李芳芳

一、問題之提出

《刑法修正案(十一)》以新修的前置法《著作權(quán)法》為基礎(chǔ)，對侵犯著作權(quán)罪進(jìn)行了較大幅度修改，積極回應(yīng)了懲治網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的迫切需要，意味著學(xué)界關(guān)于著作權(quán)刑法規(guī)范修改的爭論塵埃落定。盡管如此，新的立法規(guī)定在理解和適用上亟待仔細(xì)研究?！缎谭ㄐ拚?十一)》對侵犯著作權(quán)罪的修改是否契合實踐需求并解決了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的痛點問題？如何調(diào)整和規(guī)范司法裁量才能實現(xiàn)立法目標(biāo)？這些問題不僅是對立法的檢驗，更對準(zhǔn)確適用法條具有重要的現(xiàn)實意義。檢驗立法修正效果、回應(yīng)司法調(diào)整需求，首要問題是修正前的侵犯著作權(quán)罪對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的懲治效果究竟如何？這一實踐性的問題可以回到刑罰效果上。刑罰效果是現(xiàn)實化了的刑罰功能。通常來說，刑罰功能包括教育功能、報應(yīng)功能及預(yù)防功能等。從不同的角度切入，盡管衡量刑罰效果的方式或體系不同，但是結(jié)論都可以說明刑罰效果的真實情況。預(yù)防犯罪是刑罰功能的重要側(cè)面，刑罰威懾是實現(xiàn)預(yù)防犯罪的途徑。本文擬以刑罰威懾為理論模型，通過對《刑法修正案(十一)》實施之前的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪進(jìn)行實證研究，揭示網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪刑罰威懾效能的實際效果。然后，在實證發(fā)現(xiàn)的基礎(chǔ)上，分析導(dǎo)致該種效果的原因，檢視《刑法修正案(十一)》對侵犯著作權(quán)罪的修改是否解決了實踐中的痛點問題，進(jìn)而提出未來規(guī)范司法裁量的調(diào)整方向。

二、研究架構(gòu)與設(shè)計

(一)兩個路徑：客觀評估與主觀測量

1.通過客觀評估來驗證刑罰威懾罪犯的效能?？陀^評估一般是利用官方統(tǒng)計數(shù)據(jù)，通過分析逮捕率、立案率等因素對犯罪率的影響來評估刑罰威懾的效能。限于官方統(tǒng)計數(shù)據(jù)在“網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪”這一主題下的微觀數(shù)據(jù)較少，本文通過重構(gòu)指標(biāo)來適用該模型。其合理性在于：一方面，在應(yīng)然意義上，解釋因素與被解釋因素之間具有相關(guān)關(guān)系就可以成為評價指標(biāo)；在實然意義上，在同一個評估模型下，研究者所選取的解釋因素往往也并非完全相同。另一方面，在較有影響的實證研究中，學(xué)者通過重構(gòu)指標(biāo)解決了數(shù)據(jù)不足的問題，得出了較為可靠的結(jié)論(2)參見陳屹立、張衛(wèi)國：《懲罰對犯罪的威懾效應(yīng)：基于中國數(shù)據(jù)的實證研究》，《南方經(jīng)濟(jì)》2010年第8期。。

接下來構(gòu)建具體指標(biāo)。反映犯罪狀況的指標(biāo)除了犯罪率，也可以選擇其他指標(biāo)(3)有關(guān)其他指標(biāo)的選定，可參見徐宏發(fā)：《收入差距、威懾效應(yīng)與犯罪率研究——基于1991～2010年的實證分析》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2014年第1期。，而影響犯罪的因素指標(biāo)即代表刑罰的確定性、嚴(yán)厲性與及時性指標(biāo)。具體而言：(1)被解釋變量“涉罪率”，指網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)違法侵權(quán)涉嫌犯罪的比率(4)一方面，“涉罪率”較為客觀地反映了一定時期內(nèi)的犯罪狀況，且影響犯罪的因素會對其產(chǎn)生作用；另一方面，“涉罪率”是通過計算相關(guān)官方統(tǒng)計數(shù)據(jù)獲取的，在無更好替代性指標(biāo)的情況下，作為一個初步研究是可以接受的。。(2)解釋變量“監(jiān)禁率”，指各年被執(zhí)行監(jiān)禁的罪犯人數(shù)占該年罪犯人數(shù)總數(shù)的比例。(3)解釋變量“重刑率”，指被判處3年以上有期徒刑的罪犯人數(shù)占該年罪犯人數(shù)總數(shù)的比例(5)為了體現(xiàn)出重刑對涉罪率的影響，本文將3年以上有期徒刑視為重刑。。(4)解釋變量“及時性程度”，指從發(fā)現(xiàn)犯罪行為階段到逮捕階段的間隔時間(T)(6)本文參照學(xué)者提出的定罪時刻到非定罪時刻的時間段(T)長度公式，來求得每年案件間隔時間的平均數(shù)。參見孔一：《犯罪預(yù)防實證研究》，北京：群眾出版社，2006年，第86頁。。

