（東北財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院,遼寧 大連 116025）

1 緒論

1.1 研究背景

虛擬角色是指在文學(xué)作品中作者塑造出的具有鮮明特色的人物形象，虛擬角色一般有屬于自身的名稱、性格、文字外貌描述以及獨特的行為方式。只要提到它的名稱，社會公眾心里會立刻產(chǎn)生一個豐滿的人物形象，比如郭靖、楊過等。虛擬角色本身一般都是具有創(chuàng)造性的，它作為文學(xué)作品的組成部分，成為評判作品經(jīng)濟價值必不可少的一部分。虛擬角色作為創(chuàng)造性作品的重要組成部分，是作者按照自己的創(chuàng)作意志塑造出的藝術(shù)形象。然而隨著社會公眾對文化藝術(shù)領(lǐng)域的興趣和需要與日俱增，新的侵權(quán)方式也應(yīng)運而生，作者的著作權(quán)受到了嚴(yán)重的威脅，因此文學(xué)作品虛擬角色的著作權(quán)保護問題就顯得尤為重要[1]。

作者要創(chuàng)作出一個令人印象深刻并具有獨創(chuàng)性的作品，便需要通過創(chuàng)造各種各樣的虛擬角色形象來充實整個作品，使得故事內(nèi)容變得通順、豐富、具體。虛擬角色作為文學(xué)作品表達(dá)情感思想的重要載體，但也正是因為虛擬角色對于作品的重要性，使得越來越多的人發(fā)現(xiàn)了其中的巨大商業(yè)利益，并在未獲得原創(chuàng)作者授權(quán)的情況下擅自改編他人作品。因此關(guān)于虛擬角色的侵權(quán)糾紛不斷發(fā)生，最著名的案例當(dāng)屬“金庸訴江南案”。2016年10 月，著名武俠小說作家金庸（原名查良鏞）將小說《此間的少年》的作者江南（原名楊治）告上了法庭，此案被稱為“中國同人作品第一案”。原告認(rèn)為：被告以原告創(chuàng)作出來的大量虛擬武俠人物角色為基礎(chǔ)進(jìn)行二次創(chuàng)作，編寫了這些人物在另一個背景下所發(fā)生的各種故事后出版發(fā)行，屬于對原告所有的虛擬角色的著作權(quán)侵權(quán)①。這個案件引發(fā)了大家對只將他人創(chuàng)作的虛擬角色作為基礎(chǔ)再創(chuàng)作而不利用他人原作品內(nèi)容的商業(yè)使用行為是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的討論。國外有學(xué)者這樣描述角色的重要性：“作者如果相信任何人都可以偷走他們創(chuàng)作并經(jīng)過充分研究、辛勤描繪的角色，他們都會選擇其他職業(yè)②?！币虼耍Ｗo文學(xué)作品虛擬角色是保護作者創(chuàng)造力不被打壓以及文學(xué)市場經(jīng)濟發(fā)展的重要方式。

文學(xué)作品虛擬角色侵權(quán)是在互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展，粉絲經(jīng)濟日益壯大，人們對文學(xué)藝術(shù)的需求不斷增大等情況下必然會出現(xiàn)的問題。當(dāng)面對這種侵權(quán)案件時人們都會從著作權(quán)法方面求得保護，但盡管我國著作權(quán)法對保護的作品種類采用了列舉式的做法，而虛擬角色卻未被列入其中。想要對虛擬角色進(jìn)行保護，只能將其放入作品這個大背景下進(jìn)行著作權(quán)保護，但這與虛擬角色本身的重要地位是不符合的。因此，對文學(xué)作品虛擬角色的保護具有重大意義。

1.2 研究意義

我國著作權(quán)法保護的勞動成果需是具有獨創(chuàng)性并且可復(fù)制的，并且表現(xiàn)在一定載體之上能被外界所客觀感知，并不保護腦海中的思想。而虛擬角色想要受到保護就必須能夠獨立成作品，也就是即使脫離了文學(xué)作品本身也能被社會大眾所區(qū)分?，F(xiàn)實中對于虛擬角色的保護一般表現(xiàn)在視覺形象上，比如動漫作品的卡通形象，但對于文字作品創(chuàng)作出的虛擬角色，因其較為抽象，一百個人心中會有一百個哈姆雷特，很難做到統(tǒng)一理解，這也就使得在司法實踐中什么樣的虛擬角色能夠受到保護沒有一個明確標(biāo)準(zhǔn)。

互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展后，文學(xué)作品的虛擬角色已經(jīng)具有了巨大的經(jīng)濟價值，與此相關(guān)的利益糾紛也成為一個無法回避的問題。對這一問題進(jìn)行討論對實踐中處理虛擬角色著作權(quán)侵權(quán)案件具有重要意義[2]。

