摘要：居住權(quán)是《民法典》物權(quán)編中增設(shè)的用益物權(quán)，對(duì)比傳統(tǒng)居住權(quán)與《民法典》居住權(quán)的特征，從社會(huì)管理角度拓展其應(yīng)用范圍，并分析居住權(quán)登記的幾個(gè)實(shí)務(wù)問(wèn)題。

關(guān)鍵詞：居住權(quán);理論;實(shí)務(wù);特征

中圖分類(lèi)號(hào)：F293 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B

文章編號(hào)：1001-9138-（2021）03-0019-21 收稿日期：2021-01-22

作者簡(jiǎn)介：周英，常州市不動(dòng)產(chǎn)登記交易中心。

1 居住權(quán)的起源

居住權(quán)起源于羅馬法。最早產(chǎn)生于羅馬婚姻家庭關(guān)系中，主要是保障家庭中非繼承人的基本生活需求。繼而隨著羅馬的對(duì)外擴(kuò)張，傳統(tǒng)的婚姻制度發(fā)生了變化，一種新的婚姻形式——無(wú)夫權(quán)婚姻日益增多;另外，被解放的奴隸也不斷增多。為了讓妻子或被解放的奴隸能生有所靠，老有所養(yǎng)，丈夫和家主會(huì)把一部分家產(chǎn)的使用權(quán)、收益權(quán)、居住權(quán)等遺贈(zèng)給他們。于是居住權(quán)的適用范圍擴(kuò)大了，但基本目的沒(méi)有改變，依然是對(duì)特定個(gè)人的扶養(yǎng)、救助。

傳統(tǒng)的居住權(quán)有幾個(gè)特征：

一是人身專(zhuān)屬性。居住權(quán)是房屋所有人為特定身份關(guān)系的親屬或被解放的奴隸而設(shè)立的，且不能夠自由轉(zhuǎn)讓、繼承。

二是無(wú)償救助性。設(shè)定居住權(quán)的目的是為了解決特定主體的生活困難，具有救助性質(zhì)。在設(shè)定方式上，一般采用遺贈(zèng)。

三是期限性。其最長(zhǎng)期限為權(quán)利人的終生。

四是有一定的收益性。關(guān)于居住權(quán)人是否可以把標(biāo)的物出租給第三人，羅馬法學(xué)家曾經(jīng)存在爭(zhēng)議，查士丁尼一世予以肯定。他在給大區(qū)長(zhǎng)官尤里安的信中認(rèn)為這是“最人道的做法”，因?yàn)槭苓z贈(zèng)人自己使用它與將其出租給他人以獲取租金并無(wú)區(qū)別。

2 《民法典》中居住權(quán)的特征

《民法典》中的居住權(quán)顯然與傳統(tǒng)意義上的居住權(quán)不盡相同。

一是有人身性，但不限于特定身份關(guān)系。享有居住權(quán)的人可以是訂立合同的任何自然人，而不必是拘泥于某種特定身份關(guān)系的自然人。居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承（也有學(xué)者提出：居住權(quán)人是否可以是法人？比如：某公司在他人住宅上設(shè)立居住權(quán)，作為員工宿舍提供給員工居住。個(gè)人觀點(diǎn)：法人沒(méi)有直接的居住需求，因此不宜作擴(kuò)大解釋?zhuān)?/p>

二是就支付對(duì)價(jià)來(lái)看，無(wú)償為一般，有償為特殊（《民法典》第368條）。就設(shè)立的原因文件來(lái)看，既可以是合同，也可以是遺囑（《民法典》第367條、第371條）。就設(shè)立的方式來(lái)看，采用登記生效要件主義，不經(jīng)登記不產(chǎn)生居住權(quán)（《民法典》第368條）。

三是期限性?？梢约s定期限，但最長(zhǎng)為居住權(quán)人終身，這與傳統(tǒng)居住權(quán)一致。

四是無(wú)收益性。居住權(quán)雖然也設(shè)在用益物權(quán)編，但與一般用益物權(quán)的區(qū)別在于只有占有、使用權(quán)，沒(méi)有收益權(quán)（《民法典第366條》）。那如何理解《民法典》第369條“設(shè)立居住權(quán)的住宅不得出租，但當(dāng)事人另有約定的除外”呢？言下之意，只要有約定是可以出租以獲得收益的。這里是指：所有權(quán)人在與居住權(quán)人協(xié)商約定后，可以就住宅的部分予以出租收益，因此，這種收益是基于所有權(quán)，而不是基于居住權(quán)。

