陳榮鵬

近年來幾次刑法修正，危險駕駛罪、代替考試罪、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪、妨害安全駕駛罪、危險作業(yè)罪、高空拋物罪等紛紛入刑，明顯擴(kuò)張了我國輕罪犯罪圈。在此立法背景下，前科的標(biāo)簽效應(yīng)及附屬后果，對輕罪犯罪人和輕罪犯罪治理而言具有一定難度的挑戰(zhàn)。因而，有必要立足輕罪制度體系，樹立系統(tǒng)思維，完善我國輕罪前科消滅制度，以期有利于促進(jìn)輕罪犯罪人回歸社會，也有利于優(yōu)化我國輕罪犯罪治理模式。

一、完善輕罪前科消滅制度的必要性和可行性

（一）輕罪前科標(biāo)簽效應(yīng)及附屬后果明顯

通常意義上，前科是指法院生效判決曾認(rèn)定被告人有罪，具有預(yù)防犯罪人再次犯罪并警示他人不犯罪的法律效果。同時，有罪判決作為被告人的一種記錄，對其后續(xù)的社會活動必然產(chǎn)生一定不利影響。對此，前科制度的標(biāo)簽效應(yīng)及附屬后果是不容忽視的。

累犯和再犯制度中的前科評價。我國刑法第65條、第66條、第356條分別規(guī)定了累犯、特殊累犯和毒品再犯制度，具有犯罪前科是這些制度共同的基礎(chǔ)。根據(jù)2013年盜竊罪的司法解釋，曾因盜竊受過刑事處罰的，數(shù)額可減半入罪。依據(jù)相關(guān)量刑指導(dǎo)意見，將前科的相關(guān)要素作為增加基準(zhǔn)性的重要參考，可見前科在量刑時的影響也較為明顯。

入伍和就業(yè)中的前科報告。刑法第100條規(guī)定，有前科的人，需在入伍、就業(yè)時如實報告;同時，犯罪時不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前科報告義務(wù)。

不良誠信記錄中的前科影響。隨著社會對個人信用的日益重視，貸款、就業(yè)、出國、戶口遷徙、參與招投標(biāo)等諸多場合，需要開具無犯罪記錄證明，具有前科的人，極有可能被排斥在外。例如，根據(jù)我國野生動物保護(hù)法第44條的規(guī)定，包括犯罪前科在內(nèi)的違法信息記錄將記入誠信檔案向社會公布。

前科標(biāo)簽帶來的其他不利影響。犯罪者本人承受犯罪前科的負(fù)面評價，尚屬于責(zé)任自負(fù)的范疇，但實踐中這種責(zé)任往往具有溢出效應(yīng)，使得其子女、親屬，連帶承擔(dān)不利的后果。直系近親屬是否具有前科，往往會在子女出國留學(xué)、警察招錄、戶口落戶等方面，成為重點審查的內(nèi)容。這種對近親屬的負(fù)面影響，一方面能夠發(fā)揮前科制度的巨大威懾力，這種威懾力甚至超過了對本人的懲罰;另一方面會使犯罪者產(chǎn)生更大的逆反心理，增加其對制度合理性的排斥。

（二）完善輕罪前科消滅制度具備的有利條件

理論條件。前科消滅制度，是針對實施特定犯罪、通常為輕罪的犯罪人，在法律上宣告其所實施的犯罪不再受到負(fù)面評價的刑事制度。隨著刑法理論研究的深入和犯罪治理經(jīng)驗的積累，人們逐漸認(rèn)識到，人作為社會的有機(jī)組成，實施犯罪的動因是多重的。犯罪圈的擴(kuò)張，更是讓很多人有可能觸犯刑律而成為罪犯，有必要區(qū)分犯罪人對社會的不同危害程度，對輕罪的人實施相對包容的處理。這既包括迅速接受審判、從簡的訴訟程序、寬緩的量刑結(jié)果，也包括對其刑罰的后續(xù)效果給予慎重對待，盡量不因一次犯罪而終身受到歧視。

