沈新策，葉英萍

海南大學法學院，海南?？?，570228

我國醫(yī)療旅游業(yè)發(fā)展起步較晚，歷經(jīng)政策支持、法規(guī)引導、法律規(guī)制的探索過程，其產業(yè)發(fā)展的法制化程度不斷提高。以博鰲樂城醫(yī)療旅游先行區(qū)(以下簡稱“先行區(qū)”)為例，先行區(qū)自2013年獲國務院批準設立，經(jīng)過7年多的建設，已初步具備助力產業(yè)發(fā)展的政策法規(guī)基礎。然而，先行區(qū)先行先試的身份定位與既有法律規(guī)范之間仍然存在張力。為保障醫(yī)療旅游產業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展，有必要進一步厘清醫(yī)療旅游活動中的各類法律關系。醫(yī)療旅游作為舶來品，其歷史可追溯至十四世紀初[1]。醫(yī)療旅游的英文表述方式除了medical tourism外，尚有treatment overseas、 healthcare abroad。從后兩種表述方式的字面意思可知，醫(yī)療旅游的原意為“消費者跨境接受醫(yī)療服務”。通常指消費者受本國醫(yī)療條件、成本及診療等待時間影響，出國、出境尋求醫(yī)療服務的行為。

1 醫(yī)療旅游活動主體概述

醫(yī)療旅游活動涉及4類主體，包括管理者、醫(yī)療經(jīng)營者、旅游經(jīng)營者和消費者，其彼此之間存在多種法律關系。管理者與醫(yī)療經(jīng)營者、旅游經(jīng)營者間形成行政管理法律關系；醫(yī)療經(jīng)營者與旅游經(jīng)營者間形成委托、履行輔助人法律關系；醫(yī)療經(jīng)營者、旅游經(jīng)營者與消費者間形成合同、侵權等法律關系。本文首先對醫(yī)療旅游活動的主體進行簡要分析。

1.1 醫(yī)療旅游管理者

醫(yī)療旅游管理者通常隸屬于政府部門，并執(zhí)行政府的行政監(jiān)管職能。以先行區(qū)為例，2019年3月19日，海南省人民政府審議通過《海南博鰲樂城國際醫(yī)療旅游先行區(qū)管理局設立和運行規(guī)定》，設立直屬于海南省政府的樂城管理局，享有相應的行政管理和公共服務職責，日常運行經(jīng)費納入省級財政預算。醫(yī)療旅游管理者履行政府職能有助于協(xié)調先行區(qū)各項工作。

1.2 醫(yī)療經(jīng)營者

當前入駐樂城先行區(qū)的有九家醫(yī)療機構，包括博鰲超級醫(yī)院、博鰲恒大國際醫(yī)院、啟研干細胞抗衰老醫(yī)院等。先行區(qū)內的醫(yī)療機構適用特殊優(yōu)惠政策，涉及新技術、新器械、新藥品(未列入國家允許的臨床應用醫(yī)療技術目錄)及境外醫(yī)療資本的準入等。先行區(qū)內的醫(yī)療經(jīng)營者旨在建設世界一流的醫(yī)療機構和醫(yī)療服務團隊，其定位包括前沿醫(yī)療技術的“科研創(chuàng)新、教育培訓、產業(yè)轉化”基地，實現(xiàn)前沿醫(yī)療技術從實驗室到現(xiàn)實生活的轉化是其職能的重要組成部分。

1.3 旅游經(jīng)營者

旅游經(jīng)營者根據(jù)職能劃分為組織方、中介方、“吃住行游購娛”服務方三種。組織方通常是與先行區(qū)存在合作關系的旅游公司，借助其宣傳、客源、運營優(yōu)勢，推廣醫(yī)療旅游服務。組織方往往直接與消費者簽訂“包價旅游合同”。中介方促成消費者與醫(yī)療經(jīng)營者簽訂醫(yī)療服務合同?！俺宰⌒杏钨強省狈辗皆谙刃袇^(qū)內外具體提供餐飲、住宿、交通、游覽、購物、娛樂等活動。本文旅游經(jīng)營者通常指旅游活動組織方，組織方身份與旅游法規(guī)定的“旅游經(jīng)營者”大體一致。

