摘要：輔仁大學(xué)的邱聰智教授曾在人大訪問講學(xué)時向楊立新教授拋出這樣的疑惑：“你們的《民法總則》規(guī)定的民法基本原則個個都有道理，但是就不知道該怎樣適用”。這樣一個靈魂之問也是困擾我國民法理論界與實務(wù)界的一大問題。對此楊立新教授說：“民法的基本原則就是在立法、司法和理論研究中的指導(dǎo)性準(zhǔn)則，具體的可操作性并不強（不強不代表不可）”。那么，民法的基本原則到底是什么？它存在的價值是什么？它是否可以作為司法裁判的依據(jù)？以及它在司法裁判的適用中所面臨的問題？都是值得我們探討的，本文試圖就對這些問題的分析中探索民法基本原則在司法裁判中的意義所在。

關(guān)鍵詞：民法;基本原則;司法裁判

一、什么是民法的基本原則

民法的基本原則蘊含著民法的主要價值與目標(biāo)，貫穿于民事立法、司法、守法以及民法學(xué)研究的始終，具有普遍適用效力與衡平作用的指導(dǎo)思想和基本準(zhǔn)則，是高度抽象的民事行為規(guī)范和價值判斷標(biāo)準(zhǔn)。

作為民法的基本原則有其特定的“符號”：其一，它的效力自上而下的貫穿于整個民事立法、司法與民事守法活動的始終，即效力的貫穿性;其二，民法基本原則是統(tǒng)帥整個民法制度、民事生活乃至民法文化的“靈魂”，其指導(dǎo)作用已經(jīng)滲透到了民事生活的方方面面，以及與之相對應(yīng)的各類民事規(guī)范中，體現(xiàn)了其內(nèi)容涵蓋的廣泛性;其三，民法基本原則在存在形式上具有抽象性與非規(guī)范性，不像具體的法律規(guī)則那般具備假定條件、行為模式和法律后果的三要素，因而會讓人產(chǎn)生“可望而不可及”感覺;

二、民法基本原則的功能所在

在對民法基本原則有了初步認識后，我們不難發(fā)現(xiàn)其在民法的舞臺上正猶如一根指揮棒，起落間讓我們明白民法各項具體規(guī)范從何而來并將往何處去。其功能首先體現(xiàn)在立法上，作為民事立法總的指導(dǎo)思想，其一方面能夠有效衡量現(xiàn)有民法淵源體系，及時發(fā)現(xiàn)問題總結(jié)其不足并在立法過程中找尋可以解決當(dāng)下問題的新的制度規(guī)范;另一方面，就是其在立法、修法過程中能夠發(fā)揮潤滑劑的作用使得民法各部分、各具體規(guī)則與制度之間能夠保持基本價值取向的一致。

從司法的角度來看。首先，在司法實踐中當(dāng)法官面對具體的案件時，需要將目光時刻穿梭在法律規(guī)范與案件事實之間，上下打量以期找到其中的共性，而這一過程的前提就是需要對既有的法律規(guī)范進行解釋，法律只用經(jīng)過解釋方可適用，此時基本原則便是法律解釋的準(zhǔn)則。再者，也是由于法律的滯后性和不周延性，在運用相關(guān)法律解釋方法后依舊無法可依時，面對不能以此為由拒絕裁判的矛盾，民法基本原則亦可用于填補法律漏洞，作為司法裁判的依據(jù)用于解決民事糾紛。最后，關(guān)于基本原則是否具有法修正的功能，爭議比較大，什么是修正功能？如《德國民法典》第242條規(guī)定的誠信原則，并不僅僅局限于在欠缺合適的法律規(guī)范時的漏洞的填補，還主張對既存法的修正。此語境下的修正并非用基本原則改變具體規(guī)則的規(guī)定，而只是在適用具體規(guī)則會致使結(jié)果嚴重不公的情況下，轉(zhuǎn)而適用基本原則而已。