犯罪改造的經(jīng)驗也表明，人具有向善的潛能，人性善惡的爭論，都不影響具有健全人格的社會人，愿意通過自己的行為，按照公序良俗的法則被社會大眾所接受和認(rèn)可。知錯能改，既是一種倫理的信條，也是現(xiàn)代社會應(yīng)該具有的一種特質(zhì)。犯罪是一種錯，通過改造，后續(xù)不再實施犯罪，就應(yīng)該有獲得被寬宥的權(quán)利。

從社會治理的角度看，犯罪可以被視為一種社會的病態(tài)。實施犯罪與社會環(huán)境對行為人的影響不無關(guān)系。有效消除社會環(huán)境中可能引發(fā)犯罪的土壤，是減少和杜絕犯罪的重要途徑。這并不意味著犯罪人可以將外界環(huán)境因素作為自己出罪的借口，但在治理者的視角，必須重視這種因素，并將其作為評估行為人社會處遇的重要方面。社會需要的是更多建設(shè)者，而不是更多對立者。例如，從危險駕駛罪設(shè)立以來，每年有20余萬人被定罪。如此龐大的社會群體，在評價為犯罪的同時，社會必須考慮，這些犯罪與傳統(tǒng)犯罪是有質(zhì)、量的區(qū)別。繼而，亟須合理地制度設(shè)計，在一定條件下消除犯罪的標(biāo)簽負(fù)面效應(yīng)，讓這類社會群體改頭換面、正面積極地投身于社會建設(shè)，從而有效實現(xiàn)社會治理的多贏效果。

制度條件。經(jīng)過多年的法治探索，我國現(xiàn)有刑事法體系中，已經(jīng)形成了與前科消滅制度有密切關(guān)聯(lián)的未成年人犯罪記錄封存制度，集中體現(xiàn)在刑事訴訟法第286條，這為進(jìn)一步完善我國的輕罪前科消滅制度奠定了良好的制度條件。與此相配套，刑法第100條規(guī)定，犯罪時系未成年人且被判處五年以下有期徒刑之人，免除前科報告義務(wù)。

由此可見，我國刑事訴訟法與刑法相輔相成，確立了中國特色的犯罪記錄封存制度。該制度有幾個特點：一是犯罪記錄封存的范圍有限。封存范圍限于犯罪時系未成年人，且宣告刑在判處五年有期徒刑以下。二是犯罪記錄封存不同于犯罪消滅。司法機(jī)關(guān)和有關(guān)單位根據(jù)相關(guān)規(guī)定，對這種保密的記錄均可以查詢。有關(guān)單位是哪些，法律未作明確規(guī)定。三是對犯罪記錄的查詢情況需保密。保密是一種法定義務(wù)，但違反保密義務(wù)應(yīng)承擔(dān)怎樣的后果，缺乏相關(guān)規(guī)定，實踐中基于信息數(shù)據(jù)獲取的便捷性，加之對于保密意識的欠缺，未成年犯罪記錄被曝光的情形還常有發(fā)生。

當(dāng)前我國犯罪記錄封存制度雖然僅規(guī)定和適用于未成年人犯罪領(lǐng)域，但其理念和精神是可以借鑒擴(kuò)展的。在輕罪犯罪圈不斷擴(kuò)張的立法背景下，可以借鑒適用于輕罪領(lǐng)域，無論是否是成年人。犯輕罪的人，在刑事法領(lǐng)域猶如思想不健全的未成年人，未能有效約束自身行為而觸犯了刑律，但當(dāng)刑罰執(zhí)行完畢，且真誠認(rèn)識到自身行為的錯誤，認(rèn)真悔改，法律不應(yīng)該讓其前科如影隨形，而應(yīng)建立一種鼓勵性的制度，盡快讓其獲得同常人一樣平等的法律地位。

