周曉波 梁曉璐

摘? 要：轉(zhuǎn)換性使用作為四要素標(biāo)準(zhǔn)中第一要素的考量因素，從價值內(nèi)涵來看，需理清其與合理使用、演繹侵權(quán)的差異。我國雖尚未在相關(guān)法律中明確規(guī)定轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則，但從“王莘訴谷歌案”起，部分法院已將其應(yīng)用于具體案件中。然而，由于對其價值理念與法律地位的認(rèn)識不足，司法實踐中也存在諸多的問題。因此，有必要推進相關(guān)制度的設(shè)計，明確轉(zhuǎn)換性使用的適用方式，要求以相關(guān)領(lǐng)域普通公眾的標(biāo)準(zhǔn)考量使用行為的目的。

關(guān)鍵詞：轉(zhuǎn)換性使用;四要素標(biāo)準(zhǔn);合理使用

中圖分類號：D924.1? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.12296/j.2096-3475.2021.05.018

一、問題的緣起

轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則作為判斷合理使用的一項要素，由美國法院在Campbell案中首先確立，使得法院在審理合理使用案件時，不僅打破了對使用行為是否具有商業(yè)性意圖的二元固有偏見，而且為新技術(shù)、新類型案件的適用，提供了兼顧表達(dá)自由、技術(shù)發(fā)展，以及文化繁榮的正當(dāng)性解釋空間。雖然我國相關(guān)法律并未對其作出具體的規(guī)定，但其已開始應(yīng)用于具體的司法案件中。因此，有必要在分析轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的價值理念的基礎(chǔ)之上，厘清相關(guān)概念，針對既有問題，提出針對性的解決方式，以緩解新類型創(chuàng)作行為與合理使用之間的矛盾。

二、轉(zhuǎn)換性使用及其相關(guān)概念的厘清

1.轉(zhuǎn)換性使用與合理使用

Campbell 案后，美國法院在合理使用的具體判定過程中，開始呈現(xiàn)出對轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)的過度依賴。在使用四要素標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成合理使用時，判斷使用原作品的目的尤為重要。在美國以往的司法實踐中，只要對原作品的使用具有商業(yè)性質(zhì)，則新作品將很難被納入“合理使用”的范疇，其顯然是有阻文化繁榮的。轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的應(yīng)用不僅打破了對使用行為是否具有商業(yè)性意圖的二元固有偏見，而且為新技術(shù)、新類型案件的適用，提供了兼顧表達(dá)自由、技術(shù)發(fā)展，以及文化繁榮的正當(dāng)性解釋空間。即使使用行為具有商業(yè)目的，也并不必然導(dǎo)致新作品被排除在合理使用的范疇之外。

此外，轉(zhuǎn)換性使用的成立并不意味著新作品就必然屬于合理使用的范疇，作為第一要素中的某一考量角度，不可排他性地適用。法院正確的做法應(yīng)當(dāng)是，在第一要素成立的基礎(chǔ)之上，綜合考量其他三要素對認(rèn)定合理使用的影響。

2.轉(zhuǎn)換性使用與侵犯演繹權(quán)

演繹權(quán)作為著作權(quán)法賦予著作權(quán)人一系列專有權(quán)利的總稱，包括翻譯、匯編、改編以及攝制等權(quán)利。表面看來，轉(zhuǎn)換性使用與演繹權(quán)很容易混淆，但實際上，兩者恰恰反映了著作權(quán)法兩種不同的價值取向。轉(zhuǎn)換性使用作為第一要素的判定因素，主要是為了限制著作權(quán)人的專有權(quán)利，側(cè)重保護在后創(chuàng)作的作品。而演繹權(quán)則是為了保護著作權(quán)人的專有權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人許可演繹其作品，則構(gòu)成侵權(quán)。此外轉(zhuǎn)換性使用強調(diào)使用目的的轉(zhuǎn)換，新作品必須表達(dá)出與原作品不同的創(chuàng)作目的或者體現(xiàn)不同的價值意義，其并不要求新作品與原作品之間存在差異。而演繹作品則強調(diào)新作品具有獨創(chuàng)性，對使用行為的目的并無要求。轉(zhuǎn)換性使用行為即使對原作品進行了改變，其后呈現(xiàn)的表達(dá)未必是原作者所能預(yù)期的改編和演繹效果，不同的創(chuàng)作者有不同的表達(dá)風(fēng)格，故不會落入原作者預(yù)期作品會進入的市場。