2 我國關(guān)于虛擬角色保護現(xiàn)狀及存在問題

近年來，越來越多的人發(fā)現(xiàn)虛擬角色的經(jīng)濟價值，使得此類侵權(quán)案件逐漸增多。涉及的侵權(quán)類型大概包括商業(yè)活動對虛擬角色的侵權(quán)、將他人作品中的虛擬角色進(jìn)行二次創(chuàng)作以及網(wǎng)游的開發(fā)中對他人作品的虛擬角色侵權(quán)。這些侵權(quán)產(chǎn)生的糾紛都有一個共同的爭議問題，就是虛擬作品是否可以單獨進(jìn)行保護。在侵權(quán)糾紛中，原告一般主張?zhí)摂M角色是自己花費了大量的時間和腦力而創(chuàng)造出來的，每個角色都有自身的個性特征，理應(yīng)受到著作權(quán)法的保護。但是被告方經(jīng)常會主張這些虛擬角色盡管是由他人創(chuàng)作完成，但是與角色有關(guān)的性格背景應(yīng)屬于公共領(lǐng)域的資源，虛擬角色僅停留在思想方面，沒有明確的載體，無法形成獨創(chuàng)性的表達(dá)，不應(yīng)屬于著作權(quán)法的保護范圍。我國著作權(quán)法在這一問題上并未給出正面答復(fù)，這一問題也就一直困擾著法院。

2.1 角色二次創(chuàng)作侵權(quán)問題

2016年，原告著名小說作家金庸以被告江南的小說《此間少年》大量利用原告多部知名小說中經(jīng)典虛擬角色作為《此間少年》人物角色，侵犯其著作權(quán)為由，將其訴至廣州市天河區(qū)人民法院。案件事實為被告利用原告的多部經(jīng)典小說虛擬角色包括郭靖、黃蓉、喬峰等知名虛擬角色，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)作而寫出的另一部故事。原告認(rèn)為被告沒有取得其授權(quán)就大量使用自己作品中具有知名度的獨創(chuàng)性角色，該行為侵犯了自己的著作權(quán)。被告則認(rèn)為自己僅是利用角色名稱這一行為并不侵犯著作權(quán)。法院審理認(rèn)為，被告的作品沒有利用原告的小說中的具體故事情節(jié)，并且故事背景和內(nèi)容都與原告作品大不相同，并不能構(gòu)成侵權(quán)[3]。

此結(jié)論一出就飽受爭論，在判斷著作權(quán)是否侵權(quán)時，對比的范圍應(yīng)當(dāng)限定在涉嫌抄襲的部分而不是將兩部作品全部內(nèi)容進(jìn)行對比。上述案件中，法院并未根據(jù)原告的主張作出被告作品虛擬角色是否侵權(quán)的結(jié)論，沒有從正面回答虛擬角色是否受著作權(quán)法的保護這一問題，這與我國著作權(quán)法對此并未進(jìn)行規(guī)定有一定關(guān)系。

2.2 角色商業(yè)利用侵權(quán)問題

2017年，被告將“郭靖、黃蓉”等很多知名文學(xué)作品用作其游戲人物角色，并將作品中的故事場景也編入了游戲。一審法院以“本案兩原告均未就小說中的故事情節(jié)或人物名稱等單獨主張權(quán)利，而是針對整部小說獨創(chuàng)性表達(dá)”這一表述巧妙地避開了此問題。最終法院未對角色利用的性質(zhì)作出定論，轉(zhuǎn)而從游戲整體情節(jié)與原著不同認(rèn)定被告不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，同時認(rèn)可擅自對作品元素的利用構(gòu)成不正當(dāng)競爭來平息糾紛?；蛟S回避問題也是法院的一種無奈之舉，若認(rèn)為角色名稱過于簡單不具有獨創(chuàng)性恐不符合文學(xué)創(chuàng)作規(guī)律，而若認(rèn)可了文學(xué)人物角色的可著作權(quán)性，則又缺乏明確的法律依據(jù)，難免會陷入兩難的境地[4]。

