李蘊(yùn)亮

【摘? 要】法律應(yīng)當(dāng)具有一定的彈性，如果用來(lái)判斷是否承擔(dān)法律責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于絕對(duì)確定，或者判斷承擔(dān)責(zé)任的與否過(guò)于絕對(duì)化，導(dǎo)致法律出現(xiàn)漏洞。法律從頒布起就已經(jīng)滯后于社會(huì)發(fā)展，過(guò)于單一的承擔(dān)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)難以應(yīng)對(duì)極為復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境，不僅難以達(dá)到其立法目的，反而因?yàn)榉l過(guò)于死板容易被惡意人利用漏洞危害社會(huì)穩(wěn)定與市場(chǎng)秩序。法律規(guī)則之間部門法之間對(duì)于責(zé)任劃分應(yīng)該相互進(jìn)行借鑒。

【關(guān)鍵詞】法律彈性;網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任;刑事責(zé)任年齡;責(zé)任聯(lián)系

1.法律的彈性及“一刀切”現(xiàn)象概述

1.1法律的彈性的概述

（1）法律的彈性的概念。

法律的彈性指法律規(guī)定中存在的給司法裁判者預(yù)留的自由裁量空間。通過(guò)立法技術(shù)制定較為靈活和賦予司法者一定自由裁量權(quán)的法律，從而防止法律中過(guò)于單一的標(biāo)準(zhǔn)給法律推理帶來(lái)絕對(duì)確定的結(jié)果。法律對(duì)人的行為的規(guī)定無(wú)法做到窮盡，通過(guò)留下一定的自由裁量空間，給不同主體、不同犯罪情節(jié)的犯罪行為以更科學(xué)合理的判決，更符合法律的正義價(jià)值。

（2）法律的彈性的法理考慮。

法律具有一定彈性是應(yīng)對(duì)法律責(zé)任“一刀切”的有效措施，其體現(xiàn)在法律在制定時(shí)留有空間，法官能夠根據(jù)預(yù)留空間靈活具體應(yīng)對(duì)個(gè)案。但是，根據(jù)罪刑法定原則，對(duì)行為人追究法律責(zé)任必須依照法律的明文規(guī)定，否則不得追責(zé)。

1.2“一刀切”現(xiàn)象

（1）“一刀切”現(xiàn)象的概念。

所謂的“一刀切”是指出通過(guò)相對(duì)單一的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)是否承擔(dān)法律責(zé)任進(jìn)行絕對(duì)的劃分，即以是否達(dá)到法律規(guī)定的單一標(biāo)準(zhǔn)作為完全承擔(dān)責(zé)任或者完全不承擔(dān)責(zé)任的唯一依據(jù)。

（2）“一刀切現(xiàn)象”的弊端。

一刀切現(xiàn)象的出現(xiàn)很大程度上是因?yàn)榉梢?guī)定的僵化，比如刑事責(zé)任年齡的規(guī)定，由于立法技術(shù)的原因，很容易使刑事責(zé)任能力與年齡這單一標(biāo)準(zhǔn)完全對(duì)應(yīng)起來(lái)，從而把是否承擔(dān)法律責(zé)任進(jìn)行“一刀切”，很明顯未達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡的未成年人，不論其道德觀念如何的扭曲，無(wú)論做出了如何侵犯他人生命健康的惡劣行為，都無(wú)法發(fā)揮法律規(guī)范的作用，也無(wú)法達(dá)到刑法目的。

2.從法律實(shí)踐的角度看待“一刀切”現(xiàn)象

2.1避風(fēng)港原則

（1）概念。

避風(fēng)港原則最早用于著作權(quán)法領(lǐng)域，在我國(guó)最常見于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任中，它包括了通知與刪除兩部分內(nèi)容，即其出現(xiàn)首先是為了保護(hù)著作權(quán)人的利益，當(dāng)然也出于了促進(jìn)信息交流的考慮，即防止網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供領(lǐng)域上的寒蟬效應(yīng)，一定程度上給予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以“改過(guò)”的空間。

（2）現(xiàn)狀。

近年來(lái)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)發(fā)展迅猛，在利益誘惑下，避風(fēng)港原則逐漸被濫用。具體表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)于其服務(wù)中的某些侵權(quán)行為選擇睜一只眼閉一只眼的態(tài)度，不會(huì)主動(dòng)處理，而是在被權(quán)利人告知侵權(quán)后才堂而皇之的搬出避風(fēng)港原則作為擋箭牌。此時(shí)，從這個(gè)角度來(lái)看，避風(fēng)港原則對(duì)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任來(lái)說(shuō)就是“一刀切”的規(guī)定，使得網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為無(wú)法得到正?？刂?，反而有大量的短視頻平臺(tái)、視頻平臺(tái)利用該原則侵犯他人權(quán)利。

（3）對(duì)策。

面對(duì)避風(fēng)港原則的濫用，紅旗原則應(yīng)運(yùn)而生。顧名思義，紅旗原則是指當(dāng)侵權(quán)行為在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中如一面紅旗一樣飄揚(yáng)，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就不得視而不見，也不能適用避風(fēng)港原則。并且，在法律適用的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)首先考慮紅旗原則而不是避風(fēng)港原則。