三、我國適用“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則的適用現(xiàn)狀及困境

數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代，合理使用制度的價值更加凸顯。盡管我國相關(guān)法律和司法解釋并未對轉(zhuǎn)換性使用作出具體的規(guī)定，但實踐中已有部分法院在司法裁判的過程中運用該規(guī)則，并在此基礎(chǔ)上判斷被告的行為是否構(gòu)成侵權(quán)。案件主要發(fā)生在北上廣等經(jīng)濟發(fā)達(dá)區(qū)域，且案件爭議的權(quán)利大多數(shù)為著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。其中代表性的案件如下：王莘訴谷歌案、上影訴新影案、馬建明訴網(wǎng)易公司案、向佳紅訴中影案、杭州菲助公司與培生管理咨詢公司案等。

實際上，法官對轉(zhuǎn)換性使用的援引，是有一定的立法基礎(chǔ)的。最高法2008年頒布的意見中援引了美國的合理使用四要素標(biāo)準(zhǔn)，并與“三步檢驗法”進行了一定的糅合。然而，從目前司法適用的情況來看，我國對轉(zhuǎn)換性使用的引入仍然存在較大問題，其主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.轉(zhuǎn)換性使用定位不清

由于我國合理使用制度采取的是列舉式的封閉模式，故我國法院在援引轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則時，大多將其歸入相應(yīng)的法定情形中。例如在“上影與新影案”中，法院將轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則用于解釋合理使用中的“為說明某一問題”此種擴張性的解釋，無疑縮小了轉(zhuǎn)換性使用的適用范圍。從具體的實踐來看，轉(zhuǎn)換性使用的目的并不限于批評、評論，還涵蓋于戲仿、諷刺為目的的言論表達(dá)范疇，以及數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展下的新興商業(yè)模式范疇。轉(zhuǎn)換性使用作為判斷合理使用第一要素的重要標(biāo)準(zhǔn)，其在美國法院的判決中已成為具有決定性的因素。然而，在我國法院的司法實踐中，轉(zhuǎn)換性使用往往作為認(rèn)定合理使用的補充性說理，并未發(fā)揮其應(yīng)有的價值。

2.轉(zhuǎn)換性使用說理不足

一些法院在司法裁判過程中機械地將轉(zhuǎn)換性使用作為認(rèn)定合理使用的標(biāo)準(zhǔn)，并未對其進行充分的說理論證。實踐中法院的做法是：若被訴侵權(quán)行為給新作品帶來了新的功能和內(nèi)涵，且并未再現(xiàn)作品原有的美感和功能，則該行為構(gòu)成對原作品的轉(zhuǎn)換性使用，進而認(rèn)定被訴侵權(quán)行為構(gòu)成合理使用。例如在優(yōu)圖佳視公司與中山醫(yī)院案中，法院認(rèn)為中山醫(yī)院在涉案網(wǎng)站中向公眾所提供的涉案作品，直接展現(xiàn)的是涉案作品中人物健康、和諧的藝術(shù)形象，被引用作品的功能或價值未發(fā)生改變或轉(zhuǎn)換，該使用行為顯然與優(yōu)圖佳視公司對涉案作品的正常使用相抵觸，故中山醫(yī)院的行為并不構(gòu)成合理使用。然而法院并未對轉(zhuǎn)換性使用與合理使用的關(guān)系及其判斷進行進一步的論述，這難免會有司法造法的嫌疑，也表明了我國司法實踐對于轉(zhuǎn)換性使用的認(rèn)識不足。

3.轉(zhuǎn)換性使用的適用方式認(rèn)識存在偏差

我國法院最早適用轉(zhuǎn)換性使用的規(guī)則是為了解決“縮略圖”對合理使用所產(chǎn)生的問題，而非如美國法院一般，是為了解決過度依賴“商業(yè)性使用”的偏見。然而我國法院在認(rèn)定被訴侵權(quán)行為構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用時，會直接得到該行為不會損害原告的合法利益這一裁判結(jié)果。應(yīng)當(dāng)明確的是，轉(zhuǎn)換性使用作為四要素標(biāo)準(zhǔn)中第一要素的考量因素，該因素的成立并不會當(dāng)然使得新作品被納入合理使用的范疇。故，法院在司法裁判過程中，不可單獨適用轉(zhuǎn)換性使用這一標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否成立合理使用，其應(yīng)當(dāng)結(jié)合市場等其他判斷標(biāo)準(zhǔn)綜合認(rèn)定，這樣才能充分實現(xiàn)合理使用制度的功能和價值。

