劉瀚章 林塬犇

（湖南師范大學(xué)法學(xué)院,湖南 長沙 410081）

長期以來，我國對于商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域的著重關(guān)注點在于賠償，即對于故意商標(biāo)侵權(quán)如何懲罰的問題，但卻較少關(guān)注對于商標(biāo)侵權(quán)不明知時商品的處理問題。自《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱《商標(biāo)法》）2019年修正以來，第六十條第二款的內(nèi)容就存在歧義。同時，由于我國知識產(chǎn)權(quán)立法一直采用民事特別法的立法方式，且考慮到知識產(chǎn)權(quán)制度仍處于快速發(fā)展變化之中，國內(nèi)立法、執(zhí)法、司法等需要不斷調(diào)整適應(yīng)，所以民法典并未單設(shè)知識產(chǎn)權(quán)一編。而民法典中涉及商標(biāo)保護(hù)的部分集中放在懲罰故意侵權(quán)的領(lǐng)域。那么對于《商標(biāo)法》第六十條規(guī)定的不明知、證明自己能夠合法取得的情況，此時工商行政管理部門責(zé)令停止銷售的商品該何去何從呢？

1 不明知侵犯商標(biāo)專用權(quán)商品處理目前所存在的問題

1.1 對于不明知的定義不夠明確

“不明知侵犯商標(biāo)專用權(quán)的商品”按照《商標(biāo)法》的完整定義是對于銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)，且能證明是自己合法取得并說明提供者的商品。而按照《中華人民共和國商標(biāo)法釋義》（以下簡稱《商標(biāo)法釋義》）[1]，不明知銷售侵權(quán)商品的經(jīng)營者，不沒收、不銷毀侵權(quán)商品，同時不給予罰款的處罰。一般而言，是否知曉所銷售商品為侵權(quán)商品，應(yīng)當(dāng)從中國境內(nèi)的普通公眾的一般視角進(jìn)行判斷[2]。

不侵權(quán)商品的處理本質(zhì)上在于判斷銷售者是否明知，以及在這其中銷售者主觀上是否存在過失，依次進(jìn)行責(zé)任劃分，而不是混淆行為人明知與應(yīng)知的范疇，以及以行為人的過錯替代“明知要件”進(jìn)行處罰[3]。我國商標(biāo)法中僅規(guī)定對于能夠證明自己侵權(quán)非故意的經(jīng)營者，不用承擔(dān)賠償責(zé)任，卻并未說明非故意侵權(quán)商品應(yīng)當(dāng)如何處理的問題。我國目前對于不明知的定義尚不完善，導(dǎo)致對于該類商品的處理也存在爭議。根據(jù)《商標(biāo)法釋義》，不明知可以通過證明該商品是自己合法取得及說明提供者而排除故意，即銷售者能夠提供進(jìn)貨商品的發(fā)票、付款憑證以及其他證據(jù)，從而證明該商品是通過合法途徑取得的；或者銷售者能夠說明進(jìn)貨商品的提供者的姓名或者名稱、住所以及其他線索，并且能夠查證屬實的。但在實踐中，銷售清單卻未必能成為判斷銷售者是否為故意的依據(jù)①。此時，法官的自由裁量權(quán)可能會造成司法標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一。

1.2 商標(biāo)侵權(quán)規(guī)定未能很好地與民法典相銜接

商標(biāo)侵權(quán)本質(zhì)上是民法一般侵權(quán)在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的特定化表現(xiàn)，其認(rèn)定方式上仍然是按照民法普通侵權(quán)的要件來判斷。民法典的侵權(quán)責(zé)任體系為知識產(chǎn)權(quán)法的侵權(quán)責(zé)任體系提供理論背景和制度根基，同時民法對于知識產(chǎn)權(quán)法具有統(tǒng)領(lǐng)和補充作用[4]。但是，商標(biāo)侵權(quán)在侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)上與民法典未能保持一致性。民法典和商標(biāo)法中對于侵權(quán)行為都要求主觀上具有過錯，只不過商標(biāo)法更加強(qiáng)調(diào)故意這一要件；而對于侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，商標(biāo)法在明確規(guī)定不明知者不懲罰的同時并未規(guī)定該批商品的去向問題，這就導(dǎo)致不明知者按照法律規(guī)定無須承擔(dān)責(zé)任，卻實際遭受了損失的情況。商標(biāo)侵權(quán)規(guī)定如何與民法典更好地銜接值得重視。

