個稱謂具有近乎完全相同的內(nèi)涵與邏輯， 均用來識別數(shù)字市場上應(yīng)承擔(dān)更多法律責(zé)任的巨型平臺。 在歐盟《數(shù)字市場法》中， 平臺企業(yè)在同時符合下述條件時， 即構(gòu)成數(shù)字經(jīng)濟的“必要設(shè)施”或“守門人”： 企業(yè)控制著至少一項互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的核心平臺服務(wù); 企業(yè)具有影響歐盟內(nèi)部市場的規(guī)模; 企業(yè)控制著經(jīng)營者通往最終消費者的重要通道; 企業(yè)具有穩(wěn)固和持久的控制地位。 我國亦可參考此種范式， 規(guī)定當(dāng)平臺企業(yè)達到有關(guān)“必要設(shè)施”或“守門人”的相應(yīng)要求后， 平臺企業(yè)即有必要以公平、公正、公開和有利競爭的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置其平臺運營規(guī)則， 不得針對競爭對手實施具有排他性、限制性或消極性影響的鏈接封禁行為。 除此之外， 該平臺企業(yè)還有義務(wù)以特定的方式對外披露其內(nèi)部信息呈現(xiàn)方式和運營規(guī)范， 以接受社會公眾監(jiān)督。

3. 違法標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建： 效率、公正與商業(yè)慣例的綜合界定。 在依照“必要設(shè)施”標(biāo)準(zhǔn)或“守門人”機制識別責(zé)任主體后， 平臺企業(yè)應(yīng)確保其對各類競爭對手的外鏈遵循更高的平等性和開放性， 但這并不意味著其實施的任何鏈接封禁行為均是違法的， 而是要依照效率、公正和商業(yè)慣例等要素綜合界定其違法標(biāo)準(zhǔn)。 在這方面， 《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》第14 ～ 17條已經(jīng)進行了初步探索⑧。 整體而言， 結(jié)合《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》已作出的立法嘗試和數(shù)字經(jīng)濟運行的現(xiàn)實狀況， 巨型平臺企業(yè)實施鏈接封禁行為的違法標(biāo)準(zhǔn)主要應(yīng)當(dāng)依照如下三個要素進行評估：

首先， 應(yīng)評估平臺企業(yè)開放特定外鏈?zhǔn)欠裨诔杀旧峡尚小?不同平臺企業(yè)存在著不同的經(jīng)營定位、算法設(shè)計和兼容性要求， 如果平臺企業(yè)對待特定外鏈的開放在成本上是不可行的， 則說明鏈接封禁行為并不具有違法性。 其次， 應(yīng)評估平臺企業(yè)開放特定外鏈?zhǔn)欠穹掀脚_自身定位和消費者利益訴求。 不同平臺企業(yè)會根據(jù)其核心服務(wù)內(nèi)容和用戶訴求的不同， 對其平臺設(shè)置不同的服務(wù)定位。 比如， 對隱私性要求較高的一些內(nèi)部辦公平臺、封閉性社交平臺等， 則可能對外鏈持有更強的排斥態(tài)度， 如果鏈接封禁行為并非針對某一特定競爭對手實施的歧視性措施， 而是普遍適用于絕大多數(shù)外鏈， 就不應(yīng)認定其有違法性。 而在一些開放性平臺， 用戶作為消費者的主要利益訴求即是信息交流的通達、便捷和低成本， 在此種情形下鏈接封禁行為被判定為違法的概率更高。 最后， 應(yīng)評估平臺企業(yè)開放特定外鏈?zhǔn)欠穹仙虡I(yè)慣例。 在市場經(jīng)營活動中， 除了考慮逐利性因素， 對安全、平等、誠信等方面的尊重通常會構(gòu)成重要的商業(yè)道德， 根據(jù)這些商業(yè)道德形成的商業(yè)慣例有必要予以尊重。 如果平臺企業(yè)封禁特定外鏈的行為是符合商業(yè)慣例的， 也不適宜認定為違法行為。 比如， 競爭對手的特定外鏈存在安全性問題， 有可能侵犯用戶的隱私， 或外鏈接入的內(nèi)容存在色情、暴力等受到政策管制的特殊信息等， 此時平臺封禁鏈接的行為就具有正當(dāng)性， 不適宜認定為違法。 再比如， 平臺封禁競爭對手特定外鏈的行為是基于對方在自身平臺內(nèi)實施了類似行為， 基于對等原則給予反制， 此時也不適宜單方面認定其中一方的鏈接封禁行為構(gòu)成違法。