2.通過主觀測量來驗證刑罰威懾一般公眾的效能。鑒于研究目的與研究可行性，主觀測量是通過調(diào)查問卷考察一般公眾對于刑罰的主觀認(rèn)知來測量一般威懾效能。本文采取抽樣調(diào)查方法，將置信度設(shè)定為85%，抽樣誤差為4%，樣本規(guī)模設(shè)定為625，以保證結(jié)論的真實性和可靠性(7)本文在抽樣調(diào)查中充分考慮了地域分布、年齡、文化程度等因素對樣本的影響，注意關(guān)照各個層次的調(diào)查，以盡可能反映總體情況。在統(tǒng)計資料時，刪除了廢卷以減少測量誤差。。經(jīng)過多次修訂，調(diào)查問卷最終由25個題目組成，前5道題是問答題，用于考察被調(diào)查者的個體情況對于威懾效能的影響；后20道題為選擇題，用于測量被調(diào)查者對于刑罰的主觀認(rèn)知程度，發(fā)現(xiàn)影響其認(rèn)識水平的因素。在問卷設(shè)計上，筆者引入了李克特量表(Likert scale)用于測量態(tài)度等主觀指標(biāo)的強(qiáng)弱程度，分值越高表明相應(yīng)指標(biāo)的認(rèn)知水平越高。

(二)樣本說明：特殊威懾效能樣本與一般威懾效能樣本

對研究路徑和樣本進(jìn)行說明后，接下來筆者將通過SPSS 22.0中的分析工具，對與網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪相關(guān)的刑罰威懾的素材進(jìn)行檢驗。

三、刑罰對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪威懾效能的檢驗

從社會科學(xué)方法論的角度來看，要回答本文的問題，為未來司法裁量的調(diào)整方向提供整體性、客觀性的經(jīng)驗支撐，引入定量研究方法是必然的選擇。

(一)特殊威懾效能的客觀評估

1.理論假設(shè)及其驗證。根據(jù)刑罰威懾理論，懲罰嚴(yán)厲程度、懲罰概率、懲罰效率與特殊威懾效能呈正相關(guān)關(guān)系。結(jié)合指標(biāo)情況，提出以下假設(shè)：(1)重刑率越高，涉罪率越低；(2)監(jiān)禁率越高，涉罪率越低；(3)及時性程度越高(T值越小)，涉罪率越低。

表1 涉罪率與重刑率、監(jiān)禁率、及時性程度的雙變量Pearson相關(guān)分析

由上表可知，重刑率、監(jiān)禁率與涉罪率之間的P值大于0.05，表明重刑率、監(jiān)禁率與涉罪率之間不具有統(tǒng)計學(xué)意義上的相關(guān)關(guān)系，假設(shè)1和假設(shè)2被證偽。及時性程度與涉罪率之間的P值為0.010<0.05，相關(guān)系數(shù)為0.833，表明二者在統(tǒng)計學(xué)意義上具有極強(qiáng)正相關(guān)關(guān)系，假設(shè)3被證實。下文將納入其他因素后對此進(jìn)行再驗證。

2.對可能影響涉罪率的變量的回歸分析。犯罪狀況受到社會發(fā)展過程中諸多因素的影響，刑罰只是其中的一個方面。為了防止其他因素遮蔽刑罰的功能，下面將可能影響涉罪率的其他因素作為控制變量，通過回歸模型進(jìn)行再驗證。

