王丹

摘 要：生物信息學(xué)的發(fā)展，促使了生物遺傳資源信息化的利用，也增加了遺傳信息管理與保護(hù)的難度。界定生物遺傳資源數(shù)字序列信息法律性質(zhì)，對(duì)于明確生物遺傳資源的范圍具有重大意義。國(guó)際上就遺傳信息的界定問(wèn)題存在較大的爭(zhēng)議?；诜蓷l文的分析，以及生物學(xué)上的考量，可發(fā)現(xiàn)遺傳資源數(shù)字序列信息應(yīng)當(dāng)屬于遺傳資源。應(yīng)盡快完善相關(guān)的國(guó)內(nèi)立法，明確遺傳信息的法律性質(zhì)。

關(guān)鍵詞：生物遺傳資源;數(shù)字序列信息;法律性質(zhì)

中圖分類(lèi)號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.13.061

1 問(wèn)題的提出

生物科學(xué)技術(shù)以及生物信息學(xué)的發(fā)展，使遺傳資源的利用不受制于物理材料。一方面，數(shù)據(jù)信息的利用打破了生物遺傳資源的開(kāi)發(fā)限制，給社會(huì)帶來(lái)巨大的福利;另一方面，國(guó)家對(duì)其管轄范圍內(nèi)生物遺傳資源管理與保護(hù)的難度加大，并使得遺傳信息的惠益分享問(wèn)題成為規(guī)制的重點(diǎn)。在信息化的時(shí)代，保護(hù)生物遺傳資源已經(jīng)成為各國(guó)的主要議題，對(duì)于遺傳資源數(shù)字序列信息是否屬于生物遺傳資源這一問(wèn)題，國(guó)際國(guó)內(nèi)均就遺傳資源數(shù)字序列信息性質(zhì)界定、保護(hù)、獲取、利用等問(wèn)題展開(kāi)了積極的研究與討論。討論應(yīng)立足于社會(huì)公共利益以及生物多樣性的保護(hù)，其中性質(zhì)的界定又是所有議題的前提。對(duì)遺傳資源數(shù)字序列信息進(jìn)行生物學(xué)上的定義并不困難，但是從法律的角度對(duì)其進(jìn)行定義卻并非易事。首先，法律意味著約束力，一旦以法律的形式進(jìn)行規(guī)定，則會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)。其次，是否需要對(duì)遺傳資源數(shù)字序列信息進(jìn)行惠益分享，在何種程度上以何種形式進(jìn)行惠益分享以遺傳資源數(shù)字序列信息法律性質(zhì)界定為前提。因此涉及不同法律主體之間利益的博弈。國(guó)際上針對(duì)遺傳資源數(shù)字序列信息的研究與利用已經(jīng)開(kāi)展，而國(guó)際法、國(guó)內(nèi)法都較為匱乏，對(duì)于遺傳資源數(shù)字序列信息法律性質(zhì)的界定十分緊迫。

2 生物遺傳資源數(shù)字序列信息性質(zhì)界定的爭(zhēng)議

在生物學(xué)意義上，遺傳資源數(shù)字序列信息指的是包括關(guān)于核酸和蛋白質(zhì)序列的信息以及源自具體的遺傳資源細(xì)胞的生物和代謝過(guò)程的信息。該信息來(lái)源于活的動(dòng)植物與微生物，但考慮到遺傳資源數(shù)字序列信息的非物質(zhì)化屬性，在現(xiàn)有產(chǎn)權(quán)制度框架內(nèi)論述遺傳資源數(shù)字序列信息的特殊性以及在獲取、利用和保護(hù)過(guò)程中存在的困難。目前關(guān)于遺傳資源數(shù)字序列信息法律性質(zhì)的爭(zhēng)議，主要集中在遺傳資源數(shù)字序列信息是否屬于生物遺傳資源的范疇，是否能夠接受《生物多樣性》的調(diào)整。鑒于目前國(guó)際上并沒(méi)有就遺傳資源數(shù)字序列信息相關(guān)問(wèn)題達(dá)成共識(shí)，這是一個(gè)開(kāi)放性的論題。