3 從國外法來看虛擬角色保護

國外很早就將虛擬角色列入著作權(quán)法保護范圍，我國在對虛擬角色進(jìn)行保護改進(jìn)時可以從中學(xué)習(xí)經(jīng)驗。以美國為例，美國的商品經(jīng)濟很早就發(fā)展起來，版權(quán)意識也隨之萌芽。慢慢地虛擬角色的文學(xué)價值和經(jīng)濟價值得到人們的重視，美國學(xué)者們逐漸認(rèn)識到了保護虛擬角色的重要性。因為美國是判例法國家，所以在司法實踐中主要以版權(quán)法來保護虛擬角色，保護的主要是具有成熟、顯著特征的角色形象。我國在改進(jìn)對虛擬角色保護的現(xiàn)狀時可以參照美國的幾項標(biāo)準(zhǔn)，美國在處理虛擬角色糾紛案件中形成的幾項標(biāo)準(zhǔn)可以為我們提供很好的參考經(jīng)驗[5]。

首先是清晰描繪標(biāo)準(zhǔn)。這是美國第九巡回法庭法官在審理“Nichols”案件時所確定的標(biāo)準(zhǔn)，該案主要講述原告寫了一個受公眾歡迎的劇本，而后被告拍攝了一部電影，電影中的主要人物名稱與原告劇本的人物名稱相同，講述了兩個不同國家的人因為各自兒女的婚事而發(fā)生了一系列矛盾、沖突，最終和好的故事，原告認(rèn)為被告對自己劇本中的人物角色和故事進(jìn)行了改編，是基于自己的劇本而創(chuàng)作出的電影，侵犯了自己的著作權(quán)。法院最終審理認(rèn)為原告故事內(nèi)容老套常見，應(yīng)屬于公共領(lǐng)域的資源，不具有獨創(chuàng)性，但是脫離了作品本身的虛擬角色還是應(yīng)該受到著作權(quán)法的保護。這項標(biāo)準(zhǔn)可以概括為如果一個人物角色的形象能夠在作品中具有清晰的描繪以及特別的展示，就可以脫離該特定的作品獲得單獨的著作權(quán)保護。

其次是被敘事故事標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)的有關(guān)案例是《馬耳他獵鷹》的作者哈米特向原告美國華納公司轉(zhuǎn)讓了該小說的版權(quán)，但后來哈米特又以該小說的主要任務(wù)為素材寫了另一部新的小說并將廣播權(quán)轉(zhuǎn)賣給了哥倫比亞公司。原告認(rèn)為被告侵犯了華納公司對小說虛擬角色的排他權(quán)，最終法官駁回了原告的請求，原因是，虛擬角色如果在一部作品中只是用來敘述故事內(nèi)容的，那這樣的角色并不具有版權(quán)性，但如果虛擬角色作為了該故事的一部分，則其具有版權(quán)性。該標(biāo)準(zhǔn)將可版權(quán)性的虛擬角色設(shè)定在了與原作品不可分離的標(biāo)準(zhǔn)，提高了虛擬作品受保護的門檻[6]。

最后是特別顯著標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)要求符合保護標(biāo)準(zhǔn)的虛擬角色必須具備區(qū)別于其他角色的特征以及擁有不同于其他作品的表述方式這兩項條件。這需要作品具有特別顯著的特征描寫，具有可識別性的同時也要具有特別的表述。否則僅僅依據(jù)法官的主觀判斷還是無法準(zhǔn)確界定保護標(biāo)準(zhǔn)。

這三個標(biāo)準(zhǔn)都各有利弊，但在虛擬角色保護方面與我國對比而言可以起到參考作用，將其綜合運用進(jìn)行整改，結(jié)合我國國情事實，制定出我國的保護標(biāo)準(zhǔn)。

4 對我國虛擬作品保護的一些建議

4.1 文學(xué)作品虛擬角色的可著作權(quán)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

現(xiàn)階段，我國對于虛擬角色的保護還是僅限于將虛擬角色融入文學(xué)作品整體的內(nèi)容中來判斷是否侵犯著作權(quán)，這跟以往的作品抄襲案件并沒有什么區(qū)別，法官往往用故事背景和內(nèi)容沒有相似而判斷不存在侵犯著作權(quán)，沒有將虛擬角色脫離作品而作出判斷，沒有正面回答原告的主張。這與我國目前沒有將虛擬角色列入著作權(quán)保護客體，沒有對其確定一個標(biāo)準(zhǔn)密不可分。

并不是所有文學(xué)作品中的虛擬角色都是本文所討論的客體，擁有保護價值的虛擬角色。應(yīng)首先具備個性化的特征，即在作品的故事背景下襯托出的一個鮮活的形象，可以與同類角色相區(qū)分。其次應(yīng)具備一定程度上的知名度，這主要取決于作品本身的知名度，擁有知名度的虛擬角色才會產(chǎn)生經(jīng)濟價值，擁有被社會大眾知曉的可能性。只有在既有個性化特征又有知名度的作品中的虛擬角色才會被大眾認(rèn)可和熟知，才會具有被商業(yè)化進(jìn)而得利的價值。這才是本文所要討論的文學(xué)作品中的虛擬角色。