1.4 醫(yī)療旅游消費者

醫(yī)療旅游消費者群體的產生基于以下三個方面：其一，醫(yī)療條件。目的國或地區(qū)診療條件方面通常獨具特色或其診療水平處于行業(yè)領先地位，如日本的癌癥早期診斷、瑞士的羊胎素抗衰老治療、韓國的醫(yī)療美容等。其二，醫(yī)療成本。一些目的國或地區(qū)醫(yī)療成本通常明顯低于發(fā)達國家，如東南亞醫(yī)療旅游相關醫(yī)療花費僅占發(fā)達國家的28-88%[2]。其三，醫(yī)療周期。目的國或地區(qū)能夠提供及時的救治，而消費者在本國、本地區(qū)往往面臨漫長的等待期。此外，醫(yī)療旅游服務發(fā)展到今天，其服務對象中來自本國的異地消費者也被包括在內，如先行區(qū)提出的一項建設目標就是實現(xiàn)“大病不出國門”，以滿足國人對高端醫(yī)療服務的需求。

下文將進一步分析各類主體彼此之間的法律關系。

2 醫(yī)療旅游管理者與經(jīng)營者的監(jiān)管關系

醫(yī)療旅游管理者對醫(yī)療旅游活動整體負有監(jiān)督管理的職責，與經(jīng)營者之間形成行政法律關系。醫(yī)療旅游可細分為醫(yī)療、旅游兩個部分，其中醫(yī)療部分構成整個活動的主體，出現(xiàn)的監(jiān)管問題也較多。在此類監(jiān)管法律關系中，管理者首先需要確保醫(yī)療經(jīng)營主體的適格，其次需要對醫(yī)療業(yè)務范圍等進行規(guī)制，而上述監(jiān)管環(huán)節(jié)仍需進一步強化。

2.1 保障醫(yī)療旅游經(jīng)營主體適格

醫(yī)療活動具有較強的專業(yè)性及較高的準入門檻，監(jiān)管部門對醫(yī)療機構的審查十分重視。1995年原衛(wèi)生部出臺的《醫(yī)療機構評審辦法》提出建立醫(yī)療機構評審制度，以加強對醫(yī)療機構的監(jiān)管。同理，醫(yī)療旅游也有必要開展評審工作。當前，在醫(yī)療旅游評審缺位、醫(yī)療機構評審來源多樣的情況下，強化“評審”這一醫(yī)療旅游事前監(jiān)管措施尤顯重要。

2.1.1 醫(yī)療旅游專項評審的缺失與完善。醫(yī)療旅游機構適用何種評審標準，以及是否僅適用醫(yī)療機構評審標準目前暫無明確規(guī)定。從入駐先行區(qū)的九家醫(yī)療旅游機構來看，其介紹多側重醫(yī)療服務，包括干細胞?？漆t(yī)院、國際化三級綜合醫(yī)院、按照美國JCI(Joint Commission International)標準建設的綜合性醫(yī)院、三級腫瘤專科醫(yī)院等。上述標簽能夠體現(xiàn)各自的醫(yī)療特色，但現(xiàn)有評價體系較難準確反映新興的醫(yī)療旅游產業(yè)發(fā)展水平。在專門的醫(yī)療旅游評審缺位的情況下，易導致事前監(jiān)管的空白，只能通過事后監(jiān)管進行彌補。例如2019年3月，先行區(qū)內的銀豐康養(yǎng)國際醫(yī)院違法接種九價疫苗事件。事后調查顯示醫(yī)院在未取得“預防接種”門診許可的情況下為消費者接種假疫苗，隨后當?shù)匦l(wèi)生健康委作出吊銷《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》的行政處罰。上述事件使人們認識到，在醫(yī)療旅游迅猛發(fā)展的今天，評審急需強化。在此方面，部分國家也進行了積極探索，如2005年印度設立了醫(yī)院及醫(yī)療健康服務提供者國家認證委員會(National Accreditation Board for Hospitals and Healthcare Providers, NABH)，醫(yī)療旅游機構獲得NABH認證需要滿足100項標準及503項細目要求，認證許可有效期為3年[3]。雖然該項評審存在一些缺陷，但在現(xiàn)實中依然起到了較好的事前監(jiān)管作用。

