龔 濤

預(yù)付式消費是消費者向經(jīng)營者先行付費后按照約定的方式分次享受產(chǎn)品或服務(wù)的一種消費模式〔1〕，它早已融入了我們的日常生活，然而也埋下了重重隱患。2020年末，蛋殼公寓“爆雷”導(dǎo)致上百萬租客無家可??；2018年末，ofo共享單車陷入財務(wù)困境，至今無法退還數(shù)千萬消費者的數(shù)十億押金；健身房、美發(fā)店等經(jīng)營者卷款跑路，消費者維權(quán)無門的新聞也時?？梢姟＿@一切都在警示我們，預(yù)付式消費存在巨大的風(fēng)險。而在新冠肺炎疫情的沖擊下，眾多企業(yè)陷入經(jīng)營困境，甚至破產(chǎn)注銷，預(yù)付式消費的風(fēng)險被進一步放大。無論是預(yù)付的房屋租金、共享單車押金，還是健身卡、美發(fā)卡的預(yù)付款，都可以歸結(jié)為消費者在非金融機構(gòu)進行的商業(yè)性儲值。目前，我國對非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值的法律規(guī)定、理論探討和監(jiān)管實踐都有所不足，對該問題的研究對于完善我國相關(guān)法律法規(guī)、優(yōu)化營商環(huán)境和保護消費者利益都具有重要意義。

一、非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值的界定

本文所說的“非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值”是指消費者向不屬于金融機構(gòu)的經(jīng)營者存儲的資金，這些資金可用于保障交易進行、獲得特殊資格或者抵扣消費金額等，往往表現(xiàn)為押金、會員卡、儲值卡等多種形式。與金融機構(gòu)儲值不同，非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值是封閉的，只能在特定的商家使用，而金融機構(gòu)儲值是開放的，可以在任何地點使用〔2〕。雖然我國現(xiàn)行法中并無“非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值”的概念，但已涉及其具體表現(xiàn)形式，例如對購物卡、商業(yè)預(yù)付卡的相關(guān)規(guī)定。

根據(jù)不同的標(biāo)準，可以將非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值分為不同的類型：(1)以儲值的功能劃分，非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值包括擔(dān)保性儲值、資格性儲值和消費性儲值。擔(dān)保性儲值是指能夠為交易提供擔(dān)保、保障交易正常進行的儲值，例如共享單車押金、公交卡費等。從理論上來說，在交易結(jié)束后，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)將擔(dān)保性儲值退還給消費者。但此類交易往往連續(xù)多次進行，為了便利交易，雙方一般不會在每次交易后都退還儲值款，而是讓一筆儲值款為后續(xù)多筆交易起到擔(dān)保作用。資格性儲值是指消費者儲值后可以獲得特殊資格的情形，例如會員卡、健身卡等，此種情形下，儲值是獲得交易資格或者特殊優(yōu)惠的前置條件。消費性儲值是指可直接用于后續(xù)消費的儲值，這是非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值最常見的形式，例如購物卡、公交卡、美容美發(fā)卡等。需要注意的是，擔(dān)保性儲值、資格性儲值和消費性儲值之間并不存在絕對的界限，比如許多餐飲企業(yè)的會員卡儲值，既可以獲得會員身份和優(yōu)惠資格，又能夠抵扣后續(xù)消費金額，具有資格性儲值和消費性儲值的雙重屬性。(2)以儲值的用途多少劃分，非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值包括單用途和多用途兩類。我國目前關(guān)于非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值的主要規(guī)定便采取了這種分類方式，將商業(yè)預(yù)付卡分為單用途預(yù)付卡和多用途預(yù)付卡進行規(guī)范。一般而言，所有的儲值卡都是預(yù)付卡，但并非所有的預(yù)付卡都是儲值卡〔3〕。《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法(試行)》第二條規(guī)定：“單用途預(yù)付卡是指從事零售業(yè)、住宿和餐飲業(yè)、居民服務(wù)業(yè)的企業(yè)發(fā)行的，僅限于在本企業(yè)或本企業(yè)所屬集團或同一品牌特許經(jīng)營體系內(nèi)兌付貨物或服務(wù)的預(yù)付憑證，包括以磁條卡、芯片卡、紙券等為載體的實體卡和以密碼、串碼、圖形、生物特征信息等為載體的虛擬卡?！迸c此相似，《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第二條規(guī)定：“多用途預(yù)付卡是指以營利為目的發(fā)行的、在發(fā)行機構(gòu)之外購買商品或服務(wù)的預(yù)付價值，包括采取磁條、芯片等技術(shù)以卡片、密碼等形式發(fā)行的預(yù)付卡。”(3)以儲值的實現(xiàn)形式劃分，非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值包括實體性儲值和虛擬性儲值，前者是指為了獲取實體商品或服務(wù)而進行的儲值，例如前述共享單車押金、購物卡、公交卡等；后者則是為了在網(wǎng)絡(luò)空間中獲得虛擬商品或服務(wù)而進行的儲值，往往表現(xiàn)為各種虛擬賬戶，例如Q幣賬戶以及各類游戲賬戶。相比于實體性儲值，虛擬性儲值的信用風(fēng)險非常低，也不會影響金融秩序，所以本文主要關(guān)注實體性儲值。