1.3 未充分尊重雙方當(dāng)事人的意思自治

商標(biāo)侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)可以拆分為商標(biāo)侵權(quán)和民事侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)，而在承擔(dān)法定侵權(quán)責(zé)任外，存在著當(dāng)事人雙方協(xié)商的空間。如民事侵權(quán)中當(dāng)事人雙方可以對賠禮道歉、排除妨礙等侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式進(jìn)行協(xié)商。但由于商標(biāo)法并未對雙方處理不明知侵權(quán)商品做出規(guī)定，實務(wù)中的做法五花八門，包括：由工商行政管理部門查封扣押、侵權(quán)商品源頭所在地的行政機(jī)關(guān)處置、銷毀或者不予處置等，但往往以扣押、查封的做法為主。誠然，該批商品的性質(zhì)為侵權(quán)，不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)銷售，但是商品的最終所有權(quán)仍在銷售者自己手中。該批商品現(xiàn)階段性質(zhì)為侵權(quán)，并不代表不能繼續(xù)和商標(biāo)權(quán)人進(jìn)一步協(xié)商或者向上游供應(yīng)商追償。行政機(jī)關(guān)將該類商品直接予以處置的做法有損害當(dāng)事人意思自治之嫌。

2 完善不明知侵犯商標(biāo)專用權(quán)商品處理的原因

2.1 避免資源浪費的需要

銷售者所銷售的商品在實踐中存在商標(biāo)侵權(quán)的現(xiàn)象，并不意味著該類商品質(zhì)量一定不合格，而往往是因為所銷售商品所使用的商標(biāo)未經(jīng)過商標(biāo)權(quán)人的授權(quán)。在商標(biāo)侵權(quán)執(zhí)法領(lǐng)域，對于故意侵權(quán)的商品按照法律規(guī)定需要進(jìn)行銷毀，自不待言。但是，當(dāng)所銷售商品的質(zhì)量合格且不遜色于商標(biāo)權(quán)人所生產(chǎn)的商品時，一刀切的銷毀或查封只會造成資源的極大浪費。尤其是當(dāng)商標(biāo)侵權(quán)所發(fā)生的常規(guī)領(lǐng)域是食品與電器行業(yè)，即我們平常所說的日用品行業(yè)，此類商品生產(chǎn)成本較低、生產(chǎn)效率較高，每一次的商品的出產(chǎn)量都是數(shù)以萬計的，這種情況下對于該類商品進(jìn)行銷毀是極不劃算的。因此，完善對于不明知侵犯商標(biāo)專用權(quán)的商品的處理方式是避免資源浪費的需要。

2.2 減輕不明知侵權(quán)商品銷售者損失的需要

首先，不明知意味著行為人在銷售侵權(quán)商品時，不存在主觀上的故意，即不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道自己所銷售的商品侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)。如果規(guī)定在這種情況下，銷售者也要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，對該行為人而言，則是要求其承擔(dān)本不應(yīng)當(dāng)由他來承擔(dān)的責(zé)任，有違民法的公平原則。

其次，在知曉該商品可能商標(biāo)侵權(quán)后，銷售者如果繼續(xù)進(jìn)行銷售，主觀上則由不明知轉(zhuǎn)為故意，可以按照商標(biāo)侵權(quán)故意的規(guī)定進(jìn)行懲罰，但在未能確定故意侵權(quán)之前，不能任意銷毀該批商品。商家在此時投入了較大的人力、財力和物力，如果僅因為過失導(dǎo)致商品銷毀，對于商家來說會是一筆巨大的損失，也會為整個社會的商業(yè)交易帶來巨大的成本虧損。

再者，一些個體經(jīng)營戶在存在過失的情況下銷售了相關(guān)侵權(quán)商品，被大企業(yè)起訴，索賠的金額很可能是他們幾個月甚至一年的營收，中小企業(yè)很可能因為一次訴訟導(dǎo)致交易成本都無法收回。如飛科公司訴王銀超市案，一次判賠達(dá)到8 000元②；勝達(dá)集團(tuán)訴建湖縣慶豐鎮(zhèn)觀音閣經(jīng)營部案，一次判賠也達(dá)到8 000元③。保護(hù)商標(biāo)力度大無可厚非，可是也應(yīng)當(dāng)在保護(hù)商標(biāo)的同時，考慮到中小企業(yè)本身的生存壓力以及難言之隱。在懲罰性賠償制度實施的背景下，如果不對不明知侵權(quán)商品予以有效、適當(dāng)處理，那么很可能對市場中的中小企業(yè)產(chǎn)生毀滅性的打擊。

2.3 全面保護(hù)消費者權(quán)利的需要

商標(biāo)所代表的不僅僅是商標(biāo)權(quán)人的利益，同時也代表著一種品質(zhì)和信賴。在商標(biāo)尤其是馳名商標(biāo)的背后經(jīng)常伴隨著消費者對于這種商品的信賴，即信賴?yán)?，商?biāo)法在保護(hù)商標(biāo)權(quán)人民事權(quán)益時，也在維護(hù)著消費者的信賴?yán)妗?/p>

