關(guān)鍵詞：圖書館;視障者;“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”;版權(quán)

摘 要：“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”具有重要的利益平衡價值，但是對于是否將其納入視障者版權(quán)制度的問題，《馬拉喀什條約》交由締約國自行立法解決。文章從圖書館服務(wù)角度出發(fā)，認為我國視障者版權(quán)制度不宜對“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”立法，如確有立法的必要性，應(yīng)對制度進行科學的設(shè)計，做出周密的安排。

中圖分類號：G250文獻標識碼：A文章編號：1003-1588（2021）04-0129-03

隨著我國圖書館視障者服務(wù)的不斷發(fā)展，遇到的版權(quán)問題日益增多。特別是在服務(wù)技術(shù)數(shù)字化、移動化、網(wǎng)絡(luò)化、智慧化的背景下，圖書館制作和向視障者傳播無障礙格式版的版權(quán)矛盾明顯加劇，而且變得復(fù)雜與棘手。為此，圖書館更多地希望通過立法創(chuàng)新，尤其是版權(quán)合理使用制度的變革突破為視障者服務(wù)的版權(quán)制約，這樣就不可回避“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”的立法問題。對于這個問題，不僅法律界有較大分歧，而且圖書館界也存在爭論，筆者僅作一些初步分析，并提出淺見。

1 “商業(yè)供應(yīng)檢驗法”的立法背景與國際實踐

版權(quán)制度設(shè)計的要旨是維系利益關(guān)系的平衡，而利益平衡需要通過一系列版權(quán)“限制”和“反限制”規(guī)定的相互配合加以實現(xiàn)，一方面使版權(quán)利用者能夠獲得法定的責任豁免權(quán)利;另一方面又對版權(quán)利用者的行為予以約束，防止其濫用權(quán)利，以免對權(quán)利人的經(jīng)濟利益和精神權(quán)利造成負面的影響。版權(quán)法上的“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”就屬于“反限制”條款，意在設(shè)立一種前置程序，對法定的合理使用情形予以事先考量，凡未通過檢驗的行為不得行使。形象地講，“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”就好比是實現(xiàn)目標道路上的一扇門，符合條件則被打開，不符合條件就持續(xù)關(guān)閉，從而無法行使合理使用權(quán)利。

“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”的立法起源于美國《版權(quán)法》，在針對圖書館的合理使用制度中就有明確規(guī)定。例如，美國國會于1998年通過了《桑尼博諾版權(quán)期限延長法》，規(guī)定版權(quán)的保護期均在原規(guī)定的年限上再加20年，而原本到1998年保護期到期后進入公有領(lǐng)域的作品依該法規(guī)定其保護期將自動延長到2018年[1]。又如，按照美國《版權(quán)法》第一百零八條（h）款規(guī)定：如果圖書館通過合理程序調(diào)查證明擬使用的作品無法由正常的商業(yè)渠道或合理的價格獲得，那么可以出于公益目的對該作品進行復(fù)制、展覽等形式的利用，而不受版權(quán)保護期延長的影響;權(quán)利人或其代理人未通知版權(quán)局該作品可以通過正常的商業(yè)渠道和合理的價格獲得。

按照澳大利亞《版權(quán)法》第五十條第七款第二項規(guī)定，無論是圖書館通過網(wǎng)絡(luò)傳播作品的一部分，或者通過網(wǎng)絡(luò)傳播某期刊中刊登的一篇獨立的文章，都必須事先采用“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”判斷這種行為的合法性，假若該被傳播的作品或者具有版權(quán)意義的某一部分作品能夠通過正常的商業(yè)渠道或合理的價格獲得，則圖書館不得非經(jīng)授權(quán)地對作品進行網(wǎng)絡(luò)傳播[2]。

在合理使用制度下，圖書館可以非經(jīng)授權(quán)行使版權(quán)而無侵權(quán)之虞，但必須遵循法定的使用方式、使用目的、適用作品和權(quán)利類型等條件，即受限“反限制”條款的規(guī)制?！吧虡I(yè)供應(yīng)檢驗法”是在前述反限制規(guī)定的基礎(chǔ)上附加的一種反限制條款，盡管有助于對權(quán)利人利益的保護，卻增加了圖書館的法律義務(wù)。