非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值之所以得到廣泛應(yīng)用，是因為它滿足了商業(yè)發(fā)展的某些需求，符合經(jīng)營者和消費者的雙邊利益。對經(jīng)營者而言，商業(yè)性儲值能夠以極低成本獲得大量融資，在融資難的大環(huán)境下，此種功能更顯得難能可貴。同時，商業(yè)性儲值對消費者具有鎖定效應(yīng)，消費者會更青睞于在辦理儲值的經(jīng)營者處消費，從而鞏固了經(jīng)營者與消費者之間的商業(yè)聯(lián)系。此外，經(jīng)營者出于某些考慮，可能希望將消費者限定在一定范圍內(nèi)，例如俱樂部會員卡、校園卡等，對特定對象開放的商業(yè)性儲值可以實現(xiàn)限定消費者的功能。對消費者而言，辦理非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值的動機主要有兩方面，一是獲取優(yōu)惠，因為此類儲值往往折價發(fā)行或者辦理后可享受折扣，消費者能夠以更低成本在該經(jīng)營者處獲取更多商品或服務(wù)；二是降低交易成本，因為此類儲值往往伴隨著實體卡或者電子卡的發(fā)行，可以簡化小額多次交易的結(jié)算程序，提高交易效率，還可以降低消費者對現(xiàn)金的需求，更加可靠和安全〔4〕。此外，非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值對于發(fā)放福利、饋贈禮品等具有獨特作用，這也是其廣受歡迎的現(xiàn)實原因之一。

由于非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值具有上述優(yōu)點，其在許多國家的發(fā)展速度都遠遠高于銀行借記卡和信用卡〔5〕，但是這會引起金融法和消費者法方面的問題。一方面，消費者在尚未消費的情況下預(yù)先將資金轉(zhuǎn)移至經(jīng)營者，在某種程度上可以說經(jīng)營者吸收了公眾存款或者獲得了無息信貸；另一方面，雖然消費者可以通過儲值獲得一定的利益，但由于儲值的消費周期和退還周期都比較長，經(jīng)營者的資信能力可能發(fā)生重大變化，非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值把交易的風(fēng)險單方面轉(zhuǎn)移給了消費者〔6〕。

二、非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值的主要爭議點

(一)貨幣發(fā)行與通貨膨脹

非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值最飽受詬病的問題就是涉嫌侵犯國家的貨幣發(fā)行權(quán)，因為它似乎可以代替法定貨幣進行交易。這在消費性儲值中表現(xiàn)得非常明顯，以至于有學(xué)者將消費性儲值稱為部門貨幣〔7〕。《中國人民銀行法》授權(quán)中國人民銀行履行發(fā)行人民幣的職能，同時規(guī)定“任何單位和個人不得印制、發(fā)售代幣票券，以代替人民幣在市場上流通”，因此，我國在20世紀90年代消費性儲值開始萌芽之時，便持嚴格禁止的態(tài)度。2000年中國人民銀行《關(guān)于對購物卡性質(zhì)認定的函》明確指出，“‘代幣票券’一般應(yīng)具備以下幾個要素：一是具有一定量的金額；二是無限期使用或有一定的使用期限，即在時間上具有一定的跨度性；三是在一定范圍內(nèi)使用和流通，可購買不特定商品；四是不記名、不掛失?！辈?jù)此認定商場發(fā)行的購物卡在性質(zhì)上屬于“代幣票券”。理論界也普遍認為，企業(yè)發(fā)行部門貨幣會混淆甚至盜用國家的信用，擠壓法定貨幣的使用空間，使得流通貨幣數(shù)量的目標(biāo)值與實際值無從把握，通貨膨脹(緊縮)變得難以預(yù)見，中央銀行的貨幣發(fā)行權(quán)威和貨幣政策的傳導(dǎo)和實現(xiàn)都將受到影響〔8〕。

這種將消費性儲值視為洪水猛獸的觀點是不妥當(dāng)?shù)?，實際上它并不會侵犯國家的貨幣發(fā)行權(quán)。消費性儲值或者說部門貨幣，與法定貨幣主要存在三方面差異：一是發(fā)行主體不同，法定貨幣由國家發(fā)行，以國家信用為基礎(chǔ)，支付能力有充分保障；而部門貨幣由企業(yè)發(fā)行，以企業(yè)信用為基礎(chǔ)，支付能力的保障較弱，這本身便限制了部門貨幣的發(fā)行與流通。二是流通范圍不同，法定貨幣可用于支付一國范圍內(nèi)任何債務(wù)，而部門貨幣僅能用于本部門內(nèi)部的支付與結(jié)算。雖然單部門貨幣在理論上可以擴展至包括所有部門的多部門貨幣，從而成為與法定貨幣類似的存在，但企業(yè)難以擁有此種市場力量，而且國家可以通過限制部門貨幣的流通范圍消除此種危險。三是初始性不同，法定貨幣由國家直接向社會發(fā)行，個體通過勞動換取法定貨幣，其取得不需要以其他貨幣作為交換；而企業(yè)發(fā)行部門貨幣是為了換取法定貨幣，也就是說，部門貨幣是以法定貨幣為基礎(chǔ)的二次貨幣，這大大削弱了部門貨幣本身的“貨幣”屬性，履行價值尺度和支付手段職能的實際上依然是法定貨幣，部門貨幣主要起到中介作用?！吨袊嗣胥y行法》所禁止的“代幣票券”也應(yīng)當(dāng)具有初始性，作為二次貨幣的部門貨幣并不屬于“代幣票券”。也就是說，“代幣票券”可以脫離人民幣反復(fù)使用，但是部門貨幣則必須以人民幣預(yù)付為基礎(chǔ)才能夠使用，而且每次被使用的金額都會在預(yù)付款總額中被扣除。因此，第一，部門貨幣用于支付只是“代表”了人民幣而不是“代替”人民幣；第二，部門貨幣用于支付只是意味著預(yù)付款價值的實現(xiàn)和交易的最終完成，并沒有代替人民幣進行流通，實際流通的仍然是人民幣〔9〕。

