王一博

中央民族大學(xué)

傳統(tǒng)曲藝改編作品的可版權(quán)性判斷，首先要回歸版權(quán)保護的基本理念和內(nèi)在法經(jīng)濟學(xué)原理，確定可版權(quán)的對象和要件，而后才可以劃定保護限度與邊界。

一、傳統(tǒng)曲藝改編作品可版權(quán)的對象是表演形態(tài)

（一）傳統(tǒng)曲藝改編作品是新的曲藝作品

根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》（以下簡稱《條例》）第四條的規(guī)定，曲藝作品是指相聲、快書、大鼓、評書等以說唱為主要形式表演的作品。傳統(tǒng)曲藝作品則是誕生于傳統(tǒng)的曲藝領(lǐng)域且傳承時間長、歷史悠久的曲藝作品，已不在我國《著作權(quán)法》保護期內(nèi)。本文所述的“傳統(tǒng)曲藝改編作品”指：在對傳統(tǒng)曲藝作品進行收集、整理、篩選等基礎(chǔ)上，進一步對內(nèi)容安排和表現(xiàn)形式進行二次創(chuàng)作而形成的新的曲藝作品。

（二）曲藝作品可版權(quán)的對象是表演形態(tài)

在尋求版權(quán)保護時，作為曲藝作品的傳統(tǒng)曲藝改編作品同其他戲劇類作品（戲劇、舞蹈和雜技藝術(shù)作品）一樣，也存在何為作品的“文本”這一問題。爭議點在于：究竟是劇本、書面樂譜、舞譜等是“文本”，還是舞臺上活的表演形態(tài)是“文本”。①對此，鄭成思教授認(rèn)為戲劇作品僅指有關(guān)劇本，而非“一臺戲”。②但是也有學(xué)者認(rèn)為二者并不能簡單劃等號，不論演出多少次，被演出的作品始終只有一部，而且有些劇目自始就不需要甚至不能用劇本的形式加以呈現(xiàn)。③劉春田教授也曾在講座中表示，戲劇類作品的版權(quán)價值恰恰在那場活的表演呈現(xiàn)上。筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)曲藝改編作品版權(quán)保護的對象是表演形態(tài)而不是劇本曲譜。

1.符合版權(quán)保護立法的基本邏輯

《著作權(quán)法》第三條在列舉版權(quán)保護的作品種類時，第（一）項是“文字作品”，第

（三）項是包括曲藝作品在內(nèi)的五種作品。按照基本的立法邏輯來看，如果將傳統(tǒng)曲藝改編作品的可版權(quán)對象界定為劇本曲譜，就必然會面臨兩類尷尬：其一，有劇本曲譜的曲藝作品同時歸屬于文字作品和曲藝作品兩種并列類別，同一個劇本曲譜受到重疊的版權(quán)保護。這樣重復(fù)立法并不合邏輯。其二，沒有劇本曲譜而僅憑借師承關(guān)系進行代際傳承，依靠口耳相傳、言傳身教的曲藝作品，面臨著即便經(jīng)二次創(chuàng)作形成了新的具有獨創(chuàng)性的表演形態(tài)，也因其形式不是劇本曲譜而不能受到任何形式的版權(quán)保護的困境，曲藝作品保護條款被架空。若將版權(quán)保護的對象確定為表演形態(tài)，曲藝作品就有了區(qū)別于文字作品獨立存在的價值和意義，也就避免了重復(fù)立法或是條款架空。

2.符合版權(quán)保護立法的目的和原意

我國版權(quán)保護立法的目的和意旨是《著作權(quán)法》第一條：鼓勵有益作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮。立法者之所以將曲藝作品作為獨立于文字作品的一類加以并列保護，就是因為文字作品版權(quán)保護的對象是具有獨創(chuàng)性的文字表達，曲藝表演形態(tài)并不屬于這一類，如果不單獨類型化，對作者切身利益的保護就會落空。這種保護缺位將會使傳承時間悠久的曲藝作品缺乏創(chuàng)新活力和傳播動力，這對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和發(fā)揚、社會科學(xué)文化事業(yè)的發(fā)展將十分不利。與立法者的立法目的和立法原意背道而馳。