2 《馬拉喀什條約》立法中的爭論和原則規(guī)定

視障者享有的“信息無障礙權(quán)”得到聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》《殘疾人權(quán)利公約》等國際文件的承認。但是，各國版權(quán)立法的不完善卻不利于視障者無障礙權(quán)益的實現(xiàn)。同時，各國和不同地區(qū)版權(quán)制度的差異也制約了無障礙格式版的跨境交換，拉大了“殘疾鴻溝”。為了解決這一問題，在2013年6月世界知識產(chǎn)權(quán)組織召開的外交會議上締結(jié)了《馬拉喀什條約》（以下簡稱《條約》），力求從推動國內(nèi)立法和協(xié)調(diào)國際政策兩個方面改善版權(quán)制度，為視障者實現(xiàn)無障礙權(quán)益提供切實保障?！稐l約》制定了各國視障者版權(quán)制度對版權(quán)的最低限制標準，允許締約國按照《伯爾尼公約》建立的“三步檢驗法”設(shè)置有利于視障者獲取和利用無障礙格式版的新的限制和例外，并提供了促進無障礙格式版跨境交流的基本原則。

在《條約》討論中，是否為“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”立法存在較大爭議。世界盲人協(xié)會代表團認為，由于許多“被授權(quán)實體”沒有開展作品市場調(diào)查的能力和經(jīng)驗，因此往往無法確定其自行做出的作品商業(yè)供應(yīng)狀況判斷結(jié)論的法律后果，而這不利于對視力障礙者權(quán)益的保護[3]。巴西等發(fā)展中國家代表則著重指出，如果確認商業(yè)可獲得性的法律地位，那么將可能給發(fā)展中國家造成較大的經(jīng)濟負擔[4]。與此相反，發(fā)達國家代表則認為，如果《條約》不為商業(yè)可獲得性立法，則會不合理地損害權(quán)利人的經(jīng)濟利益。

在此背景下，《條約》制定了一個“選擇條款”，即按照第四條第四款規(guī)定，締約方可以通過自由行使立法權(quán)，在國內(nèi)法中確認“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”的法律地位，同時還規(guī)定對于在國內(nèi)法中認同“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”的締約方，應(yīng)在批準或加入條約時向世界知識產(chǎn)權(quán)組織做出必要的聲明。此外，按照該條款議定聲明的規(guī)定，締約方不得以不符合“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”從而違犯“三步檢驗法”為理由影響本條約規(guī)定的版權(quán)限制與例外政策的實施。

《條約》第四條第四款及其議定聲明的法律意義有兩個：其一，是否為視障者制作和傳播無障礙格式版適用“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”進行立法，由締約國的國內(nèi)法解決。其二，對于《條約》已經(jīng)設(shè)置的版權(quán)限制和例外，以及依據(jù)其第十二條“發(fā)展條款”制定的版權(quán)限制與例外，不能以不符合“三步檢驗法”的規(guī)定為理由予以否定。也就是說，把版權(quán)限制與例外的法律效力置于“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”之前，使“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”不再成為考量制作和傳播無障礙格式版行為合法性的前置程序，這與傳統(tǒng)立法有明顯不同。目前，部分國家在視障者版權(quán)制度中已經(jīng)為“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”立法。例如，按照英國《版權(quán)法》第三十一A條的規(guī)定，為視力障礙者制作和提供無障礙格式版，受到“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”的制約。澳大利亞《版權(quán)法》第一百三十五條、加拿大《版權(quán)法》第三十二條等也有關(guān)于“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”的規(guī)定。

3 關(guān)于我國視障者版權(quán)制度“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”立法的思考

我國版權(quán)制度中同樣有“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”的規(guī)定，而且是直接適用于圖書館的?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《條例》）第七條規(guī)定：為陳列或者保存版本需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，應(yīng)當是已經(jīng)損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經(jīng)過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買的作品。該項規(guī)定表面看是出于利益平衡的考慮，但實質(zhì)卻是側(cè)重于對權(quán)利人經(jīng)濟利益的保護，對圖書館工作構(gòu)成不利影響：一是圖書館沒有專門從事市場調(diào)查的人才和經(jīng)驗，加之陳列和保存版本是圖書館的日常業(yè)務(wù)活動，若每次陳列和保存都要事先開展市場調(diào)查，將明顯加重圖書館的負擔，不合理地強化圖書館的法定義務(wù)。二是將“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”作為圖書館行使合理使用權(quán)利的前置判斷標準，將使圖書館的權(quán)利得不到保障。三是《條例》沒有具體規(guī)定“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”的實施細則，通過什么途徑、什么方式進行市場調(diào)查，什么樣的調(diào)查結(jié)果才符合規(guī)定，具備法律效力等問題不明，具有實際的不可操作性。四是由于“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”的法律界限不清，加之同“已經(jīng)損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存在格式已經(jīng)過時”等要件相結(jié)合，增加了圖書館侵權(quán)的風險。