三、就其是否可以作為司法裁判依據(jù)的爭論

在談及民法基本原則是否可以作為司法裁判的依據(jù)這一問題上，理論界與實務(wù)界無論是兩者之間或是其內(nèi)部之間都存有爭議。有人認為，基本原則因其自身的抽象性使得在適用中會給予法官很大的發(fā)揮空間，從而使得案件的裁判帶有濃重的主觀色彩會出現(xiàn)“同案不同判”的矛盾。同時也有人覺得正是基于其內(nèi)容的根本性與形式上的抽象性使得法官在面對具體個案時，在窮盡一切手段仍然找不到與之相合的法律規(guī)范時給予了糾紛解決最后的渠道?？芍^是“成也蕭何敗也蕭何”。

面對如此境地，唯一讓雙方都可接受的觀點便是“禁止向一般條款逃避”。禁止向一般條款逃避既是對法官援引民法基本原則作為判案依據(jù)的限制，亦是適用民法基本原則的前提條件，具體而言是指法官在尋找判案依據(jù)時，應(yīng)首先適用具體的法律規(guī)則，只有在沒有具體的法律規(guī)則且無法進行類推適用或通過適當(dāng)?shù)姆山忉尫椒▽で笠罁?jù)時;亦或者雖有相關(guān)的法律規(guī)則但若適用之會導(dǎo)致裁判結(jié)果的嚴重不公，不符社會大眾的價值觀正義觀時方可援引民法的基本原則作為裁判的依據(jù)?？偠灾?，大家承認民法基本原則可以在司法裁判中作為判案依據(jù)，但必須慎重適用，對其適用有著嚴格的限制。其適用的情形分為兩種：一是的確無法可依，存在法律漏洞;二是有具體的法律規(guī)則但不合適，會導(dǎo)致結(jié)果嚴重的不公正。

四、民法基本原則在司法裁判中適用所面臨的問題

談及民法基本原則在司法裁判中的適用，首先引起人們熱議的毋寧是“瀘州遺贈案”。具體案情概述如下：甲男在其有妻室的情況下，與乙女同居。后甲男患病乙女照顧其直至去世，甲男以書面遺囑的形式將夫妻共同財產(chǎn)中屬于自己的那部分遺贈給乙女。但在甲男去世后，其妻子拒絕履行遺囑，乙女隨向法院提起訴訟，請求法院保護其受遺贈的權(quán)力。一審法院審理后認為，甲案將其個人財產(chǎn)遺贈給同居者乙女的遺囑違反了民法的公序良俗原則，故沒有依據(jù)我國《繼承法》第16條等相關(guān)具體法律規(guī)則，而依據(jù)《民法通則》第58條直接認定遺囑無效，并駁回起訴。二審法院維持原判。

對此案件學(xué)者們分為兩派：一方認為法院裁判合理得當(dāng)。因為可適用于此案的具體規(guī)則源于1985年制定的《繼承法》，當(dāng)時的社會缺乏包二奶的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)，立法者不可能考慮到向二奶遺贈的問題，因而應(yīng)果斷拋棄具體規(guī)則，依據(jù)基本原則作出判決，否則會引起不良的社會效果。另一方認為應(yīng)謹遵適用民法基本原則的條件，對于此案存在具體明確的法律規(guī)范，無論從接受遺贈的主體、遺囑的效力和繼承人喪失繼承權(quán)的情形來看都是合法的，談不上存在法律漏洞;再者，適用具體規(guī)則無論從遺囑人處分的財產(chǎn)權(quán)屬還是意思自治原則出發(fā)，都不會導(dǎo)致結(jié)果的嚴重不公，不應(yīng)把道德標(biāo)準(zhǔn)與法律標(biāo)準(zhǔn)等同。這一案件反映了基本原則與具體規(guī)則之間的矛盾，在這一問題上筆者同意后者的觀點，認為應(yīng)堅守“禁止向一般條款逃避”的原則，在當(dāng)下法制完備，法律漏洞甚少的情況下只要基于具體規(guī)則，不會導(dǎo)致“嚴重”的結(jié)果不公都不應(yīng)拋棄具體規(guī)則，轉(zhuǎn)向基本原則。否則，在我國當(dāng)前法官隊伍建設(shè)尚不完備，法官業(yè)務(wù)能力職業(yè)水平參差不齊的情況下會使得法官的自由裁量權(quán)過大，從而影響司法公正。

煙臺大學(xué)? 張欣