2.2刑事責(zé)任年齡

（1）簡(jiǎn)述及現(xiàn)狀。

《刑法修正案（十一）》出臺(tái)之前，《刑法》規(guī)定14周歲以下的未成年人不負(fù)刑事責(zé)任。但是該規(guī)則卻是1997刑法所規(guī)定的，也就是經(jīng)歷了20年的社會(huì)發(fā)展，對(duì)應(yīng)的法律卻沒(méi)有變化。

（2）對(duì)策。

在上世紀(jì)80年代，美國(guó)面對(duì)日益常態(tài)化的青少年犯罪，采用了惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則，使未達(dá)刑事責(zé)任年齡的未成年人，在法律特定情況下會(huì)被按照成人的方式進(jìn)行審判。

我國(guó)《刑法》一定程度上也體現(xiàn)了類似惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則的立法精神，即《刑法》17條規(guī)定了對(duì)于已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人的八種犯罪九種情形進(jìn)行了規(guī)定。其實(shí)從立法目的來(lái)看，立法者認(rèn)為當(dāng)已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人實(shí)施這八種犯罪九種情形時(shí)，他們已經(jīng)具有足夠的惡意以及相應(yīng)的辨識(shí)能力，因此進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定。

當(dāng)然《刑法修正案（十一）》根據(jù)有關(guān)意見及法律現(xiàn)狀完善了刑事責(zé)任年齡的規(guī)定，為該規(guī)則進(jìn)行了補(bǔ)充。規(guī)定：已滿12周歲不滿14周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡，情節(jié)惡劣的，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。此規(guī)則并不是改變了刑事責(zé)任年齡的一般規(guī)定，而是對(duì)刑事責(zé)任年齡一般規(guī)定的靈活使用，當(dāng)符合比如情節(jié)惡劣、手段特別殘忍等特殊要求時(shí)，可以由最高檢核準(zhǔn)后承擔(dān)刑事責(zé)任。

3.對(duì)策與展望

3.1設(shè)立對(duì)應(yīng)規(guī)則制約

如果法律為了實(shí)現(xiàn)其效率價(jià)值而規(guī)定賦予某一群體以一定的權(quán)利，為了防止該權(quán)利的濫用和非正義的擴(kuò)大，必須建立起對(duì)應(yīng)的規(guī)則以制約。比如避風(fēng)港原則是為了避免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供領(lǐng)域出現(xiàn)隨意性主張版權(quán)而產(chǎn)生寒蟬效應(yīng)而設(shè)立，一定程度上促進(jìn)了互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，但該原則容易被互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所濫用，因此相應(yīng)的設(shè)立了紅旗原則對(duì)其加以制約。群體或個(gè)體權(quán)利過(guò)大時(shí)可能會(huì)侵害其他群體或個(gè)體的利益，因此必須加以限制。

3.2彈性立法模式

彈性立法模式通過(guò)其彈性區(qū)間，改變傳統(tǒng)剛性立法模式的弊端，不同的案件能夠讓立法者根據(jù)法律授予的自由裁量權(quán)進(jìn)行具體問(wèn)題具體分析，從而盡可能地將法律適用做到實(shí)質(zhì)平等。

4.結(jié)語(yǔ)

考慮到追究行為人法律責(zé)任必須依照法律的明文規(guī)定以及法律的可預(yù)測(cè)性，法律責(zé)任在設(shè)立上往往采用單一的標(biāo)準(zhǔn)，因此需要給予法律一定的彈性，利用立法技術(shù)給予司法者以一定的自由裁量空間，依賴法官的專業(yè)素養(yǎng)防止法律規(guī)定“一刀切”僵化帶來(lái)的弊端。但是如果法律留給司法者的自由裁量空間太大，會(huì)導(dǎo)致人們難以依照法律規(guī)范對(duì)本人行為進(jìn)行導(dǎo)向和引導(dǎo)，公眾難以依據(jù)法律規(guī)法預(yù)估人們之間的行為及行為的后果從而對(duì)自己的行為進(jìn)行合理的安排，這樣不僅會(huì)喪失法律的權(quán)威性，也不利于一般預(yù)防和特殊預(yù)防的目的實(shí)現(xiàn)。因此，法律的彈性不應(yīng)該過(guò)大。

參考文獻(xiàn)

[1]百度百科“法律彈性”https：//baike.baidu.com/item/法律彈性/6546936？fr=aladdin

[2]劉芳真.論“惡意補(bǔ)足年齡”對(duì)我國(guó)“刑事責(zé)任年齡制度”的補(bǔ)充適用[J].寶雞文理學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2015，35（02）：77-80.

[3]趙秉志.略論刑法的機(jī)能[J].北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2006（02）：65-72.

[4]切薩雷·貝卡利亞《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社，第六十二頁(yè)。

山東政法學(xué)院研究生處? ? 山東濟(jì)南? ? 250014