《條約》締結(jié)后，學術(shù)界對于是否在我國視障者版權(quán)制度中設(shè)置“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”，看法并不統(tǒng)一。贊同的觀點認為：一是更加符合市場失靈理論及其要求，二是可以避免資源的浪費，三是可以為權(quán)利人保留相應(yīng)的獲利空間[5]。反對的觀點認為：對于“被授權(quán)實體”而言，要完成復(fù)雜的作品市場調(diào)查工作幾無可能。另外，將商業(yè)渠道可獲得性和例外與限制關(guān)聯(lián)在一起，無疑將損害《條約》文本的穩(wěn)定性與效力，對發(fā)展中國家非常不利，可能損害發(fā)展中國家相關(guān)群體的利益[3]。

我國正在開展《著作權(quán)法》第三次修改工作，視障者無障礙權(quán)益的保護將是一個重要內(nèi)容，其中必然涉及是否為“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”立法，以及如何立法等問題。從保護視障者的無障礙權(quán)益和有利于圖書館等被授權(quán)實體發(fā)揮服務(wù)功能的角度出發(fā)，暫時不易為“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”立法。究其原因，一是視障者版權(quán)制度的初衷就是促進無障格式版的傳播利用，而“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”卻起到了反向功能。二是“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”的設(shè)置將阻礙作為被授權(quán)實體的圖書館制作和向視障者傳播無障礙格式版，并且要為進口無障礙格式版付出高昂的經(jīng)濟代價。三是雖然《條例》為圖書館利用作品設(shè)置了“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”，但是迄今為止并沒有完整的經(jīng)驗總結(jié)，無法為新的立法提供正面依據(jù)。

事物總是發(fā)展和變化的。從長遠來看，對“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”的立法價值不能一概否定，當條件成熟，必須將其作為一種版權(quán)利益平衡手段和機制時，則應(yīng)為其立法。為此，肩負為視障者服務(wù)重任的圖書館等被授權(quán)實體應(yīng)關(guān)注和分析國外“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”立法的實施情況，并在為視障者制作和傳播無障礙格式版時發(fā)現(xiàn)問題、總結(jié)經(jīng)驗，適時提出有科學依據(jù)的立法主張。

總的來講，我國現(xiàn)階段視障者版權(quán)制度對“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”的立法應(yīng)持十分慎重的態(tài)度。究其原因，一是《條約》關(guān)于“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”的規(guī)定具有選擇性，而非強制性，我國版權(quán)制度可以運用“三步檢驗法”科學設(shè)計視障者版權(quán)限制與例外規(guī)則保護權(quán)利人的利益，從而將“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”排除在適用范圍之外。二是即便要為“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”立法，也要開展周密的調(diào)查研究，進行科學的制度設(shè)計和安排，一方面要保證該制度具有實際的可操作性，另一方面又不致成為視障者實現(xiàn)無障礙權(quán)益的羈絆，如：可以在立法中詳細規(guī)定作為被授權(quán)實體的圖書館的市場調(diào)查方式和路徑，并規(guī)定圖書館適用的免責條款，或者讓權(quán)利人承擔相應(yīng)的義務(wù)。例如，按照美國《版權(quán)法》的規(guī)定，權(quán)利人如果沒有向法律指定的部門提交市場上有其作品正常流通的證據(jù)，圖書館等被授權(quán)實體就可以按照合理使用的規(guī)定行使版權(quán)。

參考文獻：

[1] 翟建雄.美國圖書館復(fù)制權(quán)問題研究[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010：127-128.

[2] 露西吉博著，劉躍偉，譯.在為公共利益?zhèn)鞑ブR任務(wù)方面版權(quán)和鄰接權(quán)限制和例外的性質(zhì)與范圍：對其適應(yīng)數(shù)字環(huán)境的展望[J].版權(quán)公報，2003（4）：1-45.

[3] 曹陽.《馬拉喀什條約》的締結(jié)及其影響[J].知識產(chǎn)權(quán)，2013（9）：81-87.

[4] 徐軒.促進視障者獲取信息的版權(quán)限制與例外研究[J].圖書館論壇，2014（7）：39-45.

[5] 黃光輝，吳敬華.殘障者合理使用作品的理論反思與制度檢討[J].山東警察學院學報，2017（4）：22-28.

（編校：崔 萌）

收稿日期：2021-03-13

作者簡介：韓艷艷（1977— ），偃師市圖書館館員。