二、輕罪前科消滅制度的完善建議

（一）合理界定輕罪的范圍

合理界定輕罪的范圍是科學(xué)完善我國輕罪前科消滅制度的前提。當(dāng)前我國刑法中沒有關(guān)于犯罪分層的明文制度設(shè)計。對此，刑法理論和實務(wù)中一般以法定刑3年有期徒刑作為輕罪重罪的界限。

在此基礎(chǔ)上，根據(jù)司法實踐的需要，有必要進(jìn)一步劃分純粹的輕罪和相對的輕罪。所謂純粹的輕罪，即法定最高刑在三年以內(nèi)的罪名。比如，危險駕駛罪、高空拋物罪的法定最高刑在三年以內(nèi)，二者就屬于純粹的輕罪。所謂相對的輕罪，指某罪名的法定最高刑雖然超過了三年，但行為人觸犯該罪名的最低法定刑檔在三年有期徒刑以內(nèi)的，該行為也可以界定為輕罪。比如，以窩藏罪為例，刑法第一檔刑期的最高法定刑為三年有期徒刑，第二檔刑期跨越三年到十年有期徒刑。如果行為人實施的是非情節(jié)嚴(yán)重的窩藏罪，則應(yīng)在第一檔刑期內(nèi)定罪量刑，此時行為人所犯窩藏罪，亦屬于輕罪。

（二）科學(xué)設(shè)置犯罪記錄的封存期限

輕罪前科能否當(dāng)然消滅，應(yīng)與社會觀念相適應(yīng)。行為人實施輕罪，刑法應(yīng)當(dāng)為其設(shè)置迷途知返的路徑選擇。此時，可考慮將犯罪記錄封存作為前科消滅的過渡制度。行為人實施輕罪獲刑，一方面要為自己的犯罪行為承擔(dān)責(zé)任，并約束后續(xù)的行為，不至于在一定期限內(nèi)再次犯罪，否則可能會導(dǎo)致更為不利的后果;另一方面，如果經(jīng)過一定期限，行為人沒有再次實施犯罪，他可以獲得和普通社會大眾相同的社會處遇。這期限，是前科消滅的考察期，同時，在此期間，為確保行為人后續(xù)正?；貧w社會，亦應(yīng)當(dāng)是犯罪記錄封存期。結(jié)合我國刑法的累犯制度，犯罪記錄封存期限宜設(shè)置為五年期限。五年內(nèi)行為人又實施犯罪的，或成立累犯，或即使不成立累犯，但前科將作為一種不利評價加諸行為人。鑒于未成年人特殊情況，輕罪前科當(dāng)然消滅，不需經(jīng)過五年封存期限。

（三）以隱私信息保護(hù)為依托落實前科消滅制度

大數(shù)據(jù)時代，犯罪記錄被當(dāng)然地作為一種數(shù)據(jù)資源，在物理空間予以儲存。在此意義上，前科消滅應(yīng)被界定為一種規(guī)范性的制度，即不能追求前科在物理意義上的永久消失，而應(yīng)通過一系列的制度安排，保障輕罪前科達(dá)到等同于消滅的社會效果。為此，必須結(jié)合公民隱私信息保護(hù)制度，統(tǒng)籌設(shè)計。輕罪前科達(dá)至消滅條件時，司法機(jī)關(guān)有義務(wù)告知行為人，其輕罪前科消滅，并闡明該制度的意義;在個人層面，已被宣布前科消滅的個人沒有義務(wù)向有關(guān)部門報告自己曾經(jīng)的犯罪經(jīng)歷;社會組織層面，未經(jīng)憲法賦權(quán)，任何組織不得對已被宣布前科消滅的人員過問、查詢其輕罪記錄;數(shù)據(jù)控制單位應(yīng)嚴(yán)格做好保密工作，并對因失泄密行為而導(dǎo)致的侵犯隱私行為承擔(dān)責(zé)任。

作 者：重慶市彭水苗族土家族自治縣人民檢察院黨組書記、檢察長

責(zé)任編輯：劉小僑