第二，結(jié)果的解讀。經(jīng)過逐步回歸，結(jié)果見表2：

表2 對影響涉罪率的變量的回歸分析結(jié)果(10)回歸模型2調(diào)整后的R方為0.884，說明回歸的擬合度良好。R方為0.917，表明自變量可以解釋因變量的91.7%的變化。F=27.728，對應(yīng)的P值為0.002<0.05，可以認(rèn)為回歸方程是有用的。

由上表可知，經(jīng)過逐步回歸后，只有及時性程度和網(wǎng)絡(luò)平臺規(guī)模的P值小于0.05，這表明這兩個變量對涉罪率有顯著影響。二者的B值都是正值，說明其與涉罪率呈正相關(guān)關(guān)系。結(jié)果表明，納入其他因素后，及時性程度仍能保持對涉罪率的影響力。

綜上可知，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪特殊威懾效能水平有限。原因在于：一方面，重刑率與監(jiān)禁率均未產(chǎn)生統(tǒng)計學(xué)意義上的波動，說明重刑與監(jiān)禁刑對減少犯罪作用效果不理想；另一方面，盡管及時性程度在其他因素介入的情況下，仍對涉罪率具有影響力。但是從其實現(xiàn)路徑來看，犯罪行為是在我國打擊網(wǎng)絡(luò)盜版專項行動中被發(fā)現(xiàn)并移送司法的。在這種情況下，由于刑罰的及早介入要依靠其他手段的實施，因而其刑罰屬性的發(fā)揮是十分受限的。

(二)一般威懾效能的主觀測量

當(dāng)社會公眾所認(rèn)知的刑罰嚴(yán)厲程度、刑罰概率與客觀情況一致時，刑罰才能發(fā)揮出一般威懾效應(yīng)。而事實是，人的認(rèn)知能力始終有限，個人對刑罰認(rèn)知的差異性普遍存在，這意味著犯罪并不總是對刑罰感知的回應(yīng)(11)參見Alex Raskolnikov,“Criminal Deterrence: A Review of the Missing Literature”,Supreme Court Economic Review，2020,28(1), p.37.。在無法確認(rèn)這種有限性和差異性處于何種水平的情況下，可假設(shè)一般公眾對刑罰的認(rèn)知就是威懾效應(yīng)的結(jié)果。

1.一般威懾效能現(xiàn)狀的調(diào)查結(jié)果。602份問卷量表分?jǐn)?shù)加總可以說明被調(diào)查者對刑罰的認(rèn)知水平。最低分為43分，最高分為85分，均值為65.9834分，這表明一般威懾效能處于“較好”中的低水平。從整體來看，一般公眾對于刑罰的認(rèn)知水平呈現(xiàn)出正態(tài)分布的趨勢，即大多數(shù)人的認(rèn)知水平處于中間部分，說明刑罰對于大多數(shù)人具有有限威懾力。在20個題目中，得分均值最高為4.4900分，最低僅為2.2774分，差異較為明顯，可見主觀認(rèn)識的趨同性還需要再檢驗。接下來將對問卷量表進(jìn)行檢驗。

2.問卷量表的檢驗及因子分析。首先，檢驗問卷的構(gòu)建效度，結(jié)果顯示內(nèi)容效度較高(12)Alpha系數(shù)為0.714>0.7，表示本問卷具有一定的可靠性。，結(jié)構(gòu)效度符合因子分析的要求(13)KMO值為0.760>0.7，P值為0.000<0.001，表明自變量之間具有一定的聯(lián)系。。其次，對量表中的變量進(jìn)行因子分析，結(jié)果發(fā)現(xiàn)有3個特征值明顯較大的因子。這3個因子的分組情況見表3：

表3 問卷量表的因子分析結(jié)果

根據(jù)分組情況，筆者將3個因子分別命名解釋為“教育守法水平”“刑罰感受程度”“預(yù)防犯罪效果”?！敖逃胤ㄋ健敝笜?biāo)下的題目，主要是一般公眾對違法犯罪的認(rèn)識情況；“刑罰感受程度”指標(biāo)下的題目，主要是一般公眾對刑罰嚴(yán)厲程度的感知水平；“預(yù)防犯罪效果”指標(biāo)下的題目，主要是一般公眾對刑罰的畏懼程度。3個因子的均值表明，教育守法水平對一般威懾效能的作用力最大。下面將做進(jìn)一步分析。