4.轉(zhuǎn)換性使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一

司法實踐中涉及轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的案件多發(fā)生在北上廣等經(jīng)濟發(fā)達(dá)地區(qū)，大部分法院對其概念的認(rèn)識及理解基本沿用王遷教授對轉(zhuǎn)換性使用概念的界定：轉(zhuǎn)換性使用是指對原作的使用并非為了單純地再現(xiàn)原作本身的文學(xué)藝術(shù)價值或?qū)崿F(xiàn)其內(nèi)在功能或目的，而是通過增加新的美學(xué)內(nèi)容、新的視角、新的理念或通過其他方式，使原作在被使用過程中具有了新的價值、功能或性質(zhì)。但是部分法院在司法裁判過程中，對轉(zhuǎn)換性使用的內(nèi)涵產(chǎn)生了不同的理解，這就直接導(dǎo)致裁判標(biāo)準(zhǔn)相異。例如在“李向曄訴華多公司案”中，對于同一案件事實，一審法院與二審法院產(chǎn)生了迥然相異的裁判結(jié)果。一審法院認(rèn)為，被告在文章中使用涉案作品的行為具有新的指向意義和功能，使得原作的藝術(shù)美感和功能發(fā)生了轉(zhuǎn)換，并不會損害原告的權(quán)益，故被訴侵權(quán)行為構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。二審法院認(rèn)為被訴侵權(quán)圖片展示了原作品的所有內(nèi)容，網(wǎng)絡(luò)用戶基于此可認(rèn)識到原作所表達(dá)的思想內(nèi)容，且無法判斷被告對原作品的使用行為是否具有新的意義。因此，被訴侵權(quán)行為并不屬于轉(zhuǎn)換性使用，而是構(gòu)成了對案涉作品的實質(zhì)性使用。

由此可見，即使法院對轉(zhuǎn)換性使用概念的界定有準(zhǔn)確的認(rèn)識，但是其裁判標(biāo)準(zhǔn)不明確、不統(tǒng)一以及法律適用上的偏差，同樣會導(dǎo)致錯誤、不合理的裁判結(jié)果。

四、轉(zhuǎn)換性使用在我國版權(quán)法語境下司法適用的優(yōu)化建議

轉(zhuǎn)換性使用作為一種“舶來品”，多數(shù)法院在司法裁判過程中，過分地關(guān)注其本身概念的界定，機械式地生搬硬套，較少進行深入的說理，甚至?xí)霈F(xiàn)裁判結(jié)果不一的情況。結(jié)合上述我國適用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的困境及其所具有的內(nèi)涵和法律地位，需要進一步分析轉(zhuǎn)換性使用在我國的適用方式，并在此基礎(chǔ)上提出建議，這樣才能更好的維護合理使用所表達(dá)的價值。

1.推進相關(guān)制度設(shè)計

新修訂的《著作權(quán)法》似乎并未關(guān)注到轉(zhuǎn)換性使用這一問題。作為大陸法系國家，法官并未獲得較大的自由裁量權(quán)，再加上我國的裁判傳統(tǒng)與法官的裁判慣性和能力，現(xiàn)如今采用開放式的合理使用制度并不具有合理性。因此，本文認(rèn)為，在三步檢驗法的基礎(chǔ)上適當(dāng)開放第一步的適用空間，為轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的適用提供一定的機會，是一個比較好的措施。

同時由于法律上的規(guī)定比較籠統(tǒng)，實踐中究竟如何適用，以及適用的具體標(biāo)準(zhǔn)，則需要出臺相應(yīng)的司法解釋，并融入“轉(zhuǎn)換性使用”的精神內(nèi)涵，對“適當(dāng)”進行使用必要性和市場影響性的分析，將使用目的截然不同、使用原作具有必要性、具有高度創(chuàng)造性的使用方式解釋為“適當(dāng)”行為，不失為一種巧妙適用“轉(zhuǎn)換性使用”理論的途徑。

2.明確轉(zhuǎn)換性使用的適用方式

轉(zhuǎn)換性使用的提出，是為了破除法院在認(rèn)定合理使用過程中對使用行為是否具有商業(yè)性質(zhì)的偏執(zhí)。而法院在當(dāng)前的實踐中，執(zhí)著于界定概念，在認(rèn)定使用行為構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用后，即得出新作品屬于合理使用的范疇這一結(jié)論，顯然是缺乏實體法依據(jù)的，此做法明顯有法官造法的嫌疑。故在涉及轉(zhuǎn)換性使用的具體案件中，法院應(yīng)該考慮以下兩個方面的問題：一是綜合考慮合理使用認(rèn)定的全部因素，不應(yīng)偏執(zhí)于第一要素的認(rèn)定，且不應(yīng)弱化對第四要素的考察;二是著重理解轉(zhuǎn)換性使用的內(nèi)在價值與法律地位，不能片面的、機械式地糾結(jié)其概念的界定。