3.符合版權(quán)保護的法經(jīng)濟學(xué)原理

對傳統(tǒng)曲藝作品這類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行保護的首要目標(biāo)是傳承，主要目的是保持人類文化多樣性，進而激發(fā)創(chuàng)造力。④當(dāng)下，市場經(jīng)濟日益繁榮，確定傳統(tǒng)曲藝改編作品的可版權(quán)對象是表演形態(tài)具有法經(jīng)濟合理性。因為，在傳統(tǒng)曲藝這一藝術(shù)領(lǐng)域，師承關(guān)系基礎(chǔ)上的口耳相傳、言傳身教是一般傳承形式，在此基礎(chǔ)上改編的作品是版權(quán)交易產(chǎn)品的來源之一。如果將具有獨創(chuàng)性的表演形態(tài)認(rèn)定為曲藝作品加以版權(quán)保護，直接保護作者因改編而派生的市場利益，從而催生更多優(yōu)秀智力成果，擴大作品供給量，使得曲藝作品市場的資源保持充足，就可以推動傳統(tǒng)曲藝作品市場的繁榮。⑤提供行業(yè)持續(xù)發(fā)展的內(nèi)生動力。

二、傳統(tǒng)曲藝改編作品可版權(quán)的決定因素是獨創(chuàng)性

可版權(quán)的“作品”是指《著作權(quán)法》第二條所說的“具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”，換句話說是具有獨創(chuàng)性的表達。改編行為是最典型的作品演繹方式。在演繹過程中，如果作者根據(jù)自己的思想和內(nèi)心價值取向進行獨創(chuàng)性活動，產(chǎn)生能以某種有形形式復(fù)制的智力成果，顯然是應(yīng)受版權(quán)保護的具有獨創(chuàng)性的表達，屬于《著作權(quán)法》意義上新的作品。那么，傳統(tǒng)曲藝改編作品能否成為《著作權(quán)法》意義上新的作品受到版權(quán)保護，也取決于它是否滿足獨創(chuàng)性這一要件。

（一）傳統(tǒng)曲藝改編作品可版權(quán)與否的前提是獨創(chuàng)性的價值判斷

獨創(chuàng)性本身包含“獨立性”和“創(chuàng)造性”兩個要素，相對“獨立性”而言，“創(chuàng)造性”的判斷更復(fù)雜。衡量傳統(tǒng)曲藝改編作品獨創(chuàng)性的時候要結(jié)合這類作品自身的特殊性綜合判斷。傳統(tǒng)曲藝具有隨學(xué)、隨演、隨改等說唱語言表演藝術(shù)的特殊性，基于師承關(guān)系進行口耳相傳、言傳身教的傳統(tǒng)，自編、自導(dǎo)、自演的改編方式，這些特征決定了傳統(tǒng)曲藝改編作品的思想與表達之間的分界并非涇渭分明，何種程度的創(chuàng)新創(chuàng)造才算作實現(xiàn)獨創(chuàng)性表達難以衡量。

傳統(tǒng)曲藝改編作品無獨創(chuàng)性而不能獲得版權(quán)保護的原因是改編作品沒有顯著區(qū)分于在先的傳統(tǒng)曲藝作品。在先的傳統(tǒng)曲藝作品由于流傳時間久遠，有些作者已經(jīng)不可考，就算作者可考也已經(jīng)過了版權(quán)保護期限，其作品落入公共領(lǐng)域，其中一些甚至成為“通用表達”，抽象化成“思想”?？陀^來講，思想與表達之間本來就沒有一個絕對固定的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，而且這種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在不同種類的作品之間也不相同。比如，同樣是角色、主題和基礎(chǔ)情節(jié)等，在文字作品中屬于表達而在曲藝作品中很可能屬于思想。因為，思想觀念與表現(xiàn)形式只是作品的正反兩面，思想與表達之間如何區(qū)分涉及的是抽象度的問題。⑥而且，作品本身就是思想之表達，版權(quán)既然以作品為對象，那么它當(dāng)然既保護表達也保護思想，這在邏輯上不存在任何問題。⑦鑒于在目前思想與表達二分原則仍是公認(rèn)的《著作權(quán)法》基本原則之一，過度夸大或全盤否認(rèn)其作用都不合時宜，這就需要在傳統(tǒng)曲藝改編作品這一特殊語境下對這一原則進行再解讀，從而充分發(fā)揮其作用。⑧