國(guó)際上以《生物多樣性公約》《名古屋議定書(shū)》等國(guó)際性公約為討論范本，就遺傳資源數(shù)字序列信息是否屬于生物遺傳資源進(jìn)行各自的論證?！蛾P(guān)于“生物多樣性公約”和“名古屋議定書(shū)”對(duì)數(shù)字序列信息的適用性的專(zhuān)家意見(jiàn)》中，充分采納了維也納公約中的條約解釋的原則與方法，將遺傳資源置于以《生物多樣性公約》為主、《名古屋議定書(shū)》為輔的法律框架下，解釋遺傳資源以明確其邊界，并就遺傳資源數(shù)字序列信息能否納入生物遺傳資源范圍這一問(wèn)題提出自己的意見(jiàn)。《專(zhuān)家意見(jiàn)》中認(rèn)為《生物多樣性公約》中定義的生物遺傳資源必須始終表示遺傳材料，而遺傳材料必須是物理性質(zhì)的，遺傳資源數(shù)字序列信息是在對(duì)遺傳資源進(jìn)行開(kāi)發(fā)利用過(guò)程中產(chǎn)生的信息數(shù)據(jù)，不屬于材料的范疇，因此不屬于遺傳資源。同時(shí)，遺傳資源數(shù)字序列信息并不專(zhuān)屬于單一的遺傳樣本，因此，無(wú)法準(zhǔn)確的判定序列信息的來(lái)源國(guó)，并在序列信息與特定國(guó)家之間建立一種穩(wěn)定的聯(lián)系，從這個(gè)角度出發(fā)，遺傳資源數(shù)字序列信息與生物遺傳資源具有較大的差異?！秾?zhuān)家意見(jiàn)》研究結(jié)論表明，在法律規(guī)范的語(yǔ)境下，遺傳資源數(shù)字序列信息不同于遺傳資源且不能包括在遺傳資源范圍內(nèi)。美國(guó)國(guó)家生物技術(shù)信息中心借助先進(jìn)的計(jì)算機(jī)技術(shù)對(duì)已存儲(chǔ)的信息進(jìn)行處理，研究人員可以免費(fèi)申請(qǐng)使用數(shù)據(jù)庫(kù)的信息，研發(fā)出新產(chǎn)品、動(dòng)植物新品種之后再行通過(guò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行權(quán)利的控制，將遺傳資源數(shù)字序列信息排除在生物遺傳資源的范圍外，無(wú)需遵守目前國(guó)際上的惠益分享制度?！秾?zhuān)家意見(jiàn)》很明顯代表著資源匱乏卻、生物技術(shù)發(fā)達(dá)的國(guó)家的觀點(diǎn)。

《生物多樣性公約》科學(xué)咨詢(xún)機(jī)構(gòu)的科學(xué)、技術(shù)和工藝咨詢(xún)附屬機(jī)構(gòu)（SBSTTA）第二十二次會(huì)議關(guān)于遺傳資源數(shù)字序列信息決定草案中（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《數(shù)字序列信息決定草案》）中并沒(méi)有明確遺傳資源數(shù)字序列信息與生物遺傳資源之間的關(guān)系，但是其認(rèn)為遺傳資源數(shù)字序列信息的獲取、利用應(yīng)當(dāng)受到《生物多樣性公約》以及《名古屋議定書(shū)》的約束，意味著《數(shù)字序列信息決定草案》中將遺傳資源數(shù)字序列信息與遺傳資源做出了等同處理。數(shù)字序列信息對(duì)保護(hù)生物多樣性和可持續(xù)利用及其組成部分至關(guān)重要，創(chuàng)建原始數(shù)字序列信息的前提是物理性遺傳資源的獲取，在這個(gè)過(guò)程中需要遵守事先知情同意原則以及惠益分享原則，那么利用數(shù)字序列信息所產(chǎn)生的惠益也應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦焦姆窒?。這意味著在數(shù)字序列信息決定草案中，將遺傳資源數(shù)字序列信息與生物遺傳資源做出了等同處理，并進(jìn)一步認(rèn)為在未能制定惠益分享制度的情況下會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的生物剽竊問(wèn)題，因而惠益分享的問(wèn)題是數(shù)字序列信息使用過(guò)程中必須要考慮到的內(nèi)容?！渡锒鄻有怨s》的一些締約方，如巴西，已經(jīng)實(shí)施了將數(shù)字序列信息視為與遺傳資源等同的條款，且對(duì)遺傳資源數(shù)字序列信息的獲取、利用與惠益分享實(shí)施了非常詳細(xì)的條款，這是因?yàn)榘臀魑锓N流失嚴(yán)重，只有將遺傳資源數(shù)字序列信息進(jìn)行與生物資源同樣的管制，才能更好的維護(hù)本國(guó)對(duì)于遺傳資源的主權(quán)。

一國(guó)是否將遺傳資源數(shù)字序列信息視為生物遺傳資源，會(huì)綜合考慮本國(guó)遺傳資源的豐富程度、生物高度發(fā)達(dá)的技術(shù)開(kāi)發(fā)水平，并做出符合自身利益的判斷。以美國(guó)為代表的發(fā)達(dá)國(guó)家堅(jiān)持認(rèn)為遺傳資源只能是物理材料，對(duì)遺傳資源數(shù)字序列信息的利用不需獲得事先知情同意，其目的完全是為了以低廉的成本獲取遺傳資源數(shù)字序列信息，并拒絕分享由此帶來(lái)的巨大利益，這對(duì)于遺傳信息來(lái)源國(guó)是十分不公平的。