3.影響一般威懾效能的因子的回歸分析。將被調(diào)查者的地域分布、年齡、職業(yè)等個體因素作為控制變量，剝離出3個因子與一般威懾效能的“凈”相關(guān)關(guān)系。結(jié)果見表4：

表4 影響一般威懾效能的因子的回歸分析結(jié)果(14)回歸模型調(diào)整后的R方為0.759，說明回歸的擬合度良好。R方為0.872，表明自變量可以解釋因變量的87.2%的變化。F=631.540，對應(yīng)P值為0.000<0.05，可以認(rèn)為回歸方程是有用的。

上表顯示，3個因子的P值均小于0.05，B值均是正數(shù)，表明3個因子與一般威懾效能存在統(tǒng)計學(xué)意義上的正相關(guān)關(guān)系。從標(biāo)準(zhǔn)化系數(shù)來看，教育守法水平遠(yuǎn)高于其他2個因子，說明其對一般威懾效能的影響力最大。這證實了前面的初步論斷。

四、結(jié)論及未來調(diào)整方向

實證研究發(fā)現(xiàn)，刑罰威懾網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的實際效能不明顯，表明修正前的侵犯著作權(quán)罪對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的懲治未取得預(yù)期效果。接下來，筆者將分析導(dǎo)致此種結(jié)果的原因，并進(jìn)一步分析《刑法修正案(十一)》對侵犯著作權(quán)罪的修改是否給出了有效的解決方案。然后，針對問題之癥結(jié)，提出強(qiáng)化刑罰威懾以嚴(yán)懲網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的司法建議。

(一)原因分析：立法與司法兩個層面的反思

第二，一般威懾效能水平處于“較好”中的低水平，原因在于社會公眾對刑法的認(rèn)同感欠缺，這包括立法和司法兩方面。刑罰感受程度和預(yù)防犯罪效果的指標(biāo)功能不顯著，使得一般威懾效能水平不高，這一結(jié)果并非否定刑罰的現(xiàn)實作用，而是表明社會公眾對刑法的認(rèn)同感欠缺。通常，社會公眾是以樸素的社會正義來看待行為是否構(gòu)成侵權(quán)犯罪、司法裁判是否公正等。因此，立法規(guī)定與司法裁判都會影響社會公眾對刑法的認(rèn)同感。刑罰威懾社會公眾的媒介是社會公眾的主觀刑罰感知。立法威懾方面，在刑罰感受程度指標(biāo)上，社會公眾對刑罰幅度認(rèn)同度較低，表現(xiàn)為大多支持提高法定刑幅度；在預(yù)防犯罪效果指標(biāo)上，社會公眾對行為類型的認(rèn)同度較低，表現(xiàn)為大多對立法規(guī)定不清楚。司法威懾方面，在刑罰感受程度指標(biāo)上，社會公眾對司法裁判的結(jié)果認(rèn)同度較低，傾向于認(rèn)為判決結(jié)果不足以規(guī)制某些犯罪行為；在預(yù)防犯罪效果指標(biāo)上，社會公眾對新型網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪行為具有違法性認(rèn)識，但對部分依法定罪的行為卻不認(rèn)同追責(zé)，認(rèn)同感被撕裂隱含著其將自己置于網(wǎng)民地位的立場邏輯?？梢?，社會公眾對刑法規(guī)范和司法判決都沒有充分的認(rèn)同感，這解釋了為何兩個指標(biāo)對一般威懾效能的影響力有限。

(二)立法補(bǔ)漏：《刑法修正案(十一)》的針對性調(diào)整

第一，就特殊威懾效應(yīng)而言，該修正案彌補(bǔ)了立法疏漏，有助于糾正“罪重刑輕”的司法偏差。一是從罪狀的調(diào)整內(nèi)容來看，主要針對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪，增加了犯罪對象和行為類型，罪狀嚴(yán)密，刑罰的確定性得到了具體的貫徹。尤其是對行為類型的補(bǔ)充，明確了實踐中的某些爭議行為應(yīng)判處本罪，有利于統(tǒng)一司法、正確量刑。二是提高了法定刑，加強(qiáng)了刑罰的嚴(yán)厲程度，直接明示嚴(yán)懲網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的立法立場，這對糾正輕判化的司法偏差不無意義。