其實，將流傳已久的傳統(tǒng)曲藝作品劃入“通用表達”這一公共領(lǐng)域，進而抽象化成“思想”是將其直接排除私權(quán)保護范圍的最簡潔的方法。利用思想與表達二分這一理由掩蓋獨創(chuàng)性其實是價值衡量而非事實判斷的真相，能夠回避對獨創(chuàng)性具體標(biāo)準(zhǔn)的解讀，減輕司法實務(wù)中說理難度，使公眾更易接受版權(quán)糾紛裁判結(jié)果，最大程度節(jié)約司法成本。因此，傳統(tǒng)曲藝改編作品如果想要獲得版權(quán)保護，就不僅要在承繼傳統(tǒng)曲藝作品基本藝術(shù)成就的基礎(chǔ)上付出獨立創(chuàng)造性勞動，還要使其具備與原作品區(qū)別足夠顯著的新價值。這種價值不僅僅是作品自身的版權(quán)交易價值，還要綜合考慮為此付出的版權(quán)保護成本和法律執(zhí)行成本，當(dāng)交易價值高于成本時，才能說傳統(tǒng)曲藝改編作品已具備可版權(quán)要求的獨創(chuàng)性，版權(quán)保護的作用才得以最大化。

（二）傳統(tǒng)曲藝改編作品可版權(quán)的本質(zhì)是認(rèn)可獨創(chuàng)性活動的價值

從法經(jīng)濟學(xué)角度來看，獨創(chuàng)性表達可版權(quán)的基本原理是：“獨立性”要件激勵作者進行獨立創(chuàng)作而非簡單復(fù)制他人作品，從而避免助長抄襲和剽竊行為；“創(chuàng)造性”要件則是對賦予某一作品著作權(quán)所產(chǎn)生的收益是否大于著作權(quán)的交易成本和執(zhí)行成本進行衡量。⑨只有當(dāng)作者在改編過程中投入了智力、物質(zhì)、時間成本，形成了具備獨創(chuàng)性的表達，而不是簡單的收集、整理，最終形成的傳統(tǒng)曲藝改編作品才具備了與原傳統(tǒng)曲藝作品的顯著差異，此時才可能具備更高的市場價值，從而吸引到愿意為此付費的主體，降低交易成本，符合版權(quán)保護激勵獨立創(chuàng)造性活動和繁榮作品市場的內(nèi)在需要。由此可見，版權(quán)保護的本質(zhì)其實是對上述獨創(chuàng)性活動價值的認(rèn)可。

三、傳統(tǒng)曲藝改編作品的版權(quán)保護有邊界

權(quán)利的保護應(yīng)有限度，使其不至被濫用而破壞法的公平性。所謂濫用是指過當(dāng)或無節(jié)制地行使或使用民事權(quán)利的行為。⑩尤其是對改編作品這樣的特殊作品，更應(yīng)該平衡好版權(quán)保護和激勵創(chuàng)作之間的關(guān)系，實現(xiàn)版權(quán)保護的作用和價值。

（一）遵循不得侵害他人權(quán)利的基本原則

一方面，在傳統(tǒng)曲藝改編作品創(chuàng)作過程中必然會涉及對原作品內(nèi)容的運用，此時不能“拿來主義”。雖然傳統(tǒng)曲藝作品已過版權(quán)保護期限，進入了公共領(lǐng)域，甚至有些已經(jīng)成為通用表達，抽象成思想，無需許可授權(quán)即可使用。但是，如果要對其進行改編絕對不能恣意，應(yīng)注意改編作品不得有侮辱、丑化等傷害原作者的行為，不得違背公序良俗，不得損害公共利益。另一方面，在獲得版權(quán)保護以后，行使版權(quán)時要遵循誠實信用原則這一民法領(lǐng)域的“帝王條款”，不得濫用，版權(quán)的行使如果不誠信，進而構(gòu)成權(quán)利濫用，那么這種行為不應(yīng)受法律保護。?

（二）負(fù)有容忍他人合理使用的義務(wù)

權(quán)利和義務(wù)是伴生的。若傳統(tǒng)曲藝改編作品因可版權(quán)獲得了私權(quán)保護和許可利益，就負(fù)有容忍他人合理使用的義務(wù)，避免阻礙創(chuàng)新。關(guān)于需要容忍的具體情形在我國《著作權(quán)法》合理使用規(guī)則中已有列舉，其中并不包括“戲仿（parody）”這種類型。不過，由于傳統(tǒng)曲藝改編作品衍生于傳統(tǒng)曲藝，發(fā)端于民間，藝術(shù)風(fēng)格粗獷，帶有濃厚的調(diào)侃、戲謔底色，因此，對他人作品進行戲仿，形成新的改編作品是行業(yè)常態(tài)。而且，隨著數(shù)字化時代的來臨和后現(xiàn)代主義的興起，戲仿行為愈發(fā)常見。筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)曲藝改編作品中涉及的戲仿行為也屬于合理使用。