4.2 確定虛擬角色受著作權(quán)保護的地位

我國著作權(quán)目前只是保護作品整體的內(nèi)容，但是當(dāng)別人利用他人文學(xué)作品中的虛擬角色為基礎(chǔ)進(jìn)行再創(chuàng)作時，很難認(rèn)定與原作品內(nèi)容有實際相似之處，因此無法認(rèn)定其侵權(quán)。虛擬角色作為文學(xué)作品的一部分，早已與作品本身具有相同的商業(yè)價值，也是因為這些虛擬角色有血有肉的人物性格，才使得作品本身變得豐富有趣。雖然每個人對同一虛擬角色的認(rèn)識想象會有不同，但它都離不開原作品中塑造的性格和名字給人的印象，并且還是金庸的小說這種如此著名的作品和人物，社會大眾早已將虛擬角色和文學(xué)作品本身畫等號，此時如果不能給虛擬角色獨立的保護地位，將不利于對著作權(quán)人的權(quán)利保護。

4.3 統(tǒng)一保護標(biāo)準(zhǔn)

（1）角色應(yīng)該具有獨創(chuàng)性。虛擬角色想要受著作權(quán)保護，首先要具備的就是獨創(chuàng)性，即該虛擬角色是由作者獨立創(chuàng)作并且可以區(qū)別于現(xiàn)存作品的虛擬角色，是作者從無到有創(chuàng)造出來的。比如歷史題材的作品，以宋徽宗為主角和故事寫一部小說，無論創(chuàng)作何種類型的作品，無論對角色的描寫多么獨特深刻，也因為屬于公共領(lǐng)域的元素而不是本文所要保護的虛擬角色。

（2）角色應(yīng)該具有完整性。完整性是要求作者對虛擬角色的描寫盡可能豐富，這樣才能讓虛擬角色具有自身特色，與其他作品中的角色區(qū)別開來。作者應(yīng)從姓名、外貌、性格、姿態(tài)、為人等方面進(jìn)行全面描寫。比如郭靖，他生性單純正直，孝順、勤奮、愛國，對愛情專一，他忠厚老實、言出必行、重義氣、有骨氣、做事光明磊落、有強烈的愛國情懷，是個不折不扣的大英雄，具備一切金庸筆下最模范的俠義精神，具有完整的角色形象，別具一格。金庸也將這一人物形象跟作品內(nèi)容相結(jié)合，貫穿在每一個故事發(fā)展中，隨著故事的推演，人物形象也越來越立體，郭靖給讀者留下了深刻的印象。如此形象立體的完整形象，就可以使得社會大眾將其與其他作品區(qū)別。

（3）角色應(yīng)該具有可獨立性。虛擬角色的塑造一開始是跟作品故事相融合，在故事背景下這個角色應(yīng)運而生。但隨著故事的推演和角色形象的固化，虛擬角色就可以脫離作品成為一個活脫脫的形象，可以被大眾單獨識別，不再受著作權(quán)保護作品完整性的障礙。虛擬角色具有獨立性，也就是說這個虛擬角色是獨一無二的，世上再無第二個郭靖，也再無第二個神雕大俠楊過。只要一提起他，人們就會自然而然想起這一虛擬角色，這就是具有了獨立性。而后無論是將其用在二次創(chuàng)造還是商業(yè)活動，都無法使大眾產(chǎn)生第二個角色形象。

5 結(jié)語

在市場經(jīng)濟的大環(huán)境下，將文學(xué)作品虛擬角色納入著作權(quán)保護的范圍是應(yīng)對經(jīng)濟發(fā)展、保護其價值和作者權(quán)益的合理做法，具有正當(dāng)性和必要性。將文學(xué)作品虛擬角色納入著作權(quán)保護也并不是保護所有的虛擬角色，要收保護的虛擬角色要符合保護標(biāo)準(zhǔn)，要本身具有獨創(chuàng)性、完整性和可獨立性，具有值得保護的經(jīng)濟價值。因此在今后的制度完善中，應(yīng)給予虛擬角色明確的保護，給予立法支持，做到統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，使得法官在實踐中可以有法可依，有標(biāo)準(zhǔn)可遵守，不再僅從作品本身去衡量是否侵權(quán)，使得作者的著作權(quán)得到充分的保護。

注釋：

①參見廣州市天河區(qū)人民法院（2016）粵 0106 民初12068 號民事判決書。

②Mark Bartholomew .Protecting the performers:setting a new standard for character copyright ability [J],41 Santa ClaraL.Rev.2001