摘要：非法證據(jù)排除規(guī)則最初是在英美法等國有所萌芽，美國在20世紀初確立了這個規(guī)則，經(jīng)過多年的不斷發(fā)展，該原則成為在美國各州適用的一項規(guī)則。從此以后，世界很多國家在立法方面也引進了非法證據(jù)排除規(guī)則，根據(jù)各自的國情對其做出了相應(yīng)的規(guī)定。但是對于我國來說，對非法證據(jù)排除問題的關(guān)注比較晚，而且非法證據(jù)排除規(guī)則的確立經(jīng)過了漫長而又曲折的過程，20世紀90年代中后期我國的刑事訴訟法學(xué)界才開始關(guān)注非法證據(jù)的排除問題，與美國的確立相比，晚了近百年。上世紀90年代在《刑事訴訟法》進行修訂的過程中，學(xué)界提出了在新刑訴中建立有限度的非法證據(jù)排除規(guī)則，但是最后未被采納;2010年《兩個證據(jù)規(guī)定》出臺，對死刑案件和一般案件中非法證據(jù)的排除做出了一些規(guī)定;2012年《刑事訴訟法》進行了修訂，將非法證據(jù)排除規(guī)則確立在我國法律之中。雖然我國立法對該規(guī)則進行了不斷的完善，但是想與世界上對該規(guī)則法律的規(guī)定還有一定的差距，而且該規(guī)則在我國的司法適用中也存在一系列的問題。本文從三個方面深入探究該規(guī)則在我國司法適用中的問題。

關(guān)鍵詞：非法證據(jù)排除;刑訊逼供;公檢法

一、實體性問題

（一）排除方式難以貫徹實施

對于非法證據(jù)排除的方式，根據(jù)不同的證據(jù)的表現(xiàn)形式和侵犯法律的嚴重性，我國規(guī)定了違法程度深時的強制排除和違法不大時的裁量排除兩種類型。這兩種方式原則上可以達到兼顧法律規(guī)定與案件事實的效果，但是，在具體的司法實踐中根本得不到明確的貫徹實施。因為對于這些非法證據(jù)而言，它們的違法性大小一般在具體的案件中不會被理會，法院對這些非法證據(jù)的態(tài)度一般都是置之不理，法律的規(guī)定得不到法官的貫徹實施。

（二）排除范圍不規(guī)范

1.排除范圍太大

現(xiàn)在，對不法證據(jù)的不采納的種類的規(guī)定有2010年出臺的《非法證據(jù)排除規(guī)定》第1條以及2012年頒布的《刑事訴訟法》54條規(guī)定的嚴重違反法定的排除程序的非法證據(jù)，除此之外，我國在出臺的相關(guān)法律法規(guī)和司法解釋之中還暗含了一些程度較輕的程序違法的非法證據(jù)排除規(guī)則，這就將非法證據(jù)的排除范圍由嚴重違法進一步發(fā)展到輕微違法，將非法證據(jù)的類型由言詞證據(jù)和部分實物證據(jù)擴大到所有的證據(jù)類型。根據(jù)世界上其他國家的相關(guān)經(jīng)驗來看，非法證據(jù)排除范圍的進一步擴大可能會使該規(guī)則難以在實踐中得到實行。

2.承認“毒樹之果”

“毒樹之果”理論起源于美國，是指在刑事訴訟的程序之中通過刑訊逼供等非法行為而取得的證據(jù)被視為毒樹，以該證據(jù)作為指引尋找的證據(jù)為次生的證據(jù)，即使這些經(jīng)過指引找到的證據(jù)沒有使用非法的手段來取得，它們?nèi)允蔷哂卸拘缘亩竟瑧?yīng)將其當作非法證據(jù)予以排除。因此，在承認毒樹之果的證據(jù)合法性的前提下，通過非法手段獲取證據(jù)的行為就很難根除。尤其在面對一些重大復(fù)雜的案件時，基于破案的需要和上級機關(guān)的壓力公安機關(guān)會通過嚴刑拷打、威脅恐嚇等違法手段來獲取犯罪嫌疑人的招供，再根據(jù)這個線索尋找更多的定罪證據(jù)來認定案件事實，雖然口供作為非法證據(jù)會被排除，但根據(jù)口供獲得的第二手證據(jù)往往可以作為定案的依據(jù)，以此來查清案件，進行定罪量刑。所以說只是砍掉非法的第一層毒樹而留下其滋生的毒果的非法證據(jù)排除規(guī)則難以實現(xiàn)真正的非法證據(jù)排除。