其一，戲仿并未跨越合理使用與侵權(quán)之間的邊界。一方面，戲仿作為一種藝術(shù)表現(xiàn)形式和演繹創(chuàng)作方法，其目的不在于諷刺、傷害原作品或原作者，而在于經(jīng)由某些元素和風(fēng)格的模仿、拆解和改造，對其中蘊藏的話語霸權(quán)進行批判。?根本上是在批判和嘲諷某種廣泛存在的社會現(xiàn)象。另一方面，戲仿行為不同于復(fù)制、抄襲和剽竊。作者通過對原作品元素的篩選、重組，形成與在先的可版權(quán)作品存在顯著差異的獨創(chuàng)性表達，是新的演繹作品，并不會導(dǎo)致普通公眾對新作品和原作品的混淆與誤認(rèn)，不會損害原作品的社會關(guān)注度和市場價值，原作品的版權(quán)市場自然也不會被新作品替代。?因此，戲仿行為未侵害原版權(quán)人的權(quán)利，沒有跨越合理使用與侵權(quán)之間的邊界。

其二，從行業(yè)慣例的角度來看，曲藝藝術(shù)領(lǐng)域?qū)蚍碌慕邮芏群桶荻葟姟Ｔ趧?chuàng)作過程中，戲仿是常用手段，不僅不會損害傳統(tǒng)曲藝改編作品的市場，反而因其內(nèi)容更能吸引普通公眾關(guān)注，同時擴大了原作品的知名度，激發(fā)其潛在版權(quán)交易，獲得更多市場價值。而且，對戲仿作品的容忍，可以避免“吃老本”現(xiàn)象的泛濫，推動促使良性競爭的開展，催生更多優(yōu)秀的新作品，促進整個曲藝作品版權(quán)市場的繁榮。因此，戲仿也是合理使用，可版權(quán)傳統(tǒng)曲藝改編作品的作者應(yīng)當(dāng)對這種情形加以容忍。

四、結(jié)語

正如李琛教授所言：“在不會引起重大不公平的前提下，應(yīng)該以法的安定性為上。”?對傳統(tǒng)曲藝改編作品可版權(quán)的判斷，完全能夠在目前的法律框架下和已有的法律規(guī)定的基礎(chǔ)上通過回歸版權(quán)保護的基本理念和其中的法經(jīng)濟學(xué)原理加以論證。根本沒有特殊到需要進行立法來給出新的具體法律條文才能全面保護。從立法邏輯、立法目的及原意和法經(jīng)濟學(xué)價值三方面能夠分析論證可版權(quán)的具體內(nèi)容是傳統(tǒng)曲藝改編作品中具有獨創(chuàng)性的表達，而其中獨創(chuàng)性是可版權(quán)與否的決定性因素，實質(zhì)上一種價值判斷。對可版權(quán)傳統(tǒng)曲藝改編作品進行保護時必須要注意限度，不能侵害他人權(quán)利，容忍他人合理使用，包括對戲仿行為的容忍，這樣才能平衡以作品為對象的私有產(chǎn)權(quán)和表達自由之間的沖突。最終實現(xiàn)傳統(tǒng)曲藝改編作品的版權(quán)保護最優(yōu)化。

注釋：

①崔國斌.著作權(quán)法原理與案例[M].北京:北京大學(xué)出版社,2018:128.

②鄭成思.版權(quán)法（修訂版）[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,1997:95.

③王遷.著作權(quán)法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2007:51-52

④郭禾.對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私權(quán)保護模式的質(zhì)疑[J].中國人民大學(xué)學(xué)報,2011,25(02):28-29.

⑤李楊.作品改編權(quán)保護的歷史之維[J].知識產(chǎn)權(quán),2018(06):32.

⑥Paul Goldstein,Copyright,2nd Ed.Aspen Law &Business,1999,at§2.2.2,2:27-2:28.

⑦熊文聰.被誤讀的“思想/表達二分法”—以法律修辭學(xué)為視角的考察[J].現(xiàn)代法學(xué),2012,34(06):169,173.

⑧衛(wèi)緒華.思想/表達二分原則的價值追問[J].廣西社會科學(xué),2012(05):87.

⑨熊文聰.作品“獨創(chuàng)性”概念的法經(jīng)濟分析[J].交大法學(xué),2015(04):134.

⑩郭禾.關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)問題的法律邏輯推演[J].知識產(chǎn)權(quán),2013(05):4.

?王澤鑒.民法總則[M].北京:北京大學(xué)出版社,2009:446.

?熊文聰.后現(xiàn)代主義視角下的著作權(quán)的正當(dāng)性及其邊界——從個體權(quán)利到基于商談的共識[J].政治與法律,2010(06):74-75.

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