部門貨幣帶來的另一個擔(dān)憂是它會引起通貨膨脹問題。這一擔(dān)憂基于兩個公式：

(1)流通中需要的貨幣量=商品價值總額/貨幣流通速度；

(2)流通中實際的貨幣量=法定貨幣+部門貨幣。

據(jù)此，發(fā)行部門貨幣會導(dǎo)致流通中實際的貨幣量增加，在商品價值總額與貨幣流通速度未改變的情況下，流通中實際的貨幣量便高于流通中需要的貨幣量，從而導(dǎo)致通貨膨脹，但這種擔(dān)憂實際上是沒有必要的。一方面，部門貨幣的流通范圍僅限于部門內(nèi)部，并不會增加部門外流通中的貨幣量，而且部門貨幣的發(fā)行數(shù)量與法定貨幣相比十分少，對流通中的貨幣量影響微不足道；另一方面，經(jīng)營者往往不會將發(fā)行部門貨幣獲得的法定貨幣用于存款，而是傾向于擴大生產(chǎn)經(jīng)營或進行商業(yè)投資，使得商品價值總額增加。只要商品價值總額適當(dāng)增加，流通中需要的貨幣量也會增加，即使發(fā)行部門貨幣使得流通中實際的貨幣量增加，也不會引起通貨膨脹問題。這也能反映出，應(yīng)對部門貨幣問題的關(guān)鍵在于引導(dǎo)企業(yè)將所獲得的資金用于增加商品價值總額，而不是限制部門貨幣的發(fā)行。

(二)吸收公眾存款

吸收公眾存款是融通資金的方式之一。一方面，企業(yè)的自有資金往往難以滿足其發(fā)展需要，需要通過金融手段募集閑置的社會資金；另一方面，社會上存在大量的閑置資金，具有天生的投資增值需求。這兩方面的相互滿足除通過銀行貸款實現(xiàn)之外，還可以通過企業(yè)直接向社會吸收資金實現(xiàn)。由于向社會吸收資金具有投資者先支付對價后收取回報的信用性，再加上投資者與企業(yè)之間的信息不對稱，投資者權(quán)益很容易受到侵害，所以各國金融法往往對企業(yè)直接向社會吸收資金的行為施加嚴格限制。根據(jù)我國現(xiàn)行金融法律法規(guī)，僅商業(yè)銀行、農(nóng)村信用社等金融機構(gòu)能夠直接開展向公眾吸收存款的業(yè)務(wù)，禁止任何非金融機構(gòu)從事該項業(yè)務(wù)，否則便可能觸犯非法吸收公眾存款罪。非金融機構(gòu)只能通過正常的業(yè)務(wù)經(jīng)營以及合法的融資渠道獲得資金，但是通過業(yè)務(wù)經(jīng)營積累財富需要漫長的過程，難以滿足企業(yè)擴張等臨時性資金需求，而銀行貸款、發(fā)行股票或債券等融資渠道往往因現(xiàn)實條件或法律法規(guī)的限制也難以實現(xiàn)，非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值便在法律模糊地帶滿足了企業(yè)的資金需求。

根據(jù)《刑法》第一百七十六條，非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規(guī)非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為?！蛾P(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條概括了非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的特點：“(一)未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；(二)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；(三)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”。非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值與非法吸收公眾存款存在許多相似之處。非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值往往需要向社會公開宣傳以吸引更多消費者，即使未通過媒體等途徑宣傳，也會在營業(yè)場所公開宣傳。雖然非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值是無息的，不存在還本付息的承諾，但經(jīng)營者往往會承諾辦理儲值可享受一定的優(yōu)惠待遇或者獲得更優(yōu)質(zhì)、便捷的服務(wù)。而且非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值是面向不特定社會公眾的，即使是限制消費者范圍的會員卡、校園卡等，其對象也因具有流通性而是不特定的。這便滿足了非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的后三種特點，但是否屬于“借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”則容易引起爭議。本文認為，非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值滿足了經(jīng)營者與消費者的雙邊利益，也很難對金融秩序造成沖擊，不能僅僅因為其可能存在信用風(fēng)險便否定其合法性，非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值是一種正當(dāng)、合法的商業(yè)模式，而非“借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”，不屬于非法吸收公眾存款。