2.1.2 醫(yī)療機構評審標準的適用與取舍。醫(yī)療旅游評審缺位的情況下，醫(yī)療旅游機構多適用國內醫(yī)療機構評審標準，并在一定程度上引入域外評審標準。國內醫(yī)療機構評審有的涉及全方位的考察，涵蓋床位總量、科室設置、醫(yī)師配比、設備條件等，有的則對特定項目進行考察，如電子病歷系統(tǒng)評審、醫(yī)院信息互聯(lián)互通評審、醫(yī)院智慧服務分級評審等。上述特定項目評審主要采用國家衛(wèi)生健康行政部門出臺的相關規(guī)范。域外評審則主要由JCI承擔，使用JCI的相關規(guī)范，但其認證效力存在一定的爭論。首先，JCI建立的目的并非用于規(guī)范醫(yī)療旅游市場，遑論衡量特定國家、醫(yī)院在醫(yī)療旅游方面的整體表現(xiàn)。其次，JCI評審源于美國本土的JC評審(美國醫(yī)療衛(wèi)生機構評審聯(lián)合委員會，Joint Commission)，但是兩者并不相同，其最大區(qū)別在于，JC給出的國內評價包含美國地方、州、聯(lián)邦法律的規(guī)定，而JCI并不包括這些要求[3]。JCI對外國醫(yī)療機構質量未達標的懲罰一般為評審資質的變化，在美國國內則可能導致更加嚴重的后果，甚至受到刑事處罰。JCI評審與被評審國法律、法規(guī)的契合度較低，且評審的公平、公正無法排除被商業(yè)利益左右的可能。因此，JCI評審也許只能作為過渡性評審標準使用。整體而言，上述各醫(yī)療機構評審標準多樣且側重各異，如任由相關組織選擇適用，將導致準入門檻的實質性缺失并形成管理盲區(qū)。

2.2 審查醫(yī)療旅游經(jīng)營者的業(yè)務范圍

醫(yī)療旅游事中監(jiān)管的一個重要內容在于對業(yè)務的分類監(jiān)管，包括區(qū)分醫(yī)療行為與非醫(yī)療行為，一般醫(yī)療行為與前沿醫(yī)療行為。其中，非醫(yī)療機構應避免涉及診療活動及醫(yī)療美容活動[4]；而醫(yī)療機構的診療行為則應符合衛(wèi)生健康行政部門的監(jiān)管要求，其前沿醫(yī)療活動不能超越現(xiàn)有法律框架，同時不得侵害倫理道德和公共利益。

2.2.1 區(qū)分醫(yī)療、非醫(yī)療行為與前沿醫(yī)療行為。常規(guī)醫(yī)療、旅游活動的邊際固然清晰，但涉及醫(yī)學美容、養(yǎng)生診療等新興概念，對其歸類就成為監(jiān)管中的一項重要工作。為防止非醫(yī)務人員從事醫(yī)療活動，宜對醫(yī)療、非醫(yī)療活動分類管理。其中，非醫(yī)療活動由其行業(yè)守則規(guī)范，并嚴格防止其涉足醫(yī)療活動；醫(yī)療活動則應嚴格遵守醫(yī)學類法律、技術與倫理規(guī)范。此外，根據(jù)先行區(qū)九所醫(yī)院的介紹來看，其前沿醫(yī)學業(yè)務涉及干細胞治療、癌癥診斷、腫瘤治療、生殖健康、醫(yī)學美容等多個領域。2020年6月出臺的《海南自由貿易港博鰲樂城國際醫(yī)療旅游先行區(qū)條例》第19條規(guī)定，醫(yī)療機構于先行區(qū)內享有獨特的政策優(yōu)惠，包括干細胞、基因及免疫細胞治療、組織工程、單抗藥物等前沿醫(yī)療技術的研究和轉化等。上述業(yè)務的開展符合海南醫(yī)療旅游先行區(qū)提供高端醫(yī)療服務的定位，但相較傳統(tǒng)醫(yī)療活動的監(jiān)管模式，前沿醫(yī)療活動對監(jiān)管水平也提出了更高要求。