3.未規(guī)定特殊偵查措施獲取的非法證據(jù)處理

現(xiàn)代社會當中，犯罪手段更加高級，要想能夠及時破案，相關(guān)的偵查措施也進行改變。2012年出臺的刑事訴訟法除了對非法證據(jù)排除規(guī)則進行了規(guī)定說明，也對這兩項措施進行了明確具體的規(guī)定，將這兩項措施上升為法律層面。作為提高偵查的兩項措施技術(shù)偵查措施和秘密偵查措施同樣也是一把“雙刃劍”，這兩項措施可以大大提高偵查機關(guān)偵破案件的效率，但是又會給犯罪嫌疑人帶來更大的損害，它是偵查機關(guān)的“神兵利器”卻是犯罪嫌疑人的“背后之刀”。這兩項措施一旦遭到濫用，對犯罪嫌疑人和公民的損害也遠大于其他一般偵查措施。為了防止偵查機關(guān)對該兩項措施的濫用，應(yīng)作出相應(yīng)的防范的對策。

二、程序性問題

（一）偵控機關(guān)作為排除主體的非現(xiàn)實性

我國的公檢法三大機關(guān)都有法定的排除非法證據(jù)的法定義務(wù)。非法證據(jù)排除規(guī)則貫穿于整個訴訟過程，不僅僅是在審判階段需要進行非法證據(jù)的排除，在審前階段同樣也是必不可少的。在我國司法環(huán)境還不十分良好的今天，如果刑事案件僅依靠審判階段法官進行非法證據(jù)的排除是不太切合實際的，因此，偵查機關(guān)和檢察機關(guān)在審前階段先一步進行非法證據(jù)的排除就可以減少法院的工作量。因為檢察機關(guān)擁有監(jiān)督權(quán)，它可以對公安機關(guān)在進行辦案過程中的行為和獲取的相關(guān)證據(jù)進行監(jiān)督，對嚴重違反法定證據(jù)的取得程序的行為而取得的非法證據(jù)進行排除。但是，制度設(shè)計在理論層面總是完美的，但是在司法實踐中偵查機關(guān)和檢察機關(guān)的最主要的職能就是追訴犯罪，當這兩個機關(guān)將它們通過非法手段獲取能夠還原真相證據(jù)，那么讓它們將這些證據(jù)予以排除，幾乎是不可能的。所以，可以說偵控機關(guān)作為非法證據(jù)排除的主體并沒有多少可操作性。

（二）非法證據(jù)排除調(diào)查程序難以啟動

根據(jù)我國不告不理的原則和我國司法存在的被動性，即使我國刑事訴訟法對公、檢、法三機關(guān)有責(zé)任進行非法證據(jù)排除，但是除非被告和控訴機關(guān)對證據(jù)的合法性提出異議，不然的話，司法機關(guān)很少自己主動提出。在我國公安機關(guān)和檢察機關(guān)的主要職能都是追訴犯罪，雖然法律對這兩個機關(guān)有規(guī)定進行非法證據(jù)排除的義務(wù)，但是沒有規(guī)定不履行此項義務(wù)的后果，所以在此種情況下這兩個機關(guān)自覺向法院申請進行非法證據(jù)排除的可能性不大。因此，一般情況下只有被告方基于自己權(quán)利的保護會向法院提出異議申請，但法院為了自己的原因不會接受申請。

（三）控辯雙方證明責(zé)任分配的不合理

在法院的審判過程中，對于檢察機關(guān)來說要負擔(dān)的證明責(zé)任是要對自己提交給法官的證據(jù)承擔(dān)責(zé)任，其提交的證據(jù)需為能夠證明其所指控的犯罪。對于辯護方來說要負擔(dān)的責(zé)任是要能夠提出一定的證據(jù)來證明檢察機關(guān)所提交的證據(jù)存在違法的可能性，這種雙方在證明責(zé)任的分配上看似是勢均力敵的，但是辯護方作為相對弱勢的群體負擔(dān)對非法證據(jù)的證明相當于與公權(quán)力機關(guān)的對抗，若不在法律上確定辯護方的初步證明責(zé)任，會存在極大的不合理性。