3 居住權(quán)的應(yīng)用

很多專(zhuān)家學(xué)者已經(jīng)研究探討過(guò)關(guān)于居住權(quán)的應(yīng)用范疇，啟發(fā)很大，有老年人為了孫輩讀書(shū)將學(xué)區(qū)房過(guò)戶(hù)，用居住權(quán)保障晚年居住的;有離婚一方無(wú)房居住，用居住權(quán)保障臨時(shí)過(guò)渡需要的;……原因不一，但以弱勢(shì)群體居多，也符合居住權(quán)救助的傳統(tǒng)本意。本人試從社會(huì)經(jīng)濟(jì)角度做一些拓展性思考。

一是盤(pán)活農(nóng)村閑置住宅，助力鄉(xiāng)村振興。學(xué)者在《告老還鄉(xiāng)與宅基地制度改革》（《中國(guó)房地產(chǎn)》2019年5月上旬刊）中提及：有政協(xié)委員曾建議恢復(fù)告老還鄉(xiāng)制度。官員干部“告老還鄉(xiāng)”，能帶回系統(tǒng)的知識(shí)、先進(jìn)的技術(shù)、開(kāi)明的風(fēng)氣以及各種人脈資源，不失為實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)村振興的一條新路徑。但關(guān)鍵在于農(nóng)房流通的制約。私以為：鄉(xiāng)賢還鄉(xiāng)，主觀在于回歸田園追求寧?kù)o，客觀有可能助力鄉(xiāng)村振興。但農(nóng)村土地制度的改革切不可演變?yōu)樾乱惠喎康禺a(chǎn)開(kāi)發(fā)或是資本對(duì)農(nóng)村紅利的追逐。既然居住權(quán)沒(méi)有排除有償性，那么可以藉由居住權(quán)這一新設(shè)物權(quán)制度既實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)賢安居之愿望，又實(shí)現(xiàn)盤(pán)活農(nóng)村閑置住宅之目的，也不會(huì)動(dòng)搖農(nóng)村集體土地所有制的根本。同時(shí)，這也符合《土地管理法》第62條“國(guó)家允許進(jìn)城落戶(hù)的農(nóng)村村民依法自愿有償退出宅基地，鼓勵(lì)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員盤(pán)活利用閑置宅基地和閑置住宅”之立法精神。

二是租賃型保障住房管理。保障房體系繁復(fù)，有產(chǎn)權(quán)型、租賃型和租金補(bǔ)貼型。租賃型保障住房包括廉租房、公租房、優(yōu)租房等，主要以合同約定作為彼此之依據(jù)，也有一些地方參照以前直管公有住房的管理模式，為承租人頒發(fā)租賃證。居住權(quán)制度與租賃關(guān)系相比，給居住者帶來(lái)的是物權(quán)層面的保障性及穩(wěn)定性，既支持了弱勢(shì)群體的居住需求，又加大了房屋的有效配用。

4 居住權(quán)登記中實(shí)務(wù)問(wèn)題

第一，設(shè)立居住權(quán)的客體可否為具有居住功能的非住宅？

根據(jù)《民法典》第366條，應(yīng)當(dāng)為住宅，不宜擴(kuò)大至具有居住功能的商辦房。鑒于各地對(duì)商辦類(lèi)項(xiàng)目都曾進(jìn)行過(guò)清理，控制住了新增項(xiàng)目，但為了不激化社會(huì)矛盾，已入住的存量項(xiàng)目中有部分依舊保留了等居住功能。從性質(zhì)上來(lái)說(shuō)，商辦房不是住宅，不能作為設(shè)立居住權(quán)的客體。

第二，居住權(quán)可否按房間設(shè)立，能否設(shè)立多個(gè)？

居住權(quán)的設(shè)立不能突破原所有權(quán)設(shè)立時(shí)的不動(dòng)產(chǎn)登記單元。如果原來(lái)所有權(quán)是按套設(shè)立的，居住權(quán)也只能按套設(shè)立，除非該住宅符合分割登記條件并已辦理分割登記。但個(gè)人認(rèn)為，一套住宅上設(shè)立多個(gè)居住權(quán)，或者說(shuō)在一套住宅上為多人設(shè)立居住權(quán)沒(méi)有禁止性規(guī)定。