3.確定轉(zhuǎn)換性使用的判斷主體

認(rèn)定使用原作品的行為是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用主要判斷該使用行為的目的，對此，就要求法官采用合適的標(biāo)準(zhǔn)對其進行認(rèn)定?，F(xiàn)今主要有三種標(biāo)準(zhǔn)：以相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)藝術(shù)家視角為標(biāo)準(zhǔn)、以最普遍的普通公眾視角為標(biāo)準(zhǔn)、以相關(guān)領(lǐng)域的普通公眾視角為標(biāo)準(zhǔn)。對于普羅大眾而言，藝術(shù)性較高的文學(xué)作品所表達(dá)的思想內(nèi)涵是很難認(rèn)識的，正如語文考試中的閱讀理解一般，很少有人能夠準(zhǔn)確理解作者所想要表達(dá)的真實意義。倘若要求以專業(yè)藝術(shù)家的視角來考察使用行為的目的，將大大縮小轉(zhuǎn)換性使用的范圍，在一定程度上阻礙創(chuàng)作的繁榮，同時，也苛求了作為法律職業(yè)的法官具備過高的裁判能力。因此以最普遍的公眾視角為標(biāo)準(zhǔn)對使用行為的目的進行考察并不實際。首先，法官需要根據(jù)個案收集公眾對使用行為的意見，如此不僅拖長了具體案件的審判周期，而且也會因為公眾的非專業(yè)性大幅貶損作品的文學(xué)藝術(shù)價值。這樣看來，以相關(guān)領(lǐng)域的普通公眾的視角為評判標(biāo)準(zhǔn)比較合理，不僅可以確保適當(dāng)?shù)奈膶W(xué)藝術(shù)鑒賞能力，同時也能減少法官的裁判壓力。

五、結(jié)語

轉(zhuǎn)換性使用的提出具有重要的理論價值和實踐意義，我國雖未有相關(guān)法律明確規(guī)定該項內(nèi)容，但已有部分法院應(yīng)用于實際的案例中。作為四要素標(biāo)準(zhǔn)中第一要素的重要判定因素，轉(zhuǎn)換性使用的構(gòu)成并不當(dāng)然使得新作品被納入到合理使用的范疇，法院應(yīng)充分理解其概念以及所表達(dá)的內(nèi)涵。以相關(guān)領(lǐng)域的普通公眾的視角為評價標(biāo)準(zhǔn)，對使用作品的行為是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用進行判斷。在其成立的基礎(chǔ)上，再依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，對作品是否影響原作品的使用及其合法利益進行考察，結(jié)合市場等相關(guān)因素綜合認(rèn)定新作品是否屬于合理使用的范疇。

參考文獻(xiàn)：

[1]張景華.究竟是“翻譯的恥辱”還是“翻譯的窘境”？——論The Scandals of Translation的譯名[J].上海翻譯，2020（4）：62-67.

[2]張惠彬，吳柯葦.公共借閱權(quán)：理性評判與法律解析——從西方經(jīng)驗到中國語境[J].情報資料工作，2020，41（1）：102-110.

[3]馬勇，柯林霞.版權(quán)法語境下印刷機的古今之變[J].出版廣角，2018（6）：43-45.

[4]黃煒杰.“臨摹”的文化語境與制度建構(gòu)[J].知識產(chǎn)權(quán)，2014（5）：23-31.

[5]沈浮郡.電視節(jié)目模板之版權(quán)法定位和保護探析[J].揚州大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2014，18（1）：35-42.

[6]茍大凱，朱奎彬.美國版權(quán)法首次銷售原則的最新發(fā)展——美國聯(lián)邦最高法院“吉爾特桑訴威利父子公司案”判決評析[J].知識產(chǎn)權(quán)，2013（7）：91-95.

[7]肖志遠(yuǎn).版權(quán)制度的政策蘊含及其啟示[J].法學(xué)，2009（10）：51-60.

[8]茍正金.論全球化語境中的知識產(chǎn)權(quán)非理性擴張[J].四川大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2009（4）：128-134.

作者簡介：周曉波（1996.11-），男，江蘇泰州人，華南理工大學(xué)法律碩士，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法。

梁曉璐（1995.4-），女，廣西玉林人，華南理工大學(xué)法律碩士，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法。

（華南理工大學(xué)? 廣東廣州? 510006）