第二，就一般威懾效應(yīng)而言，該修正案的頒布是立法威懾的實踐，基本實現(xiàn)了刑法公眾認(rèn)同的立法目的。一是在立法技術(shù)上，該修正案積極回應(yīng)公眾對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪立法的關(guān)切，回應(yīng)民意能夠使刑法被公眾接受和認(rèn)同，亦是進(jìn)行普法教育的過程；二是該修正案增列了行為類型、提高了法定刑等，這與社會公眾的認(rèn)知一致，立法自身具備了公眾認(rèn)同的品性。

綜而概之，本次立法修正對實踐中存在的問題作出了有效回應(yīng)，對強(qiáng)化刑罰威懾網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪具有重大意義。但是該修正案對侵犯著作權(quán)罪的修改仍留有缺憾。在特殊威懾效應(yīng)方面，法官群體具有就低壓線判罰的裁量邏輯，提高第二檔量刑幅度的法定最低刑更加有助于嚴(yán)懲犯罪；而提高法定最高刑不但不利于刑罰輕重的有序銜接，也使得刑罰結(jié)構(gòu)趨于不合理。在一般威懾效應(yīng)方面，本次修正案之前的草案中并未公布對侵犯著作權(quán)罪的相關(guān)修改內(nèi)容，公眾沒有參與立法程序使得立法威懾打了折扣。

(三)司法調(diào)整：強(qiáng)化刑罰威懾網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的應(yīng)然路徑

盡管本次修正案對侵犯著作權(quán)罪的修改尚有遺憾，但是對于刑罰威懾網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的作用不可忽視。在此背景下，本文將從司法層面提出充分發(fā)揮刑罰威懾效應(yīng)的司法建議，以達(dá)到嚴(yán)懲網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的立法目標(biāo)。

第一，糾正輕判化的司法偏差，重罪重罰，實現(xiàn)“罪刑相適”，充分發(fā)揮特殊威懾效應(yīng)。“罪刑相當(dāng)”是刑罰威懾機(jī)制運行的前提，罪刑失衡對刑罰的確定性和嚴(yán)厲性造成了實質(zhì)性損害。只有糾正輕判化的司法偏差，才能讓這兩個刑罰屬性發(fā)揮出顯著且穩(wěn)定的作用。針對“罪重刑輕”的現(xiàn)象，應(yīng)從以下兩方面進(jìn)行糾偏：一方面，收緊緩刑的適用，從嚴(yán)認(rèn)定適用條件?！缎谭ā返?2條規(guī)定的緩刑適用條件有較強(qiáng)的主觀性，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)認(rèn)定適用條件來約束自由裁量，使緩刑適用與罪行輕重建立有效聯(lián)系。另一方面，在第二檔量刑幅度內(nèi)裁量，應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案的實際情況從重或從輕處罰，重罪重罰，而非一味就低處罰。

第二，加強(qiáng)對刑事判決書的說理，讓公眾充分參與司法裁判，獲得對刑法的認(rèn)同感，充分發(fā)揮一般威懾效應(yīng)。刑罰運用的結(jié)果為公眾所接受，才能產(chǎn)生刑罰威懾的預(yù)期效果。公眾對刑法的認(rèn)同在司法中體現(xiàn)為對司法裁判的認(rèn)同，這種認(rèn)同的實現(xiàn)源于公眾從司法裁判中所感知的刑法的正義。具體地說，在實體方面，應(yīng)加強(qiáng)對刑事判決書的說理，使判決結(jié)果的正當(dāng)性得到公眾認(rèn)同。釋法說理是公眾理解法官決策過程并接受判決結(jié)果的重要方式，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮法律論證的功能，以通俗化的語言消除司法者與公眾之間的“語言壁壘”，從而使判決結(jié)果更好地為公眾所接受。在程序方面，應(yīng)采取有效措施，使公眾充分參與刑法的適用，從裁判過程中獲得刑法認(rèn)同感。社會公眾積極參與司法裁判過程對于其感知刑罰的威懾力量具有積極意義，可以通過拓展公眾有效介入司法裁判過程的渠道、完善相關(guān)程序保障等方式，從而使公眾實質(zhì)性參與到刑法的適用過程中。