(三)不正當(dāng)競爭

非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值引起的另一個擔(dān)憂是它可能會使經(jīng)營者獲得不正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢，從而損害競爭者和消費者利益，這在資格性儲值中尤為明顯。這一擔(dān)憂的出發(fā)點在于非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值的鎖定效應(yīng)，即經(jīng)營者通過儲值鎖定了消費者的資金，使得消費者在同等情況下更青睞于選擇已儲值的經(jīng)營者進行消費，這樣便剝奪了其他經(jīng)營者的交易機會，而且經(jīng)營者在已經(jīng)獲得儲值資金的情況下，可能怠于實施降低價格、改進技術(shù)、提高質(zhì)量等競爭行為，從而損害消費者福利。但這一擔(dān)憂其實是不成立的。首先，是否儲值是消費者基于對經(jīng)營者的信賴以及自身消費偏好而自愿進行的選擇，并不會不當(dāng)剝奪其他經(jīng)營者的交易機會；其次，消費者儲值后經(jīng)營者并不能一勞永逸，仍需繼續(xù)提高產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量才能長期吸引消費者，并不會損害消費者福利；最后，任何經(jīng)營者都可以選擇非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值的商業(yè)模式，以獲取資金、吸引消費者，選擇這一商業(yè)模式的經(jīng)營者與其他經(jīng)營者相比并不存在不正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢。

此外，還有觀點認為非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值會造成我國銀行卡受理市場的緩慢發(fā)展，對我國銀行系統(tǒng)同世界接軌形成了巨大阻力〔10〕。此種觀點帶有明顯的歧視性，即偏愛銀行儲值，而歧視非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值。非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值與銀行儲值在某種程度上是互相競爭的業(yè)務(wù)，競爭的存在可以促進二者共同進步，推動經(jīng)濟發(fā)展。

(四)信用風(fēng)險、資金可用性與孳息歸屬

經(jīng)營者通過非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值獲得資金后，往往不會將其閑置或用于銀行儲蓄，而是傾向于擴大生產(chǎn)經(jīng)營或進行商業(yè)投資，但商業(yè)行為均存在著一定的風(fēng)險，一著不慎便可能破產(chǎn)歇業(yè)，作為資金來源的消費者便成了風(fēng)險的最終承受者。更有甚者，一些心術(shù)不正的經(jīng)營者獲得大量資金后便卷款跑路，消費者不但無法獲得相應(yīng)的產(chǎn)品或服務(wù)，而且無法要求退還儲值款，落入錢貨兩空的境地。此外，消費者還可能面臨經(jīng)營者隱瞞真實信息、夸大優(yōu)惠條件、附加條件或強制推銷、擅自更改服務(wù)內(nèi)容和服務(wù)承諾、不合理的限制性條件、拒絕返還余額等問題〔11〕。

這便衍生出一個充滿爭議的問題——經(jīng)營者能否使用消費者的儲值款。從經(jīng)營者的立場出發(fā)，非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值本身便是為了募集資金用于商業(yè)活動，若不能使用這部分資金，儲值便喪失了存在的意義，而且根據(jù)貨幣“占有即所有”原則，經(jīng)營者理應(yīng)能夠使用其合法占有的資金。從消費者的角度出發(fā)，若經(jīng)營者能夠任意使用儲值資金，會導(dǎo)致信用風(fēng)險擴大以及資金安全難以保障。2010年中國人民銀行出臺了《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》，規(guī)定發(fā)行多用途預(yù)付卡獲得的資金不屬于經(jīng)營者的自有財產(chǎn)，因此經(jīng)營者不能使用這部分資金(1)《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第二十四條：支付機構(gòu)接受的客戶備付金不屬于支付機構(gòu)的自有財產(chǎn)。支付機構(gòu)只能根據(jù)客戶發(fā)起的支付指令轉(zhuǎn)移備付金。禁止支付機構(gòu)以任何形式挪用客戶備付金。。2012年商務(wù)部出臺了《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法(試行)》，規(guī)定發(fā)行單用途預(yù)付卡獲得的資金只能用于發(fā)卡企業(yè)主營業(yè)務(wù)，不得用于不動產(chǎn)、股權(quán)、證券等投資及借貸，表明經(jīng)營者對于這部分資金享有受限制的使用權(quán)(2)《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法(試行)》第二十四條：發(fā)卡企業(yè)應(yīng)對預(yù)收資金進行嚴格管理。預(yù)收資金只能用于發(fā)卡企業(yè)主營業(yè)務(wù)，不得用于不動產(chǎn)、股權(quán)、證券等投資及借貸。。但無論是多用途預(yù)付卡還是單用途預(yù)付卡，都側(cè)重于消費性儲值，無法解決擔(dān)保性儲值和資格性儲值資金的可用性問題。這一問題將于后文探討。

與資金可用性相伴隨的問題是這部分資金的孳息歸屬于誰？不論經(jīng)營者對儲值資金是否享有使用權(quán)，均會產(chǎn)生一定的利息收入，由于儲值資金往往數(shù)額龐大，利息數(shù)額也相當(dāng)可觀。原《物權(quán)法》第一百一十六條第二款規(guī)定：“法定孳息，當(dāng)事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習(xí)慣取得?！薄睹穹ǖ洹防^承了這一條文。實踐中，經(jīng)營者與消費者之間的非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值協(xié)議一般不會約定利息問題，儲值利息均為經(jīng)營者自行收取并占有使用。對于單個消費者而言，由于儲值數(shù)額并不高，利息數(shù)額也較少，缺乏收取利息的動力。因此，在沒有特別約定的情形下，按照實踐中的交易習(xí)慣，非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值的孳息由經(jīng)營者收取。