3 遺傳資源數(shù)字序列信息的性質(zhì)界定

3.1 法律文本的分析

《專(zhuān)家意見(jiàn)》中在對(duì)術(shù)語(yǔ)的一般理解的基礎(chǔ)上假設(shè)，“材料”必須具有口頭意義上的實(shí)質(zhì)或物質(zhì)特征。需要的是物質(zhì)的存在。另一方面，從材料中獲得的數(shù)據(jù)是非物理性質(zhì)的，因此不能被認(rèn)定為“材料”。遺傳資源數(shù)字序列信息是在對(duì)遺傳資源進(jìn)行開(kāi)發(fā)利用過(guò)程中產(chǎn)生的信息數(shù)據(jù)，不屬于材料的范疇，因此也不屬于遺傳資源。但是結(jié)合《生物多樣性公約》第二條第九項(xiàng)、第十項(xiàng)就可知，遺傳資源的界定需要滿(mǎn)足兩項(xiàng)條件，一是含有遺傳功能單位;二是具有價(jià)值。

首先，對(duì)遺傳資源的研究開(kāi)發(fā)，可以脫離有體物，借助轉(zhuǎn)譯的、已存儲(chǔ)的數(shù)字化信息進(jìn)行更為便捷的生物技術(shù)的開(kāi)發(fā)。遺產(chǎn)資源數(shù)字序列信息是基于遺傳單位的解密或轉(zhuǎn)錄而產(chǎn)生的信息，在一定程度上可以幫助澄清遺傳或與之相關(guān)因素的問(wèn)題。遺傳資源數(shù)字序列信息作為遺傳資源開(kāi)發(fā)過(guò)程中的衍生物，包含有遺傳功能單位。

其次，出現(xiàn)遺傳資源數(shù)字序列信息的很大一部分原因是測(cè)序速度的提高和成本的下降，這導(dǎo)致大量生物分子的測(cè)序數(shù)據(jù)被生產(chǎn)和儲(chǔ)存在可公開(kāi)獲取的數(shù)據(jù)庫(kù)中，這些數(shù)據(jù)庫(kù)用于研究和開(kāi)發(fā)，包括商業(yè)用途，這就說(shuō)明了遺傳資源數(shù)字序列信息具有價(jià)值。

以上兩點(diǎn)都表明了遺傳資源數(shù)字序列信息應(yīng)當(dāng)屬于遺傳資源。因此，僅僅通過(guò)對(duì)“材料”的語(yǔ)義分析，就對(duì)遺傳資源數(shù)字序列信息的法律性質(zhì)做出判定，是以偏概全。更進(jìn)一步說(shuō)，對(duì)于遺傳資源的利用，不僅僅局限于對(duì)其物質(zhì)材料的利用，而更多的是對(duì)其所攜帶的遺傳信息的使用。如果將遺傳資源限定為物質(zhì)材料，根本是解釋不通的。

3.2 生物多樣性公約的法律精神

《生物多樣性公約》通過(guò)于1992年，當(dāng)時(shí)對(duì)于遺傳資源的利主要是對(duì)其物質(zhì)材料的利用，由于技術(shù)的限制以及法律的滯后性，公約并不能完全預(yù)測(cè)未來(lái)，進(jìn)而預(yù)見(jiàn)性的將生物遺傳資源數(shù)字序列信息納入討論的范圍。而基于遺產(chǎn)資源數(shù)字序列信息的開(kāi)發(fā)與利用，仍舊屬于遺產(chǎn)資源的開(kāi)發(fā)范疇，技術(shù)的進(jìn)步并不會(huì)改變遺傳信息的本質(zhì)屬性，歸根結(jié)底，我們所論述的遺傳資源的開(kāi)發(fā)利用，很大程度上指的就是對(duì)人類(lèi)具有開(kāi)發(fā)價(jià)值的遺傳材料所攜帶的具有遺傳價(jià)值的信息片段，而遺傳資源數(shù)字序列信息的利用，僅僅代表著生物技術(shù)的新的高度。遺傳資源數(shù)字序列信息只是遺傳資源的另外一種表現(xiàn)形式，不影響其性質(zhì)的判定，不應(yīng)對(duì)生物遺傳資源的概念做過(guò)多限制性的解釋。