2.2.2 平衡前沿醫(yī)療行為與現(xiàn)行法律規(guī)范的沖突。我國現(xiàn)有法律體系對前沿醫(yī)療領域的規(guī)制目前仍處于探索階段。從司法實踐來看，2019年12月判決的“基因編輯嬰兒”案中，被告賀建奎利用CRISPR-Cas9技術對人類胚胎CCR5基因進行編輯，使嬰兒獲得先天免疫HIV感染的能力。然而，人類胚胎改造并孕育的嬰兒可能存在基因缺陷，一旦新生兒誕生，相關修飾基因不可避免地進入人類基因池，很可能對人類基因安全帶來不可測的風險。法院最終判決賀建奎構成非法行醫(yī)罪。基因編輯嬰兒案并非發(fā)生在先行區(qū)，但極具代表性，反映了前沿醫(yī)療技術規(guī)避安全審查、倫理審查、法律審批等程序后，從實驗室一步跨越到醫(yī)療實踐中而導致的法律、倫理、技術安全等一系列問題。從立法活動來看，2020年6月頒布的《中華人民共和國民法典》第1009條對于“從事與人體基因、人體胚胎等有關的醫(yī)學和科研活動”[5]，僅原則性地規(guī)定應遵守法律、行政法規(guī)及國家有關規(guī)定；不得違背倫理道德、有損公共利益，不得對人體健康造成危害。上述司法裁判、立法規(guī)定都反映出現(xiàn)有法律體系對前沿醫(yī)療技術的監(jiān)管或者一事一議，或其依據(jù)較為籠統(tǒng)。其本質是科技高速發(fā)展與法律相對滯后的矛盾，因此對前沿醫(yī)療技術如何監(jiān)管需進一步明確。

3 醫(yī)療經(jīng)營者與旅游經(jīng)營者的協(xié)同關系

醫(yī)療旅游的本質為“消費者跨境或跨區(qū)域接受醫(yī)療、旅游等服務”，服務由“診療”和“吃住行游購娛”兩大部分組成，服務方由此分為“醫(yī)療經(jīng)營者”與“旅游經(jīng)營者”。消費者在面對這兩類經(jīng)營者時，可以選擇借助旅游中介與醫(yī)院取得聯(lián)系，也可以經(jīng)醫(yī)院門戶網(wǎng)站直接與醫(yī)療機構聯(lián)系[6]。而醫(yī)療與旅游經(jīng)營者之間法律關系的有無，一方面受消費者所選旅游模式的影響，另一方面受“輔助人”關系是否成立的影響。整體而言，醫(yī)療經(jīng)營者與旅游經(jīng)營者共同為消費者服務，但彼此間形成的法律關系不盡相同。

3.1 三類旅游模式下醫(yī)療經(jīng)營者與旅游經(jīng)營者之間的法律關系

由于旅行社的經(jīng)營范圍有限，旅游服務通常委托各給付提供人為之，涉及旅行社與其他旅游經(jīng)營者的多主體關系在旅游合同下可謂是一種常態(tài)[7]。在此情形下，根據(jù)消費者所選自助游、參團游、代訂游的不同，醫(yī)療經(jīng)營者與旅游經(jīng)營者之間，或不存在法律關系，或存在委托法律關系。其中醫(yī)療經(jīng)營者為醫(yī)療服務提供方，旅游經(jīng)營者通常指旅游活動組織方。

自助游模式下，消費者直接與各服務提供者簽訂合同，并自主安排旅游活動。該情形類似德國法中的單項旅游(Individualreise)，消費者直接與所需旅游服務的提供者簽訂相應合同，如運輸合同、租賃合同、各類服務合同等[8]。此時醫(yī)療經(jīng)營者與旅游經(jīng)營者之間不存在法律關系。代訂游模式下，旅游經(jīng)營者履行中介職能，受消費者委托，以消費者名義與醫(yī)療經(jīng)營者簽訂合同，旅游經(jīng)營者僅起中介作用，實際履行合同的為消費者與醫(yī)療經(jīng)營者。依據(jù)《中華人民共和國旅游法》(以下簡稱《旅游法》)第五章“旅游合同”第74條1、2款規(guī)定的“代辦旅游合同”“提供旅游行程設計和旅游信息咨詢等服務的合同”，此時醫(yī)療經(jīng)營者與旅游經(jīng)營者之間不存在法律關系。參團游模式下，旅游經(jīng)營者為消費者提供“一攬子服務”，雙方簽訂“包價旅游合同”，醫(yī)療經(jīng)營者受旅游經(jīng)營者委托，協(xié)助履行合同債務。此種情況下，醫(yī)療經(jīng)營者實為“旅游輔助服務者”或“履行輔助人”。