三、非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值的法律規(guī)制

(一)現(xiàn)行規(guī)制模式

我國對待非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值的態(tài)度經(jīng)歷了從否定到肯定的轉(zhuǎn)變。二十世紀八九十年代，隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，以零售行業(yè)為代表的企業(yè)紛紛發(fā)放各類購物券、消費券以吸引顧客。盡管1993年《消費者權(quán)益保護法》第四十七條肯定了預(yù)付式消費的合法性，即“經(jīng)營者以預(yù)收款方式提供商品或者服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照約定提供。未按照約定提供的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求履行約定或者退回預(yù)付款；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)預(yù)付款的利息、消費者必須支付的合理費用”。但國務(wù)院及其職能部門仍出臺了一系列規(guī)范性文件對購物券(卡)予以禁止，禁止的理由主要是三個方面：一是擾亂金融秩序，即認為購物券是一種變相貨幣，直接影響了人民幣的信譽；二是給稅收和財務(wù)管理帶來了混亂，違反發(fā)票管理的有關(guān)規(guī)定發(fā)行購物券會導(dǎo)致偷稅漏稅，而且有的單位將購買購物券款項直接攤?cè)氤杀净蛸M用，違反了財務(wù)管理制度，擴大了消費基金支出；三是有的單位通過送代幣購物券拉關(guān)系，助長了不正之風(fēng)。但這些規(guī)范性文件的落實情況并不樂觀，監(jiān)管部門也經(jīng)常是運動式執(zhí)法、選擇性執(zhí)法，使得非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值屢禁不止，在法律的灰色地帶不斷發(fā)展、蔓延。

直到2010年，中國人民銀行出臺《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》，允許非金融機構(gòu)發(fā)行預(yù)付卡，首次在法律上承認了非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值的合法性。次年，國務(wù)院辦公廳出臺《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理的意見》，肯定了商業(yè)預(yù)付卡對于減少現(xiàn)鈔使用、便利公眾支付、刺激消費等方面的積極作用，明確商業(yè)預(yù)付卡包括單用途和多用途兩類，前者由商務(wù)部門管理，后者由人民銀行管理，并為規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡指明了方向。根據(jù)國務(wù)院辦公廳的指導(dǎo)意見，中國人民銀行和商務(wù)部于2012年相繼出臺《支付機構(gòu)預(yù)付卡業(yè)務(wù)管理辦法》和《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法(試行)》，進一步明確了商業(yè)預(yù)付卡的管理制度。

筆者梳理了20世紀90年代以來我國關(guān)于非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值的主要規(guī)范性文件，如表1所示。目前我國對于非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值的規(guī)制主要表現(xiàn)為對以預(yù)付卡為代表的消費性儲值進行規(guī)制，實行單用途預(yù)付卡與多用途預(yù)付卡區(qū)別管理的雙軌制規(guī)制模式。總體而言，對于單用途預(yù)付卡的管理較為寬松，對于多用途預(yù)付卡的管理則較為嚴格。但是二者在發(fā)行、購買、使用、充值、贖回等方面也有許多共同性的規(guī)定，例如單張記名預(yù)付卡儲值額度不得超過5000元，不記名預(yù)付卡儲值額度不得超過1000元；記名預(yù)付卡不得設(shè)有效期，不記名預(yù)付卡有效期不得少于3年等。

表1 我國非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值相關(guān)規(guī)范性文件

(二)現(xiàn)行規(guī)制模式的不足與完善

總的來說，我國已經(jīng)對非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值的法律規(guī)制進行了有益的探索，建立起了初步的規(guī)制框架，但是目前的框架還較為粗糙，存在許多不足之處，亟須予以完善。值得肯定的一點是，我國對非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值的法律規(guī)制的探索方向是正確的，2010年以前嚴防死守、堅決禁止的態(tài)度既是對非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值的誤解，也違背了經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律，非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值的存在符合商業(yè)邏輯與現(xiàn)實需求，不應(yīng)簡單地予以禁止，而應(yīng)持“堵不如疏”的態(tài)度，在法律上肯定其合法性并予以規(guī)范。

1.基本原則

在規(guī)范非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值時，要實現(xiàn)安全、效率與公平三者之間的平衡。首先是安全問題，安全是一切法律的價值取向，此處主要是指金融安全，包括金融交易的安全和金融系統(tǒng)的安全。加強金融監(jiān)管，防范金融風(fēng)險，維護金融業(yè)的安全和穩(wěn)定，是金融業(yè)健康發(fā)展的重要標(biāo)志，是金融監(jiān)管當(dāng)局的重要目標(biāo)，是各國或地區(qū)金融法一致的價值追求〔12〕。由于非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值具有事實上的金融色彩，監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值的主體資格、發(fā)行行為、資金使用、交易安全等方面進行必要的干預(yù)，防止其對金融秩序造成沖擊。其次是效率問題，效率是市場經(jīng)濟的靈魂，法律制度應(yīng)當(dāng)有利于提高效率、促進經(jīng)濟發(fā)展，包括經(jīng)濟效率和監(jiān)管效率兩個方面。對于非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值而言，經(jīng)濟效率主要是指非金融機構(gòu)對于通過商業(yè)性儲值獲得的資金的使用效率，在保證資金安全性的前提下，應(yīng)當(dāng)盡量允許其審慎使用資金。同時，監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)當(dāng)以盡可能小的行政成本實現(xiàn)監(jiān)管目的，堅持行政比例原則，從而提高監(jiān)管效率。最后是公平問題，主要是消費者與經(jīng)營者之間地位不對等、信息不對稱等問題，因為非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值具有先付款、后消費的信用屬性，因而如何保護消費者的權(quán)益必須是規(guī)則創(chuàng)制中的靈魂所在，這一思想必須實體化于保證金制度及沉淀資金使用等具體制度設(shè)計之中〔13〕。