對于不明知侵權(quán)商品的處理并未做出合格與不合格的區(qū)分，實踐中往往由行政部門一股腦清理或者不予處置，那么該批商品就有如定時炸彈一般，隨時有可能流入市場。一旦該批商品流入市場，將很可能造成以下三種影響：第一，該商品如果合格，那么僅僅可能侵犯到了商標(biāo)權(quán)，并沒有造成質(zhì)量減損的危險；第二，如果該批商品不合格，那么此時很可能因為質(zhì)量不過關(guān)對于消費者的知情權(quán)和生命健康權(quán)造成影響；第三，不論該類商品是否流入市場，都有可能混淆消費者對于該類商品的品種的認(rèn)知。

3 完善不明知侵犯商標(biāo)專用權(quán)處理的建議

3.1 以概括的方式定義明知

王利明教授認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的明知不同于普通民法領(lǐng)域的明知，其不僅要求行為人知道知識產(chǎn)權(quán)的存在，同時要求其知道自己的行為會侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)[5]。但是在實踐中，是否明知的認(rèn)定仍然是一個比較抽象的概念。司法審判時不同的法官會從不同的角度考量。建議我國立法部門參照《商標(biāo)法釋義》中規(guī)定的“不得拒絕”之解釋：不允許當(dāng)事人拒絕接受詢問調(diào)查或阻礙行政管理人員進(jìn)行現(xiàn)場檢查、復(fù)印資料等活動，對于明知應(yīng)采取概括的方式進(jìn)行定義，用一些近義詞、實踐中具體的做法來進(jìn)行輔助解釋。同時，還可引入推定明知的概念，如當(dāng)工商行政管理部門向銷售者連續(xù)發(fā)送警告函的情形下、商標(biāo)權(quán)人一方律師已經(jīng)在發(fā)送的律師函中明確指出商標(biāo)侵權(quán)之可能時，銷售者依然我行我素的，應(yīng)當(dāng)推定其為明知。

3.2 做好商標(biāo)侵權(quán)和民法典侵權(quán)規(guī)定的銜接工作

民法典在規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)時，將知識產(chǎn)權(quán)明確為一項私權(quán)利，同時肯定了知識產(chǎn)權(quán)的專有性[6]。雖然民法典的侵權(quán)認(rèn)定體系和知識產(chǎn)權(quán)本身的侵權(quán)體系存在差異性，也并未將知識產(chǎn)權(quán)納入分編當(dāng)中，但是民法典中的有關(guān)規(guī)定仍能夠?qū)χR產(chǎn)權(quán)有關(guān)問題起到很好的借鑒和補充作用。

建議我國在完善對于不明知侵權(quán)商品的處理時，吸收民法典有關(guān)規(guī)定的內(nèi)容，做好商標(biāo)法與民法典侵權(quán)責(zé)任編的銜接工作。如在處理不明知侵權(quán)的商品時，可以參照侵權(quán)責(zé)任編中的有關(guān)規(guī)定，將該類行為明確為過錯責(zé)任原則，即按照一般侵權(quán)處理。銷售者如果已經(jīng)證明了自身沒有過錯，那么應(yīng)當(dāng)按照侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式，由工商行政管理部門、銷售者、商標(biāo)權(quán)人、生產(chǎn)者多方協(xié)商貨物的處理。

3.3 建立健全多主體的糾紛解決機(jī)制

工商行政管理部門在查處有關(guān)商標(biāo)侵權(quán)案件的同時，也肩負(fù)著維護(hù)市場秩序，保護(hù)市場主體權(quán)益的職責(zé)。建議建立健全以工商行政管理部門協(xié)調(diào)為核心，多主體參與、責(zé)任明確的糾紛解決機(jī)制，保障當(dāng)事人的意思自治。

3.3.1 發(fā)揮工商行政管理部門的主體協(xié)調(diào)作用

工商行政管理部門是聯(lián)系商標(biāo)權(quán)人和銷售者的一座橋梁，我國在處理商品侵權(quán)案件時，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮工商行政管理部門的主體協(xié)調(diào)作用。在工商行政管理部門的參與下，通過協(xié)調(diào)善意侵權(quán)人與商標(biāo)權(quán)人之間的關(guān)系，達(dá)到共贏的目的。在協(xié)調(diào)時，應(yīng)注意保障當(dāng)事人的意思自治，區(qū)分如下幾種可能出現(xiàn)的情形。

第一，如果非故意侵權(quán)人所銷售商品質(zhì)量合格且符合商標(biāo)權(quán)人的商品質(zhì)量，可協(xié)商能否折價出售給商標(biāo)權(quán)人，使該商品貼上正規(guī)商標(biāo)繼續(xù)銷售或者協(xié)商非故意侵權(quán)人轉(zhuǎn)為商標(biāo)權(quán)人的代理商；

第二，如果質(zhì)量合格但未達(dá)到商標(biāo)權(quán)人商品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，可協(xié)商能否在剝離侵權(quán)標(biāo)識后繼續(xù)銷售該商品；