《生物多樣性公約》認(rèn)為遺傳資源的開(kāi)發(fā)應(yīng)當(dāng)建立在服務(wù)人類(lèi)的基礎(chǔ)之上，并以生物技術(shù)發(fā)展、轉(zhuǎn)讓、惠益共享和生物安全等為前提，且不得違背公約的目的。其中就包括維護(hù)生物信息安全、堅(jiān)持生物資源的國(guó)家主權(quán)、堅(jiān)持惠益分享制度、不得損害于生物多樣性等內(nèi)容。因此，對(duì)于遺傳資源數(shù)字序列信息的開(kāi)發(fā)利用，符合《生物多樣性公約》保護(hù)瀕臨滅絕的植物和動(dòng)物、保護(hù)地球生物資源的目標(biāo)與將遺傳資源利益分享的基本原則。從這個(gè)角度出發(fā)，也應(yīng)當(dāng)將遺傳資源數(shù)字序列信息認(rèn)定為遺傳資源。

3.3 基于國(guó)家主權(quán)原則的分析

從市場(chǎng)的角度看，信息具有顯著的“公共利益”性質(zhì)，創(chuàng)造成本很昂貴，但是復(fù)制成本卻很便宜。因?yàn)樵佳芯康某杀竞芨撸侵R(shí)卻很容易移植。我們正在通過(guò)科學(xué)、市場(chǎng)和法律運(yùn)作的移植新形式來(lái)協(xié)助實(shí)現(xiàn)生物和遺傳信息的逐步非物質(zhì)化。數(shù)據(jù)存儲(chǔ)在可公開(kāi)訪問(wèn)的數(shù)據(jù)庫(kù)中，其中大多數(shù)位于發(fā)達(dá)國(guó)家。目前對(duì)于遺傳資源數(shù)字序列信息的應(yīng)用較為廣泛，而這種情況在很大程度上沒(méi)有適用《生物多樣性公約》的惠益分享制度。這是《生物多樣性公約》許多締約方考慮的重要問(wèn)題，締約方擔(dān)心這將對(duì)《生物多樣性公約》第三個(gè)目標(biāo)及其《名古屋議定書(shū)》的目標(biāo)產(chǎn)生不利影響。

作為發(fā)達(dá)國(guó)家，美國(guó)、日本在生物技術(shù)上也處于優(yōu)勢(shì)地位，雖然數(shù)據(jù)庫(kù)的建立并未帶來(lái)經(jīng)濟(jì)上的利益，但是研發(fā)者在申請(qǐng)使用生物信息之后，研發(fā)的成果卻通過(guò)專(zhuān)利等形式進(jìn)行壟斷，仍給發(fā)達(dá)國(guó)家?guī)?lái)不菲的收益，遺傳資源本身不具有創(chuàng)新型所以無(wú)法得到專(zhuān)利的保護(hù)。但是由于數(shù)據(jù)庫(kù)的免費(fèi)開(kāi)放，隱藏了生物信息免費(fèi)獲取這一事實(shí)，將遺傳信息持有者排除在利益分享機(jī)制之外。而遺傳信息的獲取已經(jīng)不完全依靠物質(zhì)材料的獲取，很難通過(guò)海關(guān)的形式阻止遺傳信息的流失，導(dǎo)致發(fā)展中國(guó)家物種流失情況更為嚴(yán)重，而發(fā)達(dá)國(guó)家卻堂而皇之的將遺傳信息公之于眾。

在生物信息學(xué)高度發(fā)展的今天，發(fā)達(dá)國(guó)家一方面享受著信息技術(shù)帶來(lái)的價(jià)值，另一方面又限制其對(duì)于生物遺傳資源信息的法律保護(hù)，可見(jiàn)其目的是以最低的成本來(lái)獲取遺傳信息，并盡量規(guī)避惠益分享。

4 結(jié)語(yǔ)

將遺傳資源數(shù)字序列信息劃分在遺傳資源的范圍，不僅是出于國(guó)家利益的考量，因?yàn)闊o(wú)論從文本上進(jìn)行分析，還是從生物多樣性公約的法律精神出發(fā)進(jìn)行討論，這個(gè)結(jié)論都是成立的。但在國(guó)際上未將遺傳資源數(shù)字序列信息的法律性質(zhì)界定達(dá)成一定范圍的認(rèn)同，也沒(méi)有專(zhuān)門(mén)規(guī)制遺傳資源數(shù)字序列信息的國(guó)際法律規(guī)范，若不將遺傳資源數(shù)字序列信息納入遺傳資源范圍內(nèi)，則“數(shù)字生物盜版”行為將防不勝防。為此還應(yīng)盡快建立相關(guān)的國(guó)內(nèi)法，以保護(hù)我國(guó)的遺傳信息。

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