2.清理規(guī)范性文件

目前我國關(guān)于非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值的新規(guī)與舊規(guī)并存，導(dǎo)致在法律適用上產(chǎn)生矛盾。表1所列禁止非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值的規(guī)范性文件與默認其合法性并進行管理的規(guī)范性文件均為有效，雖然根據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”與“新法優(yōu)于舊法”的原則可以總體判斷其法律效力，但新舊規(guī)范并存的局面依然會給經(jīng)營者甚至執(zhí)法者帶來不少困惑，這會不恰當(dāng)?shù)刈璧K非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值的發(fā)展，抑制市場經(jīng)濟的活力。我國已初步建立了公平競爭審查制度，要求政策制定機關(guān)對市場準入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、經(jīng)營行為規(guī)范等涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施進行公平競爭審查，因此，制定機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平競爭審查制度對既有的涉及非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值的規(guī)范性文件進行審查，及時清理過時規(guī)定，保持規(guī)則的清晰、統(tǒng)一。

3.改革雙軌制規(guī)制模式

在現(xiàn)行規(guī)定之下，任何從事零售業(yè)、住宿和餐飲業(yè)、居民服務(wù)業(yè)的經(jīng)營者均可發(fā)行單用途預(yù)付卡，只需向商務(wù)部門備案即可。但是多用途預(yù)付卡的市場準入門檻非常高，只有經(jīng)中國人民銀行批準，取得《支付業(yè)務(wù)許可證》，并獲準辦理預(yù)付卡業(yè)務(wù)的支付機構(gòu)才能發(fā)行多用途預(yù)付卡。這種規(guī)定有一定的道理，因為多用途預(yù)付卡涉及的主體關(guān)系更為復(fù)雜，對金融風(fēng)險和消費者利益的影響也可能更大，但實質(zhì)上并不合理。

現(xiàn)行規(guī)定中的單用途預(yù)付卡只能在本企業(yè)內(nèi)部使用，多用途預(yù)付卡則只能在本企業(yè)以外的企業(yè)中使用，這便導(dǎo)致了一種極不合理的后果——企業(yè)不能發(fā)行在本企業(yè)內(nèi)部以及其他企業(yè)中都可以使用的多用途預(yù)付卡。舉個例子，一個水果店可以發(fā)行在本店消費的“水果卡”，一個蔬菜店也可以發(fā)行在本店消費的“蔬菜卡”，但是它們不能聯(lián)合發(fā)行在兩家店內(nèi)都可以消費的“水果蔬菜卡”，如果它們想要發(fā)行多用途預(yù)付卡，則必須委托有經(jīng)營預(yù)付卡業(yè)務(wù)資格的第三方支付機構(gòu)發(fā)行，使得發(fā)卡行為受到中國人民銀行的監(jiān)督管理。這不但降低了經(jīng)濟效率、浪費了行政資源，而且違背了社會公眾樸素的交易觀念。

這種不合理的后果根源于將單用途預(yù)付卡與多用途預(yù)付卡區(qū)別管理的雙軌制規(guī)制模式。事實上，無論是單用途預(yù)付卡還是多用途預(yù)付卡，都會涉及支付結(jié)算環(huán)節(jié)，儲值金額大小也不存在明顯的區(qū)別，而且正如前文所言，它們都不會侵犯國家的貨幣發(fā)行權(quán)，也不會導(dǎo)致通貨膨脹的后果。因此，對保護消費者或者維持金融安全而言，區(qū)別單用途或多用途預(yù)付卡分別進行管理的意義不大。合理的規(guī)制模式應(yīng)當(dāng)是以預(yù)付卡的發(fā)行規(guī)模為依據(jù)進行區(qū)別管理，對于儲值數(shù)額不大的預(yù)付卡發(fā)行企業(yè)，依照現(xiàn)行單用途預(yù)付卡的規(guī)制思路，進行備案管理；對于儲值數(shù)額達到一定閾值的預(yù)付卡發(fā)行企業(yè)，依照現(xiàn)行多用途預(yù)付卡的規(guī)制思路，由人民銀行進行監(jiān)管。此種規(guī)制模式更符合經(jīng)濟運行規(guī)律，能夠最大限度地發(fā)揮非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值的作用，提高經(jīng)濟效率，也有利于節(jié)約行政資源，提高監(jiān)管效率。