3.2“輔助人”制度下醫(yī)療、旅游經(jīng)營者關系

旅游法中的“輔助人”概念經(jīng)過了從“旅游輔助服務者”到“履行輔助人”的轉變?！奥糜屋o助服務者”概念首次出現(xiàn)于2010年頒布的《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《旅游糾紛司法解釋》)第1條3款[9]，其具備三項特征：第一，協(xié)議方面，旅游輔助服務者與旅游經(jīng)營者存在合同關系；第二，功能方面，協(xié)助旅游經(jīng)營者履行旅游合同義務；第三，實踐方面，實際提供交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂等旅游服務?！奥男休o助人”的概念則見于2013年頒布的《旅游法》第111條中，其與“旅游輔助服務者”在前述三個方面都有重合：協(xié)議方面，與旅行社存在合同關系；功能方面，協(xié)助其履行包價旅游合同義務；實踐方面，履行輔助人為實際提供相關服務者?！奥男休o助人”的定義在《旅游法》2016、2018年的修訂版本中均未發(fā)生變化?？梢姟奥糜屋o助服務者”與“履行輔助人”外延與內涵基本一致。

傳統(tǒng)民法中的“履行輔助人”概念，要求“債務人”為履行一定債務者即可，在協(xié)議方面是否存在合同關系、實踐方面是否提供具體服務則無要求[10]。此外，傳統(tǒng)民法理論中“履行輔助人”身份的認定受“干涉可能性理論”的影響，根據(jù)履行輔助人是否限于旅游經(jīng)營者對其具有干涉可能性的主體，存在“干涉可能性必要說”與“干涉可能性不要說”?！案缮婵赡苄员匾f”認為，旅游經(jīng)營者能否對履約機構進行干涉是該機構成為履行輔助人的前提。然而社會聯(lián)絡和受指示的束縛在“干涉可能性不要說”看來，并非履行輔助人、債務人間的必備要素，即便旅游經(jīng)營者無法干涉的鐵路、郵局、銀行等“獨立性”機構也成為履行輔助人。傳統(tǒng)民法、《旅游法》“履行輔助人”之間的差異，體現(xiàn)在旅游經(jīng)營者侵權成立的歸責原則上，后文將對此進行介紹。

4 醫(yī)療經(jīng)營者、旅游經(jīng)營者與消費者的服務關系

兩類經(jīng)營者與消費者的法律關系間接反映在當事方承擔何種法律責任上。一般而言，旅游經(jīng)營者承擔違約責任，醫(yī)療經(jīng)營者承擔侵權責任，但也存在旅游經(jīng)營者因違反“安全保障義務”承擔侵權責任、醫(yī)療經(jīng)營者因違反“第三人利益合同”承擔違約責任的情形。

4.1 旅游經(jīng)營者對消費者承擔的責任

旅游經(jīng)營者或者承擔合同法上的違約責任，或者承擔因違反安全保障義務導致的“侵權責任”。違約與侵權在賠償范圍的差異主要來自于違約責任對精神損害賠償?shù)呐懦鈁11]。

4.1.1 旅游經(jīng)營者的違約責任。按照合同相對性的原則，旅游經(jīng)營者的違約行為將導致其直接向消費者承擔責任；而因醫(yī)療經(jīng)營者原因導致違約時，仍由旅游經(jīng)營者承擔違約責任。根據(jù)《旅游法》第71條第1款，組團社可基于“地接社、履行輔助人”的違約行為承擔責任，并可在擔責后向后者追償。該條款作為債務人就履行輔助人之不當履行負擔“違約責任”的規(guī)范，在行文上與《中華人民共和國合同法》第121條類似[12]。秉承了《合同法》第107條中的合同相對性原則，明確了當事人間的權利義務關系。即便存在第65條的“義務第三人”、第121條的“違約第三人”時，合同當事人之間的權利義務關系不變。合同債務人為第一責任人，避免了第三人(履行輔助人)對與債務人存在合同關系的不特定債權人承擔過于繁重的責任。在醫(yī)療旅游活動中，消費者為債權人、旅游經(jīng)營者為債務人、醫(yī)療經(jīng)營者為第三人。因醫(yī)療經(jīng)營者導致旅游經(jīng)營者違約的情況下，旅游經(jīng)營者應向消費者承擔違約責任，僅在旅游經(jīng)營者向消費者承擔違約責任后，旅游經(jīng)營者才可向醫(yī)療經(jīng)營者追償。