第三，如果質(zhì)量不合格未達(dá)到該類商品基本的質(zhì)量要求，首先應(yīng)進(jìn)行評估，是否符合其他類商品的用途，如果符合，則按照他類商品合法銷售；

第四，如果不符合其他任何一類商品的用途，則就可以廢物利用部分，廢物利用，不能廢物利用部分予以銷毀。

3.3.2 確定生產(chǎn)者的責(zé)任歸屬

我國《商標(biāo)法》明確規(guī)定，銷售者能夠提供商品的合法取得證明及說明提供者，可以免除賠償責(zé)任。建議立法完善時，著重考量故意認(rèn)定問題的同時，關(guān)注生產(chǎn)者的主觀心理。對于不明知侵權(quán)商品，工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)協(xié)助銷售者與生產(chǎn)者進(jìn)行協(xié)商，認(rèn)定侵權(quán)商品的去留。

第一，如果此時能夠認(rèn)定生產(chǎn)者在流轉(zhuǎn)這批商品時，明知此類商品屬于侵權(quán)商品，仍將其出售者，應(yīng)當(dāng)讓生產(chǎn)者承擔(dān)責(zé)任。此種情況可比照《中華人民共和國民法典》合同編中對欺詐的規(guī)定，允許銷售者將該批侵權(quán)商品退還給生產(chǎn)者，換取貨款；同時，在銷售者能證明生產(chǎn)者有隱瞞故意時，可追求其違約責(zé)任。

第二，銷售者如果在銷售過程中主觀有過錯但屬于過失心理，如未盡到一般人注意的審慎義務(wù)等，則應(yīng)與生產(chǎn)者之間依照民法典關(guān)于合同履行的有關(guān)規(guī)定一起承擔(dān)責(zé)任。但在雙方共同承擔(dān)責(zé)任時，應(yīng)注意區(qū)分直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的區(qū)別。銷售者承擔(dān)的是與其自身過失相對應(yīng)的“按份責(zé)任”，而不是故意的連帶責(zé)任。

3.3.3 厘清行政執(zhí)法與行政管理的關(guān)系

在商標(biāo)侵權(quán)中，經(jīng)營者絕大多數(shù)時候是以參與者的身份參與到商品的買賣中，此時如何界定經(jīng)營者的注意責(zé)任就起到了至關(guān)重要的作用。在執(zhí)法實踐中，行政部門所要懲罰的是惡意侵犯商標(biāo)權(quán)的行為，而不是采取一刀切的做法，將所有涉及商標(biāo)侵權(quán)的商品均予以查封沒收。這時，應(yīng)當(dāng)厘清行政執(zhí)法和行政管理的關(guān)系，對于故意商標(biāo)侵權(quán)采取行政執(zhí)法的法定強(qiáng)制手段；對于不明知侵權(quán)商品的處理則應(yīng)采取柔性的行政管理手段，按照雙方能夠協(xié)商達(dá)成的最優(yōu)解處理。

建議補充立法規(guī)定，針對不同的情形，行政機(jī)關(guān)應(yīng)履行不同的職能，做出最有效的處理。在處理不明知侵權(quán)商品時，第一，發(fā)揮行政管理的職能而非行政執(zhí)法職能，組織商標(biāo)權(quán)人和銷售者雙方進(jìn)行有效協(xié)商，充分保障雙方的意思自治；第二，應(yīng)將有關(guān)處理內(nèi)容如明確兩類商品的不同、處理的結(jié)果等進(jìn)行公告，充分保障消費者的知情權(quán)；第三，嚴(yán)格遵循商標(biāo)法的規(guī)定，對于不明知侵犯商標(biāo)專用權(quán)的商品不處罰、不沒收、不扣押，充分保障不明知侵權(quán)人的合法權(quán)益；第四，即使要對有關(guān)商品進(jìn)行銷毀，也應(yīng)采取最有利于環(huán)境保護(hù)、資源節(jié)約的方式進(jìn)行，最大限度地防止資源的浪費。

4 結(jié)語

民法典的頒布，每個公民的切身利益都得到了進(jìn)一步的保護(hù)，也有效保障了社會的公平和穩(wěn)定。對于不明知侵犯商標(biāo)專用權(quán)的商品的妥善處理，能夠在保護(hù)商標(biāo)和商標(biāo)權(quán)人的權(quán)益的同時，維護(hù)非故意的中小企業(yè)的基本權(quán)益，更加彰顯我國依法治國的方針政策，給每一位人民群眾以公平正義。

注釋：

①參見河南省高級人民法院（2021）豫知民終176號判決書.

②參見河北省高級人民法院（2020）冀知民終195號判決書.

③參見江蘇省高級人民法院（2021）蘇民終198號判決書.