第三，憑遺囑如何申請(qǐng)居住權(quán)登記？

憑合同登記居住權(quán)由雙方申請(qǐng)，這已為業(yè)內(nèi)基本一致認(rèn)可。部分學(xué)者以及《不動(dòng)產(chǎn)登記操作規(guī)范》（修訂征求意見(jiàn)稿）中認(rèn)為憑遺囑登記可以單方申請(qǐng)，個(gè)人持不同觀點(diǎn)：首先，憑遺囑單方申請(qǐng)登記，加大了登記機(jī)構(gòu)查證遺囑真實(shí)性的難度。其次，原產(chǎn)權(quán)人死亡即發(fā)生了繼承，無(wú)論繼承人是否辦理繼承的轉(zhuǎn)移登記，在其不知情的情況下為其設(shè)立負(fù)擔(dān)性登記，不利于保護(hù)交易安全?；诖耍瑐€(gè)人認(rèn)為，應(yīng)由遺囑確定的享有居住權(quán)利的人和住宅的繼承人共同申請(qǐng)。

第四，帶居住權(quán)的住宅可否轉(zhuǎn)移、抵押？

從法律角度來(lái)說(shuō)，居住權(quán)只具有所有權(quán)之部分權(quán)利——占有、使用，所有權(quán)之處分權(quán)依舊為所有人享有，而轉(zhuǎn)移、抵押都屬于處分的范圍，故所有權(quán)人有權(quán)為之。從經(jīng)濟(jì)角度來(lái)說(shuō)，居住權(quán)設(shè)定期限內(nèi)的住宅，其經(jīng)濟(jì)效用是有所降低的，但只要受讓方和抵押權(quán)人明晰這一點(diǎn)，并愿意接受這一事實(shí)，轉(zhuǎn)移和抵押也無(wú)不可?；诖?，個(gè)人認(rèn)為：帶居住權(quán)的住宅可以轉(zhuǎn)移、抵押。

第五，已查封的住宅可否設(shè)立居住權(quán)？已抵押的住宅可否設(shè)立居住權(quán)？

采取查封措施，目的在于維護(hù)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)現(xiàn)狀，保障經(jīng)過(guò)審判程序或其它程序確認(rèn)的債權(quán)盡可能得到清償。就法律上的處分而言，處分可以表現(xiàn)為讓渡所有權(quán)（出賣(mài)、贈(zèng)與等）、設(shè)定擔(dān)保物權(quán)（如抵押、質(zhì)押）和用益物權(quán)（如經(jīng)營(yíng)權(quán)、地上權(quán)等）。因此，已查封的住宅不可設(shè)立居住權(quán)。

不同于帶抵押轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)移的所有權(quán)是完整的、不受限制的，因此，《民法典》第406條規(guī)定只要通知抵押權(quán)人，而不需其同意即可轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)。居住權(quán)設(shè)定期限內(nèi)的住宅，其經(jīng)濟(jì)效用是有所降低的，居住權(quán)的存在限制了所有權(quán)的占有和使用，那自然也對(duì)所有權(quán)之上的擔(dān)保物權(quán)產(chǎn)生了影響。基于此，個(gè)人認(rèn)為：已抵押的住宅應(yīng)當(dāng)經(jīng)抵押權(quán)人同意才能設(shè)立居住權(quán)。

第六，居住權(quán)的注銷(xiāo)如何申請(qǐng)？

居住權(quán)的注銷(xiāo)登記是非賦權(quán)行為，基于便民的考慮，可以分情況單方申請(qǐng)。居住權(quán)人死亡的，可以憑死亡證明等材料，由所有權(quán)人單方申請(qǐng);約定存續(xù)期間屆滿(mǎn)的，可以由所有權(quán)人或居住權(quán)人單方申請(qǐng)，登記機(jī)構(gòu)只需核實(shí)登記的居住權(quán)期限是否屆滿(mǎn)即可;居住權(quán)人放棄權(quán)利的，可以憑放棄權(quán)利的書(shū)面文件，由居住權(quán)人單方申請(qǐng)。

參考文獻(xiàn)：

1.李磊明.論查封的法律效力.中外法學(xué).

1998.02

2.金紹達(dá).關(guān)于居住權(quán)的兩個(gè)問(wèn)題.中國(guó)房地產(chǎn)（上旬刊） . 2020.09