4.1.2 旅游經(jīng)營者的侵權責任。醫(yī)療旅游活動中，旅游經(jīng)營者除為自己的侵權行為對消費者負責外，醫(yī)療經(jīng)營者的侵權行為也可能導致旅游經(jīng)營者承擔侵權責任，更準確的表述是因違反安全保障義務而承擔的賠償責任?！堵糜畏ā返?1條第2款規(guī)定，“由于地接社、履行輔助人的原因造成旅游者人身損害、財產損失的，… …也可以要求組團社承擔賠償責任；組團社承擔責任后可以向地接社、履行輔助人追償”。此種情況下，第三人的行為造成他人損害的，通常由本人承擔侵權責任，當管理人和組織者未盡到安全保障義務時，承擔相應的補充責任，這一歸責機制與《中華人民共和國侵權責任法》第37條“債務人就第三人之加害行為承擔侵權責任”的規(guī)定接近。也有學者指出，《旅游法》第71條第2款不以組團社未盡謹慎選擇義務為前提，賦予旅游者請求輔助者及組團社承擔侵權責任的選擇權，使兩者對侵權損害承擔了連帶責任[11]。

《旅游法》第71條第2款中，組團社與實際提供服務的“履行輔助人”構成不真正連帶責任，之所以讓組團社承擔不真正連帶責任，是基于政策考量的窗口責任或特別保障責任的結果[13]，體現(xiàn)了消費者權益保障的優(yōu)先性。學者就“債務人為履行輔助人之不當履行承擔責任”，提出了危險責任理論和報償責任理論作為依據(jù)。危險責任理論認為，債務人役使履行輔助人履行債務，債務不履行的風險隨著履行輔助人的加入而增加，債務人需要對這種危險承擔責任；報償責任理論認為，債務人為了自己的利益役使履行輔助人，債務人在獲得收益的同時也要向債權人承擔其不利益[12]。旅游經(jīng)營者謹慎選擇履行輔助人的行為，既屬于旅行社安全保障義務范疇，也是《旅行社條例實施細則》 第38條和《中華人民共和國消費者權益保護法》第18條相關規(guī)定的具體化[9]。

前述對傳統(tǒng)民法、《旅游法》“履行輔助人”概念的區(qū)分，最終表現(xiàn)在旅游經(jīng)營者歸責基礎的差異上[14]。根據(jù)《德國民法典》第278條、我國臺灣地區(qū)《民法典》第224條規(guī)定，對于傳統(tǒng)民法理論的“履行輔助人”，旅游經(jīng)營者對“履行輔助人的故意或過失”，應被同等視為自己的故意或過失，并承擔同一責任。然而，《旅游法》中的履行輔助人，并不適用“履行輔助人的故意或過失視同債務人自己的故意或過失”的歸責原則[10]。如果旅游經(jīng)營者承擔侵權責任，根據(jù)民法理論，其主觀上參照履行輔助人故意或過失；根據(jù)《旅游法》，則其因為違反“安全保障義務”而承擔侵權責任。

4.2 醫(yī)療經(jīng)營者對消費者承擔的責任

4.2.1 醫(yī)療經(jīng)營者的違約責任。自助游、代訂游模式下，消費者與醫(yī)療經(jīng)營者為醫(yī)療合同當事人，消費者可以直接要求醫(yī)療經(jīng)營者承擔違約責任。而在包價游模式下，旅游經(jīng)營者委托作為履行輔助人的醫(yī)療經(jīng)營者提供服務，消費者與醫(yī)療經(jīng)營者不存在直接的合同關系。根據(jù)《旅游法》第71條第1款規(guī)定，旅游消費者只能請求旅游經(jīng)營者承擔違約責任。該規(guī)定受合同相對性理論的影響，未考慮合同賦予第三人直接請求權理論下，存在“消費者對旅游服務提供者的直接請求權”情形，在立法取向上偏于保守[10]。當消費者與醫(yī)療經(jīng)營者不存在直接合同關系時，第三人利益合同或可成為其主張權利的基礎。第三人利益合同是指第三人取得債權的合同或者為第三人利益訂立的合同，此點契合《旅游法》旅游輔助人的合同要件。在第三人利益合同中，非合同當事人的第三人可以根據(jù)合同當事人的約定享受合同利益[15]?！睹穹ǖ洹返?22條在保留《合同法》第64條的基礎上，新增“法律規(guī)定或者當事人約定第三人可以直接請求債務人向其履行債務，第三人未在合理期限內明確拒絕，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的，第三人可以請求債務人承擔違約責任”，肯定了消費者作為“利益第三人”所享有的請求權，但相關規(guī)定在《民法典》實施后的效果還需進一步觀察。此外，《旅游糾紛司法解釋》第7條第1款、第8條規(guī)定，作為旅游合同第三人的旅游輔助服務者在未盡安全保障義務與告知義務時可以成為責任主體；且其第4條也規(guī)定了旅游輔助服務者作為第三人的被告地位[16]。上述法律文件都為消費者要求醫(yī)療經(jīng)營者承擔違約責任提供了請求權基礎。