4.優(yōu)化資金管理制度

優(yōu)化資金管理制度的前置命題是經(jīng)營者對資金擁有使用權(quán)。《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法(試行)》規(guī)定，對于發(fā)行單用途預(yù)付卡獲得的資金，一般的經(jīng)營者可以自行保管，規(guī)模發(fā)卡企業(yè)、集團發(fā)卡企業(yè)和品牌發(fā)卡企業(yè)則需將資金存管于銀行，但是使用時都只能用于其主營業(yè)務(wù)?！斗墙鹑跈C構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》規(guī)定，經(jīng)營者無權(quán)使用發(fā)行多用途預(yù)付卡獲得的資金，而且必須將資金存管于銀行。但多用途預(yù)付卡與單用途預(yù)付卡都側(cè)重于消費性儲值，現(xiàn)行規(guī)定未明確擔(dān)保性儲值和資格性儲值資金的可用性。本文認為，資格性儲值實際上是消費者購買特定資格的行為，儲值款是經(jīng)營者銷售該特定資格的營業(yè)收入，因此經(jīng)營者對資格性儲值資金有完全的使用權(quán)；擔(dān)保性儲值僅僅對交易起擔(dān)保作用，不屬于經(jīng)營者的營業(yè)收入，原則上不得使用。也就是說，在非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值的資金管理方面，應(yīng)形成三級管理制度，從嚴格到寬松依次為擔(dān)保性儲值、消費性儲值、資格性儲值。

總體來說，目前關(guān)于消費性儲值資金的管理制度較為嚴格，尤其是禁止經(jīng)營者使用發(fā)行多用途預(yù)付卡獲得的資金。限制資金的使用當(dāng)然有利于保護消費者利益，但禁止使用儲值資金是只顧安全不顧效率的思維。雖然安全與效率之間存在著不可避免的沖突，但最佳做法是尋求二者之間的平衡，而非為了安全犧牲效率。禁止使用儲值資金還否定了非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值本身的價值，作為一種民間融資手段，非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值為經(jīng)營者提供了大量低成本融資，禁止使用則使得此種融資功能不復(fù)存在。在保證資金安全性的前提下，允許經(jīng)營者合理使用資金，能夠?qū)崿F(xiàn)效率與安全的良性互動。

消費性儲值的資金管理制度應(yīng)與雙軌制規(guī)制模式的改革相適應(yīng)。在資金保管方面，也應(yīng)以資金規(guī)模為依據(jù)進行區(qū)別管理，對于資金規(guī)模不大的消費性儲值，可以由經(jīng)營者自行保管；對于資金規(guī)模達到一定閾值的消費性儲值，應(yīng)當(dāng)由銀行托管。在資金使用方面，可以實施備付金加商業(yè)保險的雙保險制度。也就是說，將經(jīng)營者通過消費性儲值獲得的資金按一定比例分為兩部分，一部分資金作為備付金，用于日常向消費者退款，經(jīng)營者不得使用這部分資金；另一部分資金在經(jīng)營者為其投保商業(yè)保險之后，可自行支配使用。此外，儲值資金的使用涉及廣大消費者的利益，因此經(jīng)營者需要向監(jiān)管機構(gòu)定期報告資金使用狀況，在保護商業(yè)秘密的前提下也應(yīng)向消費者合理披露?？偠灾?，在保證資金安全性的前提下，盡量允許經(jīng)營者使用消費性儲值資金，這不僅能夠提高資金利用效率，促進企業(yè)發(fā)展，也能夠最大限度向消費者分享資金利用成果，提高消費者福利。

5.轉(zhuǎn)變市場監(jiān)管觀念

(1)大企業(yè)與小企業(yè)并重。目前我國在立法和執(zhí)法層面都側(cè)重于監(jiān)管大型發(fā)卡企業(yè)，而不注重對小型發(fā)卡企業(yè)的監(jiān)管。例如《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法(試行)》對小企業(yè)發(fā)行預(yù)付卡的監(jiān)管相對寬松，而對規(guī)模發(fā)卡企業(yè)、集團發(fā)卡企業(yè)和品牌發(fā)卡企業(yè)的監(jiān)管十分嚴格。這在理論上是正確的，因為發(fā)卡企業(yè)規(guī)模越大，吸收資金越多，風(fēng)險也越高，理應(yīng)受到更嚴格的監(jiān)管。但不可忽視的是，實踐中侵害消費者利益的發(fā)卡企業(yè)多數(shù)為小企業(yè)，如隨處可見的健身房、美發(fā)店等，大企業(yè)由于資本較為充足、商業(yè)決策更為謹慎、管理制度更為健全，信用風(fēng)險反而較低。因此，對非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值的監(jiān)管工作重心應(yīng)當(dāng)適度向小企業(yè)傾斜。

(2)消費性儲值、擔(dān)保性儲值與資格性儲值并重。目前我國非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值的法律規(guī)制集中表現(xiàn)為對單用途預(yù)付卡與多用途預(yù)付卡的監(jiān)管，但從功能上來說，單用途預(yù)付卡與多用途預(yù)付卡主要是消費性儲值，現(xiàn)行規(guī)制模式忽略了擔(dān)保性儲值與資格性儲值。在數(shù)字經(jīng)濟日益繁榮的背景下，經(jīng)營者很容易通過互聯(lián)網(wǎng)獲得大量擔(dān)保性儲值與資格性儲值，ofo共享單車無法退還消費者數(shù)十億押金事件只是開端，若不對擔(dān)保性儲值與資格性儲值資金予以關(guān)注，此類事件勢必會愈加頻繁。