四、結(jié)語

數(shù)字經(jīng)濟深刻改變了我們的經(jīng)濟運行和生活方式， 也必然誘發(fā)政策和制度的深度變遷。 在數(shù)字經(jīng)濟環(huán)境下， 企業(yè)的經(jīng)營行為、競爭手段以及盈利方式均發(fā)生了顯著變化， 此時， 企業(yè)有可能實施一些新型的擾亂市場競爭秩序、侵犯消費者權(quán)益的違法行為， 而這些違法行為可能在現(xiàn)行制度框架下難以被精準(zhǔn)地識別、規(guī)制和查處， 鏈接封禁行為即是其中的一類典型。 本文僅為我國鏈接封禁行為規(guī)制路徑的改進提供了淺嘗輒止的探討， 通過筆者所主張的“束狀”規(guī)制路徑的構(gòu)建， 可以為鏈接封禁行為建立起一個單一、精準(zhǔn)、系統(tǒng)的規(guī)制體系。 希望本文能引起相關(guān)法律法規(guī)制定者和互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)一定的啟發(fā)性思考， 進而促進我國數(shù)字經(jīng)濟市場的法治建設(shè)和規(guī)范化發(fā)展。

【 注 釋 】

① 韓偉： 《“平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南”正式稿簡評》， 數(shù)字市場競爭政策研究微信公眾平臺： https： //mp.weixin.qq.com/s/KvizTKAt710kqkd5PRI-Vw。

② 《字節(jié)跳動副總裁訴微信不開放： 飛書文檔微信小程序?qū)徍吮豢ń鼉稍隆罚?搜狐網(wǎng)： https： //www.sohu.com/a/443224545_170520。

③ 張小龍： 《微信十年的產(chǎn)品思考》， 微信公開課： https： //mp.weixin.qq.com/s/LwkXAhTHx3fkToQMsy5lDg。

④ 《電子商務(wù)法》第2條第二款、第三款規(guī)定： “本法所稱電子商務(wù)， 是指通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營活動。 ”“金融類產(chǎn)品和服務(wù)， 利用信息網(wǎng)絡(luò)提供新聞信息、音視頻節(jié)目、出版以及文化產(chǎn)品等內(nèi)容方面的服務(wù)， 不適用本法。 ”

⑤ 連衛(wèi)民： 《抖音、騰訊上演“巨頭互掐”， 事關(guān)反壟斷， 律師怎么看？》， 鳳凰網(wǎng)： https： //finance.ifeng.com/c/83Yn35JbPfG。

⑥⑦ 何淵： 《歐盟〈數(shù)字市場法〉：確保公平和開放的數(shù)字市場》， 數(shù)據(jù)法盟： https： //mp.weixin.qq.com/s/4f8H02iH0W7qeRQGdfTL0w。

⑧ 《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》第14～17條在規(guī)定具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者實施拒絕交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易條件、差別待遇等行為時， 可能分別存在的“正當(dāng)理由”， 對這些正當(dāng)理由的規(guī)定很顯然是對效率、公正和商業(yè)慣例等要素進行綜合界定的結(jié)果。 該指南所規(guī)定的“正當(dāng)理由”主要包括： 符合正當(dāng)?shù)男袠I(yè)慣例、交易習(xí)慣， 或為維護合理的經(jīng)營模式所必須; 為保護交易相對人和消費者利益、知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)機密或者數(shù)據(jù)安全所必須; 基于提升商品使用價值、保護針對交易進行的特定資源投入等效率性方面的考慮; 平臺規(guī)則本身是公平、合理、無歧視的， 但存在一定隨機性。

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