4.2.2 醫(yī)療經(jīng)營者類比特殊輔助人的思考。醫(yī)療經(jīng)營者的侵權責任可比照醫(yī)患糾紛處理，醫(yī)療活動可否適用《消費者權益保護法》則存在爭論[17]?！堵糜畏ā返?1條第2款但書規(guī)定：“由于公共交通經(jīng)營者的原因造成旅游者人身損害、財產損失的，由公共交通經(jīng)營者依法承擔賠償責任，旅行社應當協(xié)助旅游者向公共交通經(jīng)營者索賠?！辫b于公共交通服務者超出旅游經(jīng)營者的控制能力范圍，且因其行為導致旅游經(jīng)營者向消費者承擔責任不利于旅游業(yè)發(fā)展，實踐中否認了旅游經(jīng)營者因公共交通運營者的行為而向消費者承擔違約責任的情形?！堵糜渭m紛司法解釋》第18條以及《旅游法》第71條第2款直接或間接地規(guī)定了旅游經(jīng)營者對于公共交通經(jīng)營者造成的損失免責[12]。有學者在郵輪旅游合同中進一步分析了但書條款，旅行社與郵輪公司分別為《旅游法》下的組團社與特殊輔助人。在違約責任承擔方面，存在外部與內部之區(qū)分，外部責任一律由組團社承擔；而在內部關系中，若違約是由特殊履行輔助人原因造成的，則由其承擔終局責任。在違約與侵權責任競合方面，即當旅客遭受人身或財產損害時，由特殊履行輔助人承擔全部責任，組團社僅負協(xié)助義務，自身不承擔任何賠償責任[7]。如醫(yī)療經(jīng)營者類比適用第71條的但書條款，醫(yī)療經(jīng)營者則將作為“特殊輔助人”承擔終局責任者，這樣對保護旅游業(yè)發(fā)展有利。但醫(yī)療活動經(jīng)營者可否類比公共交通經(jīng)營者，而減免旅游經(jīng)營者的負擔，對此還需進一步探討。

5 結論

在海南自貿港建設蓬勃發(fā)展這一大背景下，先行區(qū)建設世界級旅游度假勝地、國際一流醫(yī)療服務中心的目標，也將吸引更多醫(yī)療旅游消費者。通過梳理醫(yī)療旅游活動中的各類法律關系，可歸納為“4類法律主體，3類法律關系”[17]。除管理者對醫(yī)療旅游經(jīng)營者存在縱向的行政管理關系外，橫向上的消費者、醫(yī)療經(jīng)營者、旅游經(jīng)營者之間關系各異，且基于自身利益而享有某些“特權”。于消費者而言，其或可突破合同相對性原則，利用其利益第三人的身份對醫(yī)療經(jīng)營者追責。于旅游經(jīng)營者而言，《旅游法》賦予其承擔責任后向第三人追責的權利，且存在擴大特殊輔助人而免責的理論探討空間。于醫(yī)療經(jīng)營者而言，通過強調合同相對性原則，可避免其向不特定債權人承擔過于繁重的責任。上述法律關系體現(xiàn)了各主體間的相互制約及平衡各方利益的精神。整體而言，消費者權益仍然是醫(yī)療旅游法律體系服務的核心。醫(yī)療旅游主體間法律關系的厘清，有助于加深對醫(yī)療旅游的理解，亦有益于其未來的產業(yè)發(fā)展及法治環(huán)境建設。