（四）救濟程序難以受理

我國在確立了非法證據(jù)排除規(guī)則之后，相繼出臺一些規(guī)定和司法解釋對不符合該規(guī)則，違背立法意志的行為進行進一步的規(guī)范，為被侵犯權(quán)利的公民提供救濟程序。但是這些配套的救濟程序缺乏實施的保障，例如當法官存在濫用自由裁量權(quán)而拒絕接受辯護方的非法證據(jù)排除申請時，辯護方的救濟途徑有什么或法官該為其濫用權(quán)利承擔(dān)怎樣的責(zé)任，這種救濟程序的不完善使得在具體的司法實踐中缺乏可操作性，無法體現(xiàn)程序公正。在法律和相關(guān)司法解釋中缺乏對濫用職權(quán)不啟動救濟程序的法律后果規(guī)定的情況下，二審法院仍沒有相關(guān)的約束機制而拒絕啟動非法證據(jù)的調(diào)查程序，在我國二審終審的審判制度下辯護方的救濟途徑少之又少。

三、司法環(huán)境問題

（一）公檢法相互關(guān)系對排除規(guī)則實施的影響

公、檢、法三大機關(guān)有著共同的目標：懲罰犯罪，保障人權(quán)，為了實現(xiàn)共同的目標，即使存在非法證據(jù)的問題，只要不影響案件的審理，法院不會進行非法證據(jù)審查。檢察機關(guān)也發(fā)現(xiàn)了存在非法證據(jù)的可能性，檢察院也很少發(fā)揮其對公安機關(guān)的監(jiān)督職能，主動申請啟動對非法證據(jù)排除的程序。人民法院基于三大機關(guān)的良性互動，也會放縱這種非法證據(jù)的存在，為了實現(xiàn)其共同的目標而讓步。法院在此種情況下很難保持中立的地位，俗話說“官官相護”在此亦同此理。公檢法互相配合的關(guān)系，使得公檢法與辯護方成為兩個對立的陣營，對非法證據(jù)排除規(guī)則的實施產(chǎn)生一些阻礙。

（二）審判程序的側(cè)重不科學(xué)

一般來說，審判中心主義的訴訟結(jié)構(gòu)是較為科學(xué)合理的刑事訴訟結(jié)構(gòu)，更加符合現(xiàn)在判決形成于法庭的現(xiàn)代審判的規(guī)則，為非法證據(jù)排除規(guī)則的實施提供更加公平的環(huán)境。我國現(xiàn)在的刑事訴訟的結(jié)構(gòu)是將審前程序作為重心，也就是將公安機關(guān)和檢察機關(guān)所進行的程序作為重點，其中又以公安機關(guān)的偵查程序作為審前程序的重點。在這種刑事訴訟構(gòu)造之中過于將偵查程序作為案件的重點，就容易導(dǎo)致偵查機關(guān)的程序決定案件的審理，容易導(dǎo)致偵查機關(guān)通過刑訊逼供等非法手段獲取證據(jù)。

（三）過于強調(diào)事實真相的思維方式

在我國的傳統(tǒng)法律文化當中，都把案件的真相作為審案的主要任務(wù)，對于程序是否合法考慮的較少，在古代的審判過程中刑訊逼供是必經(jīng)的程序。在當代社會中，基于實事求是和辯證唯物主義認識論，我國的公民形成了一種真相優(yōu)于程序的思維方式，法院在審判案件是的過程中受傳統(tǒng)文化和實事求是思想的影響也是將尋找案件的真相作為主要任務(wù)。一般情況下，這些非法證據(jù)能夠證明案件事實法官往往怠于去對其證據(jù)的合法性進行嚴格的審查，只有這些非法獲取的證據(jù)會阻礙案件的審理，無法實現(xiàn)司法公正被社會所不接受時才進行排除。

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作者簡介：張資茹（1993.09），女，漢族，河北省石家莊市，碩士研究生，民商法。

（海南大學(xué)?海南省??？谑?570228）