擔(dān)保性儲值能夠為交易提供擔(dān)保、保障交易正常進行，因而在某些領(lǐng)域是必要的，但一些經(jīng)營者可能強迫消費者在非必要領(lǐng)域進行擔(dān)保性儲值，為矯正此種不公平的市場地位，應(yīng)當(dāng)確立“非必要不儲值”的理念，否則經(jīng)營者可能構(gòu)成濫用市場支配地位或者濫用相對優(yōu)勢地位的行為。資格性儲值是獲得交易資格或者優(yōu)惠資格的前提條件，對資格性儲值的監(jiān)管重點是確保消費者在儲值后能夠正常享受經(jīng)營者提供的服務(wù)。因此，如果經(jīng)營者的生產(chǎn)經(jīng)營陷入困境，有無法正常、持續(xù)地提供服務(wù)的可能，但仍然大肆發(fā)行資格性儲值，或者資格性儲值的規(guī)模明顯超過經(jīng)營者提供服務(wù)的能力，就需要格外注意?？偠灾瑢οM性儲值、擔(dān)保性儲值與資格性儲值的監(jiān)管應(yīng)當(dāng)并重，不可偏廢其一。

(3)行政監(jiān)管與社會監(jiān)督并重。雖然我國已經(jīng)實施多用途預(yù)付卡行政許可制度和單用途預(yù)付卡發(fā)行備案制度，但現(xiàn)實中經(jīng)營者無資質(zhì)發(fā)卡、發(fā)卡未備案等現(xiàn)象屢禁不絕，經(jīng)營者卷款跑路、消費者維權(quán)無門的問題依然突出。這反映了監(jiān)管部門的監(jiān)管尚不到位、監(jiān)管力度不足等問題。但客觀來說，由于非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值尤其是小微企業(yè)實施的儲值具有隱蔽性，而且消費者的警惕意識和維權(quán)意識有所欠缺，監(jiān)管部門難以發(fā)現(xiàn)這些違法行為，而社會監(jiān)督可以有效彌補行政監(jiān)管的不足。為此，可以要求實施非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值的經(jīng)營者在營業(yè)場所或者服務(wù)協(xié)議中對相關(guān)資質(zhì)、備案信息等予以公示，并對舉報違法儲值的公眾予以獎勵，從而激發(fā)社會監(jiān)督熱情，提高行政監(jiān)管力度。

6.健全市場退出機制

優(yōu)勝劣汰是市場機制的必然結(jié)果，非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值最大的隱患就是經(jīng)營者退出市場時可能無法向消費者退款。前述備付金加商業(yè)保險的雙保險制度便是基于此種考慮，若經(jīng)營者只是暫時性經(jīng)營困難，留存的備付金即可用于退款；若經(jīng)營者破產(chǎn)歇業(yè)，有權(quán)要求退款的經(jīng)營者可作為破產(chǎn)債權(quán)人參與破產(chǎn)清算；若破產(chǎn)清算無法全額退款，或者經(jīng)營者卷款跑路，所投保的商業(yè)保險機構(gòu)應(yīng)予以償付。需要注意的是，經(jīng)營者與消費者之間的儲值協(xié)議不應(yīng)約定“禁止退還”條款，消費者請求退還或者經(jīng)營者無法繼續(xù)提供服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)按照約定全額退款或抵扣消費金額后退還余額。

7.完善法律責(zé)任體系

法律責(zé)任是法律義務(wù)履行的保障機制和法律義務(wù)違反的矯正機制，沒有責(zé)任的法律猶如一紙空文，因此，對非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值的法律規(guī)制最終的落腳點在于為違法者設(shè)定適當(dāng)?shù)姆韶?zé)任。目前非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值的法律責(zé)任制度主要存在以下幾個方面的問題：一是法律責(zé)任不明確，例如《支付機構(gòu)預(yù)付卡業(yè)務(wù)管理辦法》第四十五條僅僅是原則性地規(guī)定了中國人民銀行對違法者的處罰權(quán)限，而未針對具體違法行為設(shè)定相應(yīng)的法律責(zé)任，有損法律的確定性。二是法律責(zé)任不適當(dāng)，例如《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法(試行)》設(shè)定的處罰限額為3萬元，但非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值所涉及的資金數(shù)額往往十分龐大，較低的處罰金額使得違法成本過低，不能起到有效的威懾作用。三是法律責(zé)任不健全，缺乏擔(dān)保性儲值、資格性儲值的相關(guān)法律責(zé)任，使得部分經(jīng)營者難以受到法律追究。此外，還可以將非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值違法行為納入征信系統(tǒng)，并在一定時期內(nèi)禁止發(fā)生信用風(fēng)險的企業(yè)法定代表人從事非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值業(yè)務(wù)。

四、結(jié)語

隨著經(jīng)濟發(fā)展和商業(yè)模式創(chuàng)新，非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值的規(guī)模勢必會進一步擴大，隨之而來的金融風(fēng)險與消費者保護問題也愈發(fā)突出，而我國相關(guān)法律法規(guī)尚不完善，學(xué)界對此問題的探討也較為缺乏。希望更多有識之士對非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值予以關(guān)注，為其建立適當(dāng)?shù)姆梢?guī)制框架，以防患于未然，在發(fā)揮非金融機構(gòu)商業(yè)性儲值的積極作用的同時，將其風(fēng)險控制